집회 방해에 의한 인권침해(경)

Ⅰ. 권고 배경 국가인권위원회는 2005년부터 2007년까지 집회.시위의 자유를 침해당하 였다는 다수의 진정사건1)을 접수하여 검토하였다. 이들 진정사건의 반복적 이고 공통되는 쟁점은 현행 집회금지통고제도가 경찰관서장의 자의적인 금 지통고로 인하여 사실상 허가제와 같이 운영되고 있으며 대규모 집회의 경 우 집회시간.장소로부터 멀리 떨어진 지역에서 미리 집회의 참가를 사전 에 저지하는 행위를 포함하여 전국적으로 광범위하게 나타나고 있는 사전 차단조치로 인해 진정인 등의 집회.시위의 자유 및 이동의 자유가 침해되 1) 모두 10개의 진정사건이다{1. 직권남용에 의한 인권침해 사건(05진인4228호), 2. 제주도 한미 FTA반대 집회 금지 사건(06진인2766호), 3. 서울 2006. 11. 29. 한미FTA반대 집회 금지 사건(06진 인3028호), 4. 대전 비정규법안 등 저지 집회 금지 사건(06진인3165호), 5. 서울 경찰청 앞 하중 근 사망 규탄 집회 금지 사건(06진인3259호), 6. 적법한 공무원 집회참가 방해에 의한 인권침해 (07진인319호), 7. 서울 2007. 2. 12. 집회 참가 저지 사건(07진인442호), 8. 경남 산청 농민회 한 미FTA반대 집회 참가 저지 사건(07진인891호), 9. 서울 2006. 11. 29. 한미FTA반대 집회 금지 사 건(07진인722호), 10. 태평로 삼성본관 앞 일대 집회장소 중복 등 사건(07진인222호)}. 고 있다는 것이다. 국가인권위원회는 집회.시위에 관한 개별 진정사건에 대하여 긴급구제 조치를 하는 등 개별 사안별로 인권침해상태의 개선과 재발방지를 위한 노 력을 하였으나 유사한 문제의 반복 발생을 방지하기 위해서는 관련 법률규 정과 집행관행의 개선이 필요하다고 보고 「국가인권위원회법」 제19조 제1 호에 근거하여 그 개선방안을 검토하였다. 이러한 배경 아래 집회금지통고 제도 관련 규정 중 국가인권위원회에 진정이 제기된 개별사건과 연관된 「집회 및 시위에 관한 법률」제8조 제1항 중 제5조 제1항 제2호(공공질서 위협) 부분, 제8조 제2항(장소 중복), 제9조(집회 및 시위의 금지통고에 대한 이의신청 등) 제1항 및 제2항, 제12조(교통 불편)중 금지통고와 관련된 부 분, 제21조(집회.시위자문위원회), 상경차단을 포함한 대표적인 사전차단조 치의 인권침해 여부를 검토하였다. Ⅱ. 판단 및 참고기준 1. 판단기준 「헌법」전문, 제1조(국호.정체.국체.주권) 제2항, 제10조(인간의 존엄 성과 기본적 인권의 보장), 제12조(신체의 자유, 자백의 증거능력) 제1항 전 문, 제14조(거주.이전의 자유), 제21조(언론.출판.집회.결사의 자유) 제1 항, 같은 조 제2항, 제37조(국민의 자유와 권리의 존중.제한) 제2항을 판단 기준으로 하였다. 2. 참고기준 국제인권선언 제20조 제1호, 시민적.정치적 권리에 관한 국제규약 제21 조, 인권 및 기본적 자유의 보호에 관한 유럽규약 제11조 제1항을 참고기준 으로 하였다(내용은 별지 기재와 같다). Ⅲ. 집회.시위의 자유에 대한 헌법적 보장 및 법 집행실태 위 진정사건에서 진정인들이 주장한 경찰의 자의적인 집회금지통고와 과 잉된 사전차단조치와 관련된 주된 기본권은 「헌법」제21조가 보장하고 있 는 집회.시위의 자유이다. 경찰의 집회금지통고 및 사전차단조치가 헌법상 보장된 집회.시위의 자유를 침해하는지의 여부를 판단하기에 앞서 우선 「헌법」제21조가 보장하는 집회.시위의 자유의 헌법적인 의미와 그 구체 적인 내용 그리고 이와 관련된 경찰관서의 구체적인 법집행 실태를 살펴보 기로 한다. 1. 집회.시위의 자유의 보장과 내용 「헌법」제21조에 보장된 집회·시위의 자유는 원래 근대국가의 형성과정 에서 언론·출판의 자유와 더불어 구체제의 억압으로부터 인간의 해방 및 시 민적 자유와 권리를 확보하는 가장 중요한 수단으로 인정되어 왔다. 우리의 현대사를 보더라도 독재 권력에 대한 저항의 주요수단은 집회.시위였으며 독재 권력은 저항세력의 의지표출을 억압하는 방법으로 집회.시위를 최대 한 봉쇄하려고 시도하였음을 알 수 있다.2) 2) 민주화운동보상심의위원회의 통계에 의하면 지난 6년간 명예회복을 결정한 6,053건 중 실질적 으로 절반 이상에 상당하는 사건들이 「집회 및 시위에 관한 법률」과 연관을 가지고 있다(「집회 및 시위에 관한 법률」 위반으로 처벌받은 건수 : 2,299건, 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반 으로 처벌받은 건수 : 418건, 특수 공무 집행 방해 등 위반으로 처벌받은 건수 : 328건, 업무방해 죄로 처벌받은 건수 : 34건, 「도로교통법」위반으로 처벌받은 건수 : 29건 등). 이 가운데 「폭력 행위 등 처벌에 관한 법률」위반이나 공무집행방해, 업무방해 등은「집회 및 시위에 관한 법률」 위반과 연계됨을 감안한다면 지난 군사정권하에서 권위주의적 억압에 항거하다 처벌받은 사람들 이러한 우리 사회의 역사적인 경험에서 알 수 있는 바와 같이 집회.시 위의 자유는 자유롭게 말하고 비판하며 정치적인 의사를 집회와 시위의 방 법으로 공론화시킴으로써 참여자 모두를 민주사회의 구성원으로서 존재할 수 있도록 하는 자유권적 기본권이다. 그러므로 이 자유는 기본적으로 공권 력이 개인으로 하여금 집회.시위에 참가하거나 참가하지 못하게 방해, 강 요하는 것을 금지한다. 예컨대 집회장소로의 여행 및 집회장소로부터의 귀 가를 방해하거나, 집회참가자에 대하여 검문을 하여 시간을 지연시킴으로써 집회장소에 접근하는 것을 방해하거나, 개인의 집회참가행위를 감시하고 그 에 관한 정보를 수집함으로써 집회에 참가하고자 하는 자로 하여금 불이익 을 두려워하여 미리 집회참가를 포기하도록 하는 행위를 비롯하여 이 자유 의 행사에 영향을 미치는 공권력의 모든 조치를 금지한다{헌법재판소 2003. 10. 30. 2000헌바67, 2000헌바83(병합) 결정}. 나아가 이 자유는 이러한 개인의 기본권의 차원을 넘어서 민주주의 생활 과정에서 반드시 필요한 여론의 형성 및 표현을 위한 직접적인 수단이므로 시민의 정치적·사회적·문화적 의사형성의 과정에 순기능을 수행한다. 특히 대의제민주주의를 근간으로 하는 현대정치사회에 있어서는 이 자유는 주로 대의과정에서 누락되거나 간과되는 사회적 약자와 소수자의 이해관계를 표 출하고 이를 정치과정에 투입시킴으로써 대의과정을 보완하는 기능을 수행 한다.3) 또한 집회.시위의 자유는 이러한 기능을 넘어서 궁극적으로는 국가 로부터 자유롭고 자율적인 시민사회 내지는 생활영역을 형성, 발전시킬 뿐 의 절반 이상이 「집회 및 시위에 관한 법률」과 관련된 셈이다(국민일보 쿠키뉴스 2006. 12. 14. [민주화명예회복 4,874명]명예회복 민주화운동 관련사건 무엇이 있나. 참조). 3) 헌법재판소 1992. 1. 28. 89헌가8 결정 : “집회 및 시위의 자유는 집권정치세력에 대한 정치적 반대의사를 집단적으로 표명하는 효과적인 수단으로서 또한 현대사회에서 소외되고 있는 소수집 단이 자신들의 권익과 주장을 옹호하기 위한 적절한 수단을 제공한다는 점에서 그 중요성을 더해 가고 있다.” 만 아니라 자신의 사회적 정체성을 모색하는 계기를 마련함으로써 개인의 인격을 발현하고(「헌법」제10조) 민주주의 및 국민주권을 실천한다(「헌 법」제1조)는 점에서 헌법적 의미를 가진다.4) 이러한 점에서 이 자유는 개인의 주관적인 권리임과 동시에 헌법상의 민 주적 기본질서의 기초로서 작용한다. 이러한 이유로 대부분의 헌법들은 집 회·시위 등으로 구현되는 표현의 자유를 다른 기본권들보다 상위에 두는 소 위 우월적 지위를 인정하고 있다. 우리 헌법도 이러한 취지에서 헌법상의 다른 기본권과 달리 이 자유에 대하여는 명문으로 사전허가를 금지하고 있 다(「헌법」제21조 제2항). 이러한 헌법정신에 따라 헌법재판소도 이 자유 를 다른 기본권들보다 더욱 강하게 보호하고 그 제한의 방법에 있어서도 명백하고도 현존하는 위험의 원칙 등 일반적인 기본권제한에 비하여 가중 된 요건들을 요구하고 있다.5) 따라서 이 자유의 제한에 대하여는 헌법상의 다른 기본권에 대하여 적용되는 과잉금지의 원칙이 엄격하게 적용될 뿐만 아니라 조금이라도 공권력에 의한 사전허가제의 모습과 내용을 띠는 것 자 체가 금지된다. 한편 공권력은 「집회 및 시위에 관한 법률」에서 규정하는 집회의 금지, 해산 및 조건부 허용 등의 방법으로 이 자유를 제한하고 있다. 그러나 이 자유가 헌법에 보장되는 내용 및 위상 등에 비추어 볼 때, 공권력에 의한 집회.시위의 금지 및 해산 등은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접 4) 헌법재판소 2003. 10. 30. 2000헌바67, 2000헌바83(병합) 결정 : “집회의 자유는 공동으로 인격을 발현하는 자유를 보장하는 기본권이자 동시에 국가권력에 의하여 개인이 타인과 사회공동체로부 터 고립되는 것으로부터 보호하는 기본권이다.” 5) 헌법재판소 2003. 10. 30. 2000헌바67, 2000헌바83(병합) 결정 : “집회의 자유에 대한 제한은 다 른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화되는 것이며, 특히 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있다.” 적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 최종적으로 허용된다. 더구 나 이 경우에도 이 자유를 보다 적게 제한하는 다른 제한수단(예컨대 시위 참가자수의 제한, 시위대상과의 거리제한, 시위방법, 시기, 소요시간의 제한 등)을 사용하여 집회를 허용한 뒤에 비로소 집회.시위의 금지 및 해산이 최종적으로 고려되어야 한다{헌법재판소 2003. 10. 30. 2000헌바67, 2000헌바 83(병합) 결정}. 2. 경찰관서의 법집행 실태 위에서 살펴본 바와 같이 우리 헌법은 집회.시위의 자유를 두텁게 보호 하고 있으므로 법집행 과정에서도 이러한 내용이 관철되어야 한다. 이 항에 서는 집회.시위에 관한 통계 및 집회금지사유 등을 분석하여 집회.시위 의 자유가 우리 헌법이 요구하고 있는 대로 법집행 과정에서 보호되고 있 는지에 관한 실태 및 문제점을 살펴본다. 가. 집회.시위 통계의 전체적 개괄 집회.시위와 관련된 법집행의 개괄적 특징을 파악하기 위해 2004. 1. 1. 부터 2007. 6. 30.까지 행하여진 집회금지통고와 1997년부터 2006년까지 개 최된 불법.폭력 시위 및 2005년부터 2007. 4. 30.까지 행하여진 집회금지통 고처분에 대한 이의신청에 관한 통계를 분석한다. 1) 집회.시위 금지통고 현황(2004. 1. 1. - 2007. 6. 30.) 법 집행의 개괄적 특징을 파악하기 위한 방법으로 경찰청 정보과가 취 합한 자료를 근거로 해당기간 동안 집회금지 전체 건수의 연도별 변화 추 이 및 전체 건수에 대한 금지사유별 건수를 비교하여 어떠한 사유가 큰 비 중을 차지하는지를 살펴본다. 아래 <표1>을 보면 전체의 집회신고 및 금지 통고 건수는 2005년을 제외하고는 그 변화 추이가 완만했으나 2005년에 급 증하였으며 이는 부산 APEC 회담 집회신고 및 금지건수가 급증(일시에 2,500여건의 집회가 신고되어 장소 중복으로 금지통고된 건수가 다수)했기 때문이다. 집회 시위 금지통고의 사유 중 가장 높은 비율을 차지한 것으로 장소 중복(2004년 : 57.9%, 2005년 : 90.2%, 2006년 : 36.1%, 2007년 상반기 : 41.8%)을 들 수 있고, 2006년 이후에는 공공질서위협(2004년 : 1.9%, 2005년 : 1.5%, 2006년 : 29.5%, 2007년 상반기 : 32.2%)이 급증하였음을 알 수 있 다. <표1> 전국의 집회.시위 신고 및 금지통고 현황 사유별 연도별 신고 건수 계 공공질서 위 협 보 완 불이행 잔여집회 금 지 장소 중복 생활평온 침 해 학교시설 주 변 군사시설 주 변 금지 시간 금지 장소 교통 소통 5조1항2호 8조1항 8조1항 8조2항 8조2항 8조3항2호 8조3항2호 10조 11조 12조 07년 1-6월 42,139 177 57 5 1 74 2 1 3 5 29 06년 65,704 454 134 14 75 164 11 6 4 2 9 35 05년 52,696 1,669 25 64 6 1,506 34 1 4 5 24 04년 28,107 159 3 9 3 92 8 3 3 20 18 <표2>를 살펴보면 서울의 경우에도 장소 중복을 사유로 금지통고가 가 장 많았음을 알 수 있다. <표3>은 전체 집회 신고를 기준으로 하여 금지통 고 건수의 전국현황과 서울현황을 비교하였다. 서울지역에서의 집회에 대한 금지통고 비율(0.91%)이 서울을 포함한 전국평균비율(0.63%)보다 높은 것으 로 나타났다.6) 이는 서울지역이 집회.시위로 인한 여론형성 등 정치적 파 급효과가 큰 집회의 신고와 이에 대한 금지통고 건수가 타 지역에 비해 많 았기 때문인 것으로 분석된다. 6) 2005년은 특정 이슈에 대한 집단적인 집회신고가 짧은 시간에 집중적이었기 때문에 이례적인 측면이 있으므로 비율 산정에서 제외하였다. 또한 2007년은 6월말 현재 지역별 현황이 집계되지 않아 4월말 현재로 산정하였다. <표2> 서울지역의 집회.시위 신고 및 금지통고 현황 사유별 연도별 신고 건수 계 공공질서 위 협 보 완 불이행 잔여집회 금 지 장소 중복 생활평온 침 해 학교시설 주 변 군사시설 주 변 금지 시간 금지 장소 교통 소통 5조1항2호 8조1항 8조1항 8조2항 8조2항 8조3항2호 8조3항2호 10조 11조 12조 07년 1-4월 11,042 97 42 1 40 2 1 1 10 06년 31,634 276 67 29 126 10 5 1 2 9 27 05년 21,803 158 15 87 28 2 3 23 04년 10,618 114 2 36571 21717 <표3> 전국과 서울지역의 집회.시위 금지통고 비율 전국 서울 0.0% 0.5% 1.0% 1.5% 2.0% 2.5% 3.0% 3.5% 04년 05년 06년 07년 1-4월 <표1>, <표2>, <표3>을 종합하여 보면 전체 금지통고 사유 중 장소 중 복이 가장 큰 비율을 차지하고 있음을 알 수 있다. 이는 금지통고를 함에 있어 집회.시위의 자유의 본질에 대한 이해 반영이 부족했기 때문이라 보 여진다. 2) 주요 이슈에 대한 집회.시위 금지통고 현황 경찰이 집회금지통고를 할 때 자의성이 개입되었는지 여부를 판단하기 위해 파급효과가 큰 정부정책 등 주요 이슈와 관련된 집회(이하 “주요집회” 라 함)와 그외 집회(이하 “일반집회”라 함)에 대한 금지통고비율 사이에 유 의미한 차이가 있는지 살펴본다. 2004. 1.부터 2007. 6. 30.까지의 기간을 중 심으로 살펴보면 2004년에는 “한.칠레 FTA 반대 및 쌀 개방 반대(故이경 해 추모집회 포함)”, 2005년에는 “부산 APEC 반대”, 2006년에는 “미군기지 이전반대”, 2005~2007년에는 “비정규직 법안 저지”, 2006~2007년에는 “한.미 FTA 반대(한미 FTA저지를 위한 범국민운동본부 명의)” 등을 사회 적으로 주요했던 이슈로 들 수 있다. 아래 <표4>를 통해 미군기지 이전 계획이 본격적으로 이슈화되기 시작 한 2006년에는 집회신고에 대한 금지통고가 없었던 다른 년도와 비교했을 때 신고건수에 비해 금지통고의 비율이 높았음을 알 수 있다. <표4> 미군기지의 이전에 반대하는 집회의 신고 및 금지통고 현황 사유별 연도별 신고 건수 계 공공질서 위 협 보 완 불이행 잔여집회 금 지 장소 중복 생활평온 침 해 학교시설 주 변 군사시설 주 변 금지 시간 금지 장소 교통 소통 5조1항2호 8조1항 8조1항 8조2항 8조2항 8조3항2호 8조3항2호 10조 11조 12조 계 118 9 7 1 1 07년 1-6월 3 06년 28 9 7 11 05년 28 04년 59 또한 한.칠레 FTA, 부산 APEC, 한.미 FTA, 비정규직 법안 등 사회 전반에 큰 영향을 끼칠 수 있는 특정한 정책 등과 관련된 주요집회 신고에 대한 금지통고 비율은 6.6%로 <표1>의 전체 집회에 대한 금지통고 비율 0.58%에 비해 10배(부산 APEC 관련 집회는 제외하여 비교함) 이상 높다. <표5>, <표6>, <표7>은 주요집회에 대한 신고 및 금지통고 건수, 전체집회 와의 금지통고 비율을 비교하고 있다. <표5> 한.칠레 FTA, 부산APEC, 한.미 FTA, 비정규직 법안 관련 집 회.시위의 신고 및 금지통고 현황(2004. 1. 1. ~ 2007. 6. 30.) 관할 지방 지방청 한.칠레 FTA 등 반대 APEC 반대 한.미 FTA 반대 비정규직 법안 저지 집회신고 금지통고 집회신고 금지통고 집회신고 금지통고 집회신고 금지통고 계 469 13 3,369 1,992 387 74 1,014 33 서 울 80 13 6 48 45 318 16 부 산 3,327 1,989 5 142 3 대 구 3 3 12 1 24 인 천 2 3 23 대 전 5 9 1 32 광 주 13 10 3 29 1 울 산 5 23 69 1 경 기 21 5 127 1 강 원 24 1 6 14 충 북 24 40 1 12 충 남 55 11 25 5 전 북 51 17 84 전 남 33 6 31 3 14 경 북 69 3 2 2 12 9 경 남 78 10 126 2 76 1 제 주 6 2 1 25 18 33 1 <표6> 전체집회 대비 주요집회의 금지통고 비율 전체집회 주요집회 0.0% 10.0% 20.0% 30.0% 40.0% 50.0% 60.0% 04년 05년 06년 07년1-6월 <표7> 전체집회 대비 주요집회별 금지통고 비율7) ⓐ ⓐ ⓐ ⓐ ⓑ ? ⓓ ⓓ ⓔ ⓔ ⓕ 0.0% 10.0% 20.0% 30.0% 40.0% 50.0% 60.0% 2004 2004 2005 2005 2005 2006 2006 2006 2006 2007 2007 전체집회(ⓐ) 한칠레FTA 등 반대집회(ⓑ) APEC 반대집회(?) 비정규직 법안저지 집회(ⓓ) 한미FTA 반대집회(ⓔ) 미군기지 이전 반대집회(ⓕ) 이상의 <표>를 통해 다음과 같은 점을 알 수 있다. 2005년 부산 APEC 회담 개최반대 집회(전체 신고된 집회 3,327건 중 금지통고 건수 1,989건, 59.8%), "한.미 FTA 저지를 위한 범국민운동본부"가 서울에서 집회를 개최하 기 위해 신고한 한.미 FTA 반대 집회(2006년 이후, 전체 집회신고 건수 48 건 중 금지통고 것은 45건으로 93.8% 차지), 제주 한.미 FTA 반대 집회(전체 집회신고 건수 25건 중 금지통고된 것은 18건으로 72%를 차지하며, 한.미 FTA 4차 협상이 열린 2006. 10. 23. ~ 27.을 전후해 집중되어 있다), 2006년도 미군기지 이전반대 집회(2006년도 관련 집회신고 건수 28건 중 금지통고된 것 은 9건으로 32.1% 차지)의 경우는 예외적으로 높은 금지통고 비율을 보인다. 또한 주요집회에 대한 사유별 금지통고 현황이 정확히 파악되지는 않 았으나 국가인권위원회가 전국 경찰관서에서 수집한 금지통고사유를 검토 한 결과 주요집회에 대한 금지통고 사유로는 장소 중복보다 공공질서위협 7) 개별 주요집회에 대한 금지통고건수는 연도별 분류가 되지 않아서 당해 주요이슈가 문제가 되 었던 연도 평균 비율을 사용하였다(예를 들면 한.미 FTA 반대 집회는 2006년 - 2007년 상반기에 진행이 되었으므로 전체 비율을 계산하여 두 해의 주요사건 비율로 활용하였다). 이 일반집회보다 높은 것으로 추정이 가능하다. 3) 불법.폭력 시위 현황 집회.시위를 사전에 금지하는 이유가 불법.폭력 시위를 미연에 방지 하기 위해서라는 주장의 타당성에 대한 판단을 위해 불법.폭력 시위 비율 과 금지통고비율의 상관관계를 살펴본다. 아래 <표8>과 <표9>는 경찰청 경 비과가 취합한 자료에 근거한 통계(경찰력이 대비할 정도의 규모가 있는 집 회만 집계됨)이다. <표8>과 <표9>는 1997년부터 2006년까지 집회시위횟수 에 비해 불법폭력시위수가 점차 줄어드는 추세임을 보여준다. 그러나 다른 통계인 <표1>에 나타난 집회금지통고 건수는 2004년 159건, 2005년 1,669건 (부산 APEC 관련 집회 포함), 2006년 454건으로 불법.폭력 집회가 줄어드 는 추세에 상응하는 감소추세를 보이지 않는다. 경찰청의 불법.폭력 시위 판단기준에 대해 이견이 있을 수 있으나, 이를 통해 집회 성격의 개략적인 변화추이를 파악할 수 있다. <표8> 불법.폭력 시위 현황 구분 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 집회시위 횟수 6,179 7,684 11,750 13,012 13,083 10,165 11,837 11,338 11,306 10,368 불법폭력 시위 횟수 664 67 129 105 215 118 134 91 77 62 화염병 시위 횟수 190 3 7 7 23 8 14 3 5 3 최루탄 사용 횟수 134,4053,403 0 0 0 0 0 0 0 0 <표9> 불법.폭력 시위 비율 0.00% 0.50% 1.00% 1.50% 2.00% 1998년 1999년 2000년 2001년 2002년 2003년 2004년 2005년 2006년 4) 이의신청 현황 국가인권위원회가 전국 각 경찰관서로부터 수집한 금지통고서를 근거 로 집계한 이의신청에 대한 재결 결과를 아래 <표10>으로 살펴보면, 2005 년부터 2007. 4. 30.까지 총 46건의 이의신청에 대해 2건은 인용, 43건은 기 각되었음을 알 수 있다. <표1>, <표2>에 나와있는 전체 집회금지통고건수 에 비해서도 이의신청건수가 극히 적다. 이는 집회금지통고에 대한 이의신 청이 실효성 있는 구제수단으로서의 역할을 하지 못하고 있고 이에 대한 사회적 신뢰가 저조함을 보여준다. <표10> 이의신청 현황 구분 이의신청에 대한 재결 결과 계 각하 기각 인용 계 46 1 43 2 2005 13 11 2 2006~ 2007. 4. 30. 33 1 32 5) 평가 이상의 실태 및 분석을 종합해보면, 경찰관서의 집회.시위에 관한 금 지통고 등의 법집행 실태는 다음과 같이 평가될 수 있다. 가) 주요집회 신고의 경우 일반집회 신고보다 금지통고비율이 월등히 높다. 또한 집회의 정치적 파급력이 큰 서울지역 집회신고에 대한 금지통고 비율이 기타지역 집회신고에 대한 것보다 높다. 불법폭력 집회.시위 비율 은 줄어든 반면 집회금지통고비율은 이에 상응하는 감소추세를 보여주지 않는다. 나) 금지사유 중 장소 중복이 높은 비율을 차지하고 있는 것은 먼저 신 고된 집회가 실제로 신고대로 개최되지 않는다는 현실적 상황을 고려할 때 장소 중복규정(「집회 및 시위에 관한 법률」 제8조 제2항)이 사실상 집 회.시위의 자유를 침해하는 대표적인 규정임을 보여준다. 다) 집회.시위가 시의성이 중요하다는 점에 비추어 볼 때 이의신청은 사실상 집회금지통고에 대한 유일한 권리구제방안임에도 불구하고 권리구 제절차로서의 역할을 거의 하지 못하고 있음을 알 수 있다. 비록 집회금지 통고에 대해 행정소송과 행정심판을 제기할 수 있으나 이 구제절차는 종결 되기까지 장기간이 소요되므로 금지통고된 집회를 계획대로 할 수 있도록 하는 권리구제수단이 되기 어렵다. 나. 최근 전국적 집회금지사유 분석결과 여기서는 경찰이 2006. 1. 1.부터 2007. 4. 30.까지 작성한 582건의 집회 금지통고서의 기재내용을 금지통고를 한 근거규정별로 분석하여 구체적인 금지사유가 적정한지를 검토한다. 1) 「집회 및 시위에 관한 법률」제5조 제1항 제2호에 의한 금지 이 규정을 근거로 금지통고를 하는 경우 공공위협이 현존하고 명백하 다는 근거로 거의 대부분이 집회를 신고한 단체와 상급 또는 산하단체가 불법집회.시위를 한 과거전력을 들고 있다.8)9) 그러나 이러한 과거전력이 위협이 현존함을 판단하는 여러 가지 요소 가운데 하나가 될 수는 있으나 명백하고 현존하는 위험은 원칙적으로 집회신고 당시의 종합적인 상황을 근거로 판단하여야 하므로 과거 사실인 전력을 주요한 근거로 삼는 것은 적정하지 못하다.10) 그럼에도 불구하고 이와 같이 과거전력만을 공공위협의 현존성의 주된 근거로 드는 것은 현존성 심사를 유명무실한 것으로 만들고 자의적인 금지통고로 나아가는 주요한 수단이 되고 있다고 판단된다. 더 나 8) 농민연합과 전국농민단체협의회가 2006. 11. 27. 서울서대문경찰서에 신고한 옥외집회신고(제 519호)에 대해 금지사유로 다음과 같은 점을 들고 있다. “귀 단체는 "05. 11. 15.(전농총, 1만여명) 여의도 문화마당에서 전국농민대회 후 국민은행 앞 까지 행진타가 국회방면 진출을 시도, 쇠파이프.각목 등을 휘두르며 경찰차량 방화(7대), 경 찰관에게 폭력을 행사하여 부상(230명)을 가하고, "05. 12. 1(전용철범대위, 4,000명)청와대 방면 으로 진출 시도타가 대비 경찰관에게 각목을 휘두르고 돌 등을 투척, 경찰버스(7대) 방화.손 괴 등 과격시위를 하였으며, "05. 12. 17.(전용철범대위, 5,000명) 세종로 전차로(8차선)를 점거 하고 청와대 방면으로 진출을 시도하여 대비 경찰관에게 폭력을 행사하고 교통소통을 방해하 였고, "06. 11. 22. 한미 FTA 범국본 각시도 총궐기대회시 광주 호남고속도로 점거행진(2,300 명), 광주시청 진입시도 및 시청 공무원 폭행(96명) . 유리창 손괴, 횃불 . 불깡통 투척하여 인적 . 물적 피해를 초래했던 전력”. 9) 드문 예외로 서귀포경찰서의 접수번호 2006년 519호가 있는데 그 사유는 다음과 같다. “귀 단체는 한미 FTA저지 제주도민 운동본부 참여단체로서, 제주도에서 개최예정인 한미 FTA 4차 협상과 관련하여 한미 FTA저지 제주도 농축수산비상대책위원회/한미 FTA저지 범 국민운동본부/한미 FTA저지 전국농축수산 비상대책위원회 등 관련단체에서, 10. 23. - 10. 25. 간 서귀포시 중문동 소재 구 오렌지가든 입구 앞→월드타워 동북 측 공터구간에 한미FTA 4 차 협상의 부당성을 알리는 평화집회를 개최하겠다고 이미 신고서를 제출(10. 18. 18:00 서귀 포경찰서 접수)했음에도 불구, 중문관광단지(협상장)인근에 재차 별도의 집회를 개최하려는 것 은 한미 FTA 내용 홍보보다는 협상을 저지하기 위하여 명백히 현행법을 위반하여 공공질서 에 위협을 가하는 행위를 할 것이 우려되어 금지통고 함”. 10) 서울고등법원 1995. 5. 30. 선고 95구6146(옥외집회 금지통고처분 취소소송) : “원고의 회원단 체인 한총련이나 서총련이 종전에 개최한 집회에서 수차 집단적인 폭력행사가 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 원고가 주최하는 이 사건 옥외집회에서 집단적인 폭력행사가 있을 개연성이 명백하다고 단정할 수 없고”. 아가 집회를 신고한 당해 단체만이 아니라 이 단체의 상급단체11) 및 그 상 급단체에 소속된 다른 단체12) 그리고 산하단체13)의 전력, 현재 불법집회 및 시위를 하고 있는 다른 단체와 과거에 집회를 함께 한 경험,14) 단체회원들 의 개별적 행위15)까지 집회를 신고한 단체의 과거전력의 범위에 포함시키 11) 통일연대가 2007. 3. 6. 서울종로경찰서에 신고한 접수번호 제952호 집회신고에 대한 금지통고 사유를 다음과 같이 들고 있다(아래에서 밑줄을 친 부분은 국가인권위원회가 강조하기 위하여 표 시하였음. 이하의 각주에서도 동일함). “동 단체의 상급단체인 한미FTA범국민운동본부에서 주관한 06. 7. 12. 동 회원 1만여 명이 서 울역 광장에서 행사를 갖고 의주로, 광화문 R, 안국 R, 3개 방면으로 회원을 분산하여 주요 도로를 점거한 채 청와대 방면으로 진격을 시도 청와대 100여 미터 전방까지 진격을 하는 등 일반 시민들에게 막대한 피해를 초래하였으며 이 과정에서 경찰버스 및 대비경력에게 폭 력을 행사하였고 야간에는 미국대사관 앞 전차선을 점거한 채 회원 1만여 명이 집회를 갖은 후 대사관 내로 돌과 계란들을 투척하는 등 불법행위를 일삼은 사실이 있으며”. 12) 통일연대가 2007. 3. 6. 서울종로경찰서에 접수번호 제952호로 접수한 집회신고에 대한 금지통 고사유로 다음과 같은 사항을 들고 있다. “"06. 11. 22. 충남 도청 앞에서는 한미FTA저지범국민운동본부 회원들이 도청내로 집단진입을 시도하면서 청사에 방화를 저지르는 등 현행법을 위반하여 불법 폭력시위를 일삼는 등 이번 집회에서도 현행법을 위반하여 공공질서에 위협이 될 것이 명백하고”. 13) 전국 건설산업 노동조합연맹 위원장 남oo이 2006. 12. 1. 서울서대문경찰서에 신고한 접수번호 제2006-532호 집회신고에 대한 금지통고 사유로 다음과 같은 사항을 들고 있다. “귀 단체 및 산하 포항건설노조는 06. 7. 1. - 7. 13. 간 매일 포스코 7개 출입문에서 2,000 - 2,500명이 분산, 복면을 하고 출근차량을 정차시켜 차량을 확인하며 출입방해하고 거부 시, 일 부 출입문에서는 차량을 전면 차단, 집단폭력도 행사하는 등 불법 행위를 하고”. 14) 전국금속노동조합 서울지부가 2006. 8. 17. 서울종로경찰서에 접수번호 제3130호로 신고한 집 회에 대한 금지통고사유로 다음과 같은 사항을 들고 있다. “전국금속노조 경기북부 지역 집회시 참가단체였던 장애인 단체가 7. 26.부터 종로구청 주차 장 진입로를 가로막고 불법으로 현재까지 농성을 진행하고 있는 등 공공질서에 직접적인 위 해를 가할 것이 명백하므로”. 15) 통일연대가 2007. 3. 8. 서울용산경찰서에 접수번호 제205호로 신고한 집회에 대한 금지통고 사유는 다음과 같다. “2006. 7. 11. 16:15 한미FTA 2차협상 저지를 위해 범국본 소속 한총련 회원 4명이 용산동 미 8군 공보관실 철제담장 집단 월담을 시도하는 불법집회”. 는 것은 금지통고의 대상을 확대하는 것으로서 명백하고 현존하는 위험의 심사를 무의미하게 만드는 것이다. 또한 불법 집회.시위에 관한 과거전력을 근거로 공공위협이 현존하고 명백하다고 인정하기 위해서는 최소한 신고된 집회와 과거전력 사이에 시 간적 근접성이 인정되어야 할 것이다. 그러나 공공위협을 이유로 집회금지 를 통고한 186건 중 43건(약 23%)은 과거전력의 발생시점과 집회신고시점 이 1달 이상 차이가 나므로 시간적 근접성이 있다고 보기 어려워 명백하고 현존하는 위험에 대한 판단이 자의적이었다고 판단될 여지가 크다.16) 그리 하여 아예 집회금지통고에 대한 근거법률규정만 명기하고 사유 설명이 전 혀 없거나17) 단순히 과거에 불법집회를 한 다른 단체와 집회목적이 같다는 이유만으로 공공위협이 현존.명백하다고 본 사례도 있다.18) 16) 집회금지통고사유가 된 전력 발생시점이 신고시점으로부터 약 1년 전인 경우도 있다. 예를 들 면 다음과 같다. “전국농민단체연합이 2006. 11. 15. 종로경찰서에 접수번호 2006-4614호로 신고한 집회에 대한 금지통고 사유로 “지난 2005. 11. 14. 영등포 여의도 문화마당에서 쌀협상 비대위에서 주최한 "농민총궐기대회"집회시 1만여명의 농민이 화염병과 쇠파이프, 각목 등으로 경찰관에게 폭력을 행사하고 경찰차량 다수를 방화, 손괴하는 등 불법폭력시위를 전개한 사실이 있고, 또한 동년 12. 1. 고 전용철 추모 범국민 대책위에서 주관한 "고 전용철 추모 및 사망진상규명 범국민대 회"집회시 동회원 4,000여명이 교보 소공원 앞에 경찰이 설치한 질서 유지선을 무너뜨리고 무 단으로 세종로 로타리를 점거, 청와대 방면 집단 진출을 위해 경찰차량에 대하여 손괴, 방화 를 시도하는 등 공공의 안녕질서에 직접적인 위협이 될 것임이 명백하므로”. 17) 서울종로경찰서 접수번호 2007-제599호 집회신고에 대한 금지통고 사유는 다음과 같다. “귀 단체의 집회신고 장소 앞 도로는 세종로로서 대통령령에 의거 주요도로에 해당이 되고 동법 제5조1항2호(공공질서의 위협)에 해당되어 동법 제8조(집회 및 시위의 금지통고 또는 제 한통고) 제1항에 의거 금지통고함“. 18) 연세대학교 법과대학 학생회가 2006. 12. 4. 종로경찰서에 접수번호 제4907호로 제출한 집회신 고에 대한 금지통고 사유로 다음과 같은 사항을 들고 있다. “동 단체가 비록 한미FTA범국민운동본부 산하단체에 소속이 되어 있지 않지만 집회 목적이 한미FTA범국민운동본부와 동일하여 동 본부에서 집회장소로 이용할 수 있는 가능성을 배제 할 수 없는 등 한미 FTA 범국민운동본부가 집회장소로 이용할 경우 현행법을 위반하여 공공 질서의 위협이 될 것이 명백하고”. 2) 「집회 및 시위에 관한 법률」제8조 제2항에 의한 금지 이 규정을 근거로 금지통고를 하는 경우 중복되는 2개 이상의 집회가 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해된다고 인정되어야 하나 이 요건을 검 토한 경우는 거의 없었다.19) 장소 중복을 이유로 금지통고를 한 251건 중 211건은 대부분 “동일한 시간 동일한 장소에 사전에 신고된 집회가 있어 「집회 및 시위에 관한 법 률」 제8조 제2항에 의해 금지를 통고한다”는 정도의 사유를 설명하는데에 그쳤으며,20) 40건은 “누구누구가 어떠한 목적으로 집회신고를 하여 서로 방 해되므로「집회 및 시위에 관한 법률」제8조 제2항에 의해 금지를 통고한 다”는 정도의 약간의 부가설명이 있었다.21) 전체 금지통고사유 중 약 36%를 차지하는 장소 중복의 경우 이와 같이 둘 이상의 집회신고만 있으면 두 집회를 함께 할 수 있는 가능성을 아예 19) 전국운송하역노조 화물연대가 2006. 5. 4. 성남중원경찰서에 접수번호 제41호로 신고한 집회에 대한 금지통고 사유는 “집회장소와 행진구간 3개소 중복”이다. 20) 전국 지역 업종 일반노동조합 협의회가 2006. 11. 3. 서울종로경찰서에 접수번호 제4392호, 제 4393호로 신고한 집회에 대한 금지통고사유로 다음과 같은 사항을 들고 있다. “한편 귀 단체에서 신고한 정부중앙청사 후문 좌측 인도는 11. 3. 전국교육대특별편입협의회 에서 기신고가 되어 있는 등 집회장소가 중복이 되어”. 21) 전국학습지산업노동조합 서oo가 2006. 3. 8. 서울지방경찰청장에 접수번호 제57호로 신고한 집 회신고에 대한 금지통고사유로 다음과 같은 사항을 들고 있다. “타 단체의 집회와 시간과 장소가 중복되고 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다 고 인정, 중복되는 집회는 ①배oo, 3. 9. . 13 . 15 . 17, 일출 - 일몰 봉천1동 729-21 눈높 이 보라매 센터 앞 인도 "생산성 향상을 위한 임직원 한마음 결의대회" ②(주)나이스캄, 3. 10. 일출 - 일몰 봉천1동 SK 텔레콤사옥 후문 및 측면 인도 "깨끗한 거리 환경 조성 캠페인" ③건 전한 문자보내기 네티즌 모임, 3. 10. 18:00 - 13:00 봉천1동 729-1 SK 텔레콤사옥 정문 앞 "건 전한 문자보내기 운동이다"”. 검토하지 않음으로써 뒤에 신고된 집회는 신고를 늦게 했다는 이유 때문에 집회를 개최할 수 없게 되었다. 따라서 이러한 실무적 관행을 이용하여 기 업 등에 대하여 항의하는 집회를 봉쇄하는 수단으로 집회신고를 악용하고 있다.22) 3)「집회 및 시위에 관한 법률」제12조에 의한 금지 이 규정에 따라 “당해도로와 주변도로의 교통소통에 장애를 발생시켜”, “심각한 교통 불편을 줄 우려”를 근거로 구체적인 검토를 한 금지통고는 「집회 및 시위에 관한 법률」제12조에 의한 금지통고 전체 건수 97건 중 43건(약 44%) 정도에 불과하다.23) 과반수의 금지통고에 있어서 교통 불편의 심각성에 대한 검토가 전혀 없거나24) 거의 없으며25) 교통 불편만을 근거로 22) 삼성본관, 삼성생명빌딩 주변의 집회신고.개최현황과 관련하여 남대문경찰서가 제출한 자료 에 따르면 2006. 1. 1. - 2007. 3. 31. 사이 삼성 측에서 682건을 신고하여 그 중 5건만 개최하였다. 23) 이는 형식적 요건을 검토한 경우이고 충분한 요건 검토가 되었다는 의미는 아니다. 구체적인 검토를 한 예로써 전국 지역 업종 일반노동조합 협의회가 2006. 11. 9. 종로경찰서에 접수번호 제 4500호로 신고한 집회에 대한 집회금지통고의 사유로 다음과 같은 사항을 들고 있다. “또한 동 단체가 서울지방경찰청 앞 인도 상으로 집회신고를 하였지만 집회신고서에 첨부된 집회약도를 살피건데 지방경찰청 동문에서 정문까지로 기재되어 있는 등 집회 개최시 방송차 량 및 집회 참석인원 등으로 인하여 일반 보행자, 서울지방경찰청을 출입하는 차량 및 민원인 이 불가피하게 차도 상으로 우회하여 차도 상으로 통행할 수밖에 없는 등 이로 인하여 지방청 과 인접해 있는 주요도로(사직로)의 원활한 교통 소통 흐름에 방해를 줄 것이 명백하므로”. 24) 전국 에스원 영업전문직 노동자연대 위원장 김oo이 2007. 1. 10. 서울남대문경찰서에 접수번호 제135호로 신고한 집회에 대한 금지통고사유는 다음과 같다. “집회장소가 타인의 주거지역 등(바비엥에스알)에 인접해 있어 집회 또는 시위로 인하여 사 생활 평온에 현저한 해를 입힐 우려가 있고, 주요도시의 주요도로(의주로)에 해당됨”. 25) 성북장애인자립생활센터 소장 이oo가 2007. 3. 23. 서울남대문경찰서에 신고한 접수번호 제 1406호 집회에 대한 금지통고 사유는 다음과 같다. “신고한 행진로는「집회 및 시위에 관한 법률 시행령」제12조 제1항의 주요도시의 주요도로 에 해당하고 행진시 당해 도로와 주변도로의 교통소통에 장애를 발생시켜 심각한 교통불편을 줄 우려가 있음”. 드는 경우도 있었다.26) 4) 평가 이상을 종합하면, 경찰관서의 금지통고의 실태는 다음과 같이 평가된 다. 가) 공공질서 위협을 내용으로 하는 규정에 의한 집회금지통고는 신고 단체가 과거에 불법집회 전력이 있는지를 주요한 근거로 들고 있고, 과거전 력을 심사하는 단체의 범위도 해당 신고단체만이 아니라 이 단체의 상급단 체 등으로 확대하고 있어서 현존하고 명백한 위험에 대한 심사가 형식적으 로 이루어지고 있다. 나) 장소 중복 규정에 의한 집회금지통고는 대부분 금지통고의 제한요 건인 “집회목적이 상반되거나 방해가 된다고 인정될 경우”에 대한 실질적 검토를 거의 하지 않고 있다. 다) 교통방해 규정에 의한 집회금지통고는 과반수에서 “심각한 교통불 편을 줄 우려” 등에 대한 금지통고의 제한요건에 대한 검토가 이루어지지 않고 있다. 다. 사전차단조치 국가인권위원회에 접수된 개별 진정사건 조사를 통하여 확인된 사전차 단조치의 실태를 유형화 하면, 경찰은 서울에서 집회가 열릴 경우 집회에 참석하기 위해 상경을 시도한 전국의 집회참가 희망자들의 상경을 저지하 기 위해 아래와 같은 다양한 조치를 반복하여 전국적으로 시행하였다. 26) 성북장애인자립생활센터 소장 이oo가 2007. 3. 10. 서울남대문경찰서에 접수번호 제1161호로 신고한 집회에 대한 금지통고 사유는 다음과 같다. “신고한 시간과 장소가 선 신고된(접수번호 제929호, 제949호, 제1058호)집회와 중복되고, 동 시 개최시 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정되고, 주요도시의 주요도로 (태평로, 남대문로)의 교통소통을 위하여 필요함”. 농민회 간부들에 대한 감시(유형 ① ; 06진인3028호 진정사건 등), 버스 터미널에서 상경버스에 승차하는 것을 저지하는 행위, 고속도로 톨게이트에 서 차량이 진입하는 것을 저지하는 행위, 고속도로 상에서 경찰차를 이용하 여 차량의 주행을 저지하는 행위, 집회참가 희망자들을 태우고 상경하기로 한 버스의 이동을 저지하는 행위, 집회참가 희망자들이 전철을 타고 상경하 는 것을 막기 위하여 전철역의 진입을 저지하는 행위 등 다양한 상경차단 조치(유형 ② ; 06진인3028호, 07진인891호 진정사건 등), 서울에서는 집회참 가 희망자들이 집회장소로 집결하는 것을 차단할 명목으로 금지통고된 집 회에 참가하려는 것으로 의심되는 사람을 전철역 밖으로 나오지 못하도록 제지(유형 ③ ; 07진인442호 진정사건 등), 사실상 격리차원에서의 연행(유 형 ④ ; 06진인3028호 진정사건 등), 집회 장소를 원천봉쇄하거나 대형 경찰 버스를 이용한 차벽 설치(유형 ⑤ ; 06진인3028호 진정사건 등) 등이 있다. 경찰관서는 집회장소로부터 시간.장소적으로 멀리 떨어진 지역에서 직 접 물리력을 행사하여 이러한 사전차단조치를 취하였다. IⅤ. 판단 위에서 살펴본 바와 같이 경찰은 「집회 및 시위에 관한 법률」 등을 집 행함에 있어서 헌법을 비롯 국제규약 등에서 보장하고 있는 집회.시위의 자유의 취지에 부합되지 않게 금지통고를 하고 있는 것으로 파악된다. 경찰 의 이러한 법집행은 단순히 관행상의 문제만이 아니라 법률규정 자체에서 기인하는 측면이 있고 사전차단조치 또한 공권력의 과잉행사로 인하여 인 권을 침해할 소지가 많다고 보인다. 이에 대해 구체적으로 판단해 보면 다 음과 같다. 1. 집회금지통고 부분 가. 법집행 관행 부분 위에서 살펴본 바와 같이 경찰관서장은 「집회 및 시위에 관한 법률」 제5조 제1항 제2호, 제8조 제2항, 제12조에 의한 집회금지를 통고함에 있어 서 같은 법률에 규정되어 있는 요건을 충실히 검토하지 아니함으로써 우리 헌법이 집회.시위의 자유를 보호하는 취지에 부합하지 않는 법집행을 해 온 것으로 판단된다. 나. 법률규정 부분 이 항에서는 집회금지통고를 할 수 있는 각 개별규정이 집회.시위의 자유를 침해할 수 있음을 본다. 1) 「집회 및 시위에 관한 법률」제8조 제1항 중 제5조 제1항 제2호 부분 가) 이 규정은 “집단적인 폭행.협박.손괴.방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회 또는 시위”인 경우 집회 및 시위를 금지할 수 있게 하고 있다. 이 규정은 경찰관서에 대하여 포괄적 인 재량권을 부여한 것이 아니라 오히려 민주국가 운영에 필수적인 기본권 인 집회.시위의 자유는 다른 기본권과 달리 명백하고도 현존하는 위험이 존재하는 경우 최소한도의 범위 내에서 제한되어야 한다는 법리를 구체화 하고 있는 것이다. 이러한 취지에서 헌법재판소는 “집회의 자유에 대한 제 한은 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정 당화되는 것이며, 특히 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서 에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있 다”고 거듭 판시하고 있다{헌법재판소 2003. 10. 30. 2000헌바67, 2000헌바 83(병합)}. 따라서 위 규정에 의해 집회금지통고를 할 경우 신고된 집회가 집회개최 시점에 명백하고 현존한 위험이 존재하여야 한다. 즉 신고된 집회 를 주최하는 측에서 폭력집회를 공개적으로 선언하거나 폭력집회를 하는데 필요한 쇠파이프나 화염병 등을 사전에 준비하는 정도의 근거가 인정되어 야 한다. 그러나 위에서 검토한 바와 같이 경찰은 이 규정에 근거하여 금지통고 를 할 경우 대부분 불법집회를 한 과거전력만을 주된 근거로 삼아 명백하 고 현존하는 위험의 요건을 충족하지 아니한 법집행을 하고 있는 경우가 흔하다. 그러므로 이를 방지하기 위하여 공공질서에 대한 위협이 현존하고 명백한 시점이 "집회개최 시"임을 명시하는 등의 방법으로 경찰관서장에 의 한 금지통고의 자의성을 방지할 수 있는 개정이 필요하다. 나) 또한 이 규정은 신고된 집회가 “공공의 안녕질서에 직접적인 위협 의 명백성” 등과 같은 요건을 충족하는지에 대한 판단권이 관할 경찰관서 장에 전적으로 일임되어 있고 관할 경찰관서장은 자신의 판단에 따라 곧장 집회금지통고를 할 수 있게 되어 있는 점에서 경찰관서장의 재량에 의한 기본권의 침해가 발생할 여지가 있다. 금지통고에 대한 신속한 권리구제절차로 이의신청제도(「집회 및 시위 에 관한 법률 제9조」)가 있으나 재결처분청이 공정한 지위에 있는 제3의 기관이 아니라 금지통고를 내린 당해 경찰관서의 바로 위의 상급 경찰관서 의 장이므로 집회.시위를 하고자 하는 자는 사실상 금지통고를 다툴 수 있는 실효성 있는 수단27)을 갖지 못하게 됨으로써 대부분 집회.시위를 포 기하거나 어쩔 수 없이 불법을 감행할 수밖에 없게 된다. 즉 집회금지통고 를 할 수 있는 사유를 아무리 명확하게 규정하더라도 그러한 규정에 해당 하는지에 대한 심사권을 전적으로 관할 경찰관서장에게 일임함으로써 경찰 27) 2006. 1. 1.부터 2007. 4. 30.까지 집회금지통고에 대한 이의신청(총 33건)이 받아들여져 금지통 고가 취소된 것은 단 한 건도 없다.「집회 및 시위에 관한 법률」은 집회금지통고처분 등의 공정 성을 제고하기 위해 집회.시위 자문위원회 관련 규정을 두고 있으나 설치여부가 임의적이고 경 찰관서장은 자문위원회 결정에 기속되지 않는다. 관서장에 의한 자의적인 법집행의 가능성이 언제나 열려 있을 뿐만 아니라 이를 다툴 수 있는 실효성 있는 구제수단이 사실상 존재하지 않는다. 이러 한 점에서 「집회 및 시위에 관한 법률」제8조 제1항은 행정처분에 대한 사법적 권리구제를 본질적 요소로 하는 법치주의 원칙에 부합하지 않는 것 으로 판단된다. 2)「집회 및 시위에 관한 법률」제12조 이 규정은 주요도시의 주요도로에서의 집회.시위에 대하여 교통소통 의 필요가 있을 때에는 이를 금지할 수 있으며, 질서유지인을 두고 도로를 행진하는 때에는 당해도로와 주변도로의 교통소통에 장애를 발생시켜 심각 한 교통 불편을 줄 우려가 있는 경우에 이를 금지할 수 있게 하고 있다. 그 러나 이 규정은 다음과 같은 이유로 “금지통고를 할 수 있게 한 부분”(제한 통고에 관한 부분은 제외)은 폐지되어야 한다. 첫째 이 규정은 헌법상에 보장된 기본권이자 민주적 기본질서의 작동 에 필수적인 집회.시위의 자유와 교통소통이라는 질서목적의 사회법익을 단순 병렬시키고 후자를 위해 전자를 편의적으로 금지할 수 있도록 하고 있기 때문에 헌법상 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)에 반하는 것으로 판단된 다. 집회.시위로 인한 교통불편에 대한 문제는 경찰관서가 교통질서유지를 위한 집회조건을 붙여 제한할 수 있고(같은 조 제1항) 질서유지선을 설정하 고(「집회 및 시위에 관한 법률」제13조 제1항) 이를 어길 때는 형사처벌을 하는 등(「집회 및 시위에 관한 법률」제24조 제3호 및 「도로교통법」제 157조 제5호, 제68조 제3항)의 방법으로 교통질서유지를 위해 필요한 제한 및 사후통제를 가하거나 시민사회 내에서의 비판적 여론을 통한 견제로 집 회.시위의 자유의 남용을 막을 수 있으므로28) 교통불편을 이유로 집회. 28) <표8>은 최근 들어 불법폭력시위 발생 건수가 감소하고 있는 것은 이러한 전망이 객관적 근 시위를 원천적으로 금지하는 것은 지양되어야 한다. 둘째 이 규정은 “교통소통의 필요” 또는 “심각한 교통 불편을 줄 우 려”와 같은 애매모호한 표현을 이용하여 집회.시위의 자유를 제한한다는 점에서 명확성 원칙에 반한다. 이 경우 불명확한 규범에 의하여 헌법상 보 호받아야 할 표현의 자유를 필요 이상으로 과도하게 규제하는 결과를 초래 하게 된다. 그리하여 무엇이 금지되는 표현 내지 행위인지가 불명확한 경우 에 자신이 행하고자 하는 표현 내지 행위가 규제의 대상이 아니라는 확신 이 없으므로 행위자는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스 로 억제함으로써(헌법재판소 2002. 6. 27. 99헌마480 결정) 소위 냉각효과 (chilling effect)와 연쇄확산효과(slipping slop effect)를 유발시킬 가능성이 많게 된다. 셋째 이 규정은 단순한 교통의 "필요" 혹은 심각한 교통 불편을 줄 "우 려" 등만으로 집회.시위를 제한한다는 점에서 명백하고도 현존하는 위험의 법리를 위반한 것으로 판단된다. 넷째 집회를 개최하는데 있어서 가장 중요한 요소는 집회.시위의 장 소29)인데, 이 규정은 집회 및 시위가 금지되는 “주요도시의 주요도로”를 정 할 수 있는 권한을 대통령령에 위임함으로써 법률유보원칙(헌법재판소 1999. 5. 27. 98헌바70 결정)30)을 위반한 것으로 볼 여지가 있다. 아울러 신 거가 있음을 보여주고 있다. 29) 헌법재판소 2003. 10. 30. 2000헌바67, 2000헌바83(병합) 결정 : “집회장소는 특별한 상징적 의 미를 가진다. 특정 장소가 시위의 목적과 특별한 연관성이 있기 때문에 시위장소로서 선택되는 경 우가 빈번하다.…… 누구나 어떤 장소에서 자신이 계획한 집회를 할 것인가를 원칙적으로 자유롭 게 결정할 수 있어야만 집회의 자유가 비로소 효과적으로 보장되는 것이다”. 30) 헌법재판소 1999. 5. 27. 98헌바70 결정 : “법률유보원칙이란 행정작용은 법률에 근거해서만 발 동할 수 있다는 원칙으로서 행정작용에 대하여 적극적으로 법적 근거가 있을 것을 요구한다. 그런 데 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국 가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현에 관 고된 집회가 “교통소통을 위하여 필요하다고 인정할 때”, “심각한 교통 불 편을 줄 우려” 등과 같은 요건을 충족하는지에 대한 판단권이 관할 경찰관 서장에 전적으로 일임되어 있고 이에 대한 실효성 있는 권리구제수단이 존 재하지 않는다는 점에서 법치주의원칙을 위반하는 것으로 판단된다. 국가인권위원회는 2003. 11. 28. 「집회 및 시위에 관한 법률」개정안에 대해, “제2항 단서(다만, 제1항의 규정에 의한 도로에서 질서유지인을 두는 경우에도 당해 도로와 주변도로의 교통소통에 장애를 발생시켜 심각한 교 통 불편을 줄 것이 예상되는 때에는 그러하지 아니하다.)는 질서유지인을 두는 경우에도 교통소통의 심각한 장애가 예상되는 경우를 예외로 둠으로 써 제2항 본문의 내용을 무력화하고 있는데, 이는 원활한 교통소통을 위하 여 집회의 자유를 제한한다 하더라도 그 피해가 최소한에 그쳐야 함에도 불구하고 집회의 자유가 사실상 무력화되었다면, 「헌법」제37조 제2항의 최소침해의 원칙에 반한다고 할 수 있기 때문에 단서 내용을 삭제해야 할 것”이라고 의견을 표명한 바도 있다. 3) 「집회 및 시위에 관한 법률」제8조 제2항 이 규정은 집회.시위의 시간과 장소가 중복되는 2개 이상의 신고가 있고 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정될 경우에는 뒤에 접수된 집회.시위에 대하여 금지통고를 허용함으로써 복수의 집회. 시위가 동일한 장소에서 중복되어 있을 때 집회금지통고를 할 수 있도록 하고 있다. 위에서 본 바와 같이 이 규정은 최근 3~4년간 총 집회금지통고 건수 중 장소 중복으로 인한 금지통고 건수가 차지하는 비율이 77.6%(2005 년 제외 41.7%)31)에 달할 정도로 가장 빈번한 금지사유에 해당된다. 이 규 련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항 에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해하여야 한다”. 정은 다음과 같은 이유로 폐지되어야 한다. 첫째 집회장소가 중복되는 2개 이상의 집회신고에 대해, 제한통고제도 의 활용 및 신고된 집회에 대한 일시나 장소의 미세한 조정이나 신고된 집 회들이 목적이 상반되거나 방해가 된다고 하더라도 적절한 경찰력의 이용 으로 집회.시위대 간의 충돌과 방해를 막을 수 있는 방법을 마련할 수 있 음에도 불구하고 이 규정은 이러한 가능성을 열어두지 않고 뒤에 접수된 집회를 원천적으로 금지할 수 있게 함으로써 비례의 원칙(과잉금지의 원칙) 에 위반되는 것으로 판단된다. 특히 신고된 집회의 약 96~97%가 개최되지 않고 적지 않은 수의 집회신고가 나중에 신고할 주최자의 집회를 저지하기 위해 악용되고 있는 현실을 고려하면 시급히 개정되어야 할 것이다. 둘째 신고된 집회가 “그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다 고 인정될 경우”의 요건을 충족하는지에 대한 판단권이 관할 경찰관서장에 전적으로 일임되어 있고 관할 경찰관서장은 자신의 판단에 따라 곧장 집회 금지통고를 할 수 있고 이에 대한 실효성 있는 권리구제수단이 존재하지 않 는다는 점에서 법치주의원칙에 부합하지 않는 것으로 판단된다. 2. 사전차단조치부분 경찰은 금지통고된 일부집회에 참가 희망자들이 집회 장소로 결집하는 것을 막기 위해, 위에서 본 바와 같은 다섯 가지 유형을 포함하여 광범위하 고 다양한 유형의 사전차단조치를 취하고 있다(본 결정문 22~23쪽 참조). 이러한 사전차단조치는 물리력을 이용하여 신체의 자유 및 이동의 자유 등 을 제한한다는 점에서 영장주의에 반하는지 여부가 문제가 된다.「헌법」 제12조 제3항에서 규정하는 영장주의란 형사절차와 관련하여 체포.구속.압 수 등의 강제처분을 함에 있어서는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아 31) <표1> 전국의 집회.시위 금지통고 현황 참조. 니 된다는 원칙으로 그 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있 어서는 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다 는 데에 있다{헌법재판소 1997. 3. 27. 96헌바28, 31, 32(병합) 결정}. 이러한 영장주의는 신체에 물리적 강제력을 행사하는 직접 강제의 경우에 적용되 고,32) 체포.구속.압수.수색 등의 형사사법절차에서뿐만 아니라 다른 국 가권력의 행사과정에서도 적용되어야 한다고 보는 것이 일반적이다.33) 이와 관련하여 헌법재판소는 직접 물리력을 사용하여 신체의 자유를 제한하는 경우라 하더라도 행정상 즉시강제에 해당하면 영장주의가 적용되지 않는다 고 판시하고 있다.34) 따라서 경찰이 행한 다양한 유형의 사전차단조치가 인권침해에 해당하는 지 여부는 이 조치가 적법한 행정상 즉시강제에 해당하는지에 의해서 결정 된다. 「경찰관직무집행법」제6조 제1항은 경찰이 범죄의 예방과 제지를 위 하여 취할 수 있는 행정상 즉시강제에 관하여 ①범죄행위가 목전에 행하여 지려고 하고 있다고 인정될 때, ②인명.신체에 위해를 미치거나 재산에 중 대한 손해를 끼칠 우려가 있어, ③긴급을 요하는 경우로 세 가지 요건을 규 정하고 있다. 그러므로 위 진정사건에서 문제되는 위와 같은 다섯 가지 유 형의 사전차단조치는 모두 같은 법 제6조 제1항이 정한 위와 같은 요건을 32) 헌법재판소 2004. 9. 23. 2002헌가17 결정 등 : “수사절차에서 발생하는 의무부담 또는 기본권 제한의 경우 그 범위가 광범위하여 명확한 기준을 제시해준다고 볼 수 없고 모든 의무부담 또는 기본권제한을 법관이 발부한 영장에 의하도록 하는 것이 가능하지도 않기 때문이다”. 33) 대법원 1997. 6. 13. 96다56115 판결 : “사전영장주의는 인신보호를 위한 헌법상의 기속원리이 기 때문에 인신의 자유를 제한하는 모든 국가작용의 영역에서 존중되어야...”. 34) 헌법재판소 2002. 10. 31. 2000헌가12 결정 : “영장주의가 행정상 즉시강제에도 적용되는지에 관하여는 논란이 있으나, 행정상 즉시강제는 상대방의 임의이행을 기다릴 시간적 여유가 없을 때 하명없이 바로 실력을 행사하는 것으로서, 그 본질상 급박성을 요건으로 하고 있어 법관의 영장을 기다려서는 그 목적을 달성할 수 없다고 할 것이므로, 원칙적으로 영장주의가 적용되지 않는다고 보아야 할 것이다”. 구비하여야 적법하게 된다. 그러함에도 불구하고 이러한 사전차단조치는 모 두 같은 법 제6조 제1항이 요구하는 요건을 구비하지 못하여 결과적으로 집회.시위의 참가희망자 및 일반인들의 신체의 자유 및 이동의 자유를 침 해한 것으로 판단된다. 이러한 점을 유형별로 살펴보면 다음과 같다. 가. 유형 ①, ②(감시, 상경차단) 상경차단조치가 집회 장소인 서울로부터 시간적.장소적으로 멀리 떨어 진 상황에서 이루어지므로 “범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정”될 수 없다. 그리고 쇠파이프를 휴대한 채 집단적으로 움직이는 등 특 별한 사정이 없이 단순히 집회에 참가하려고 하는 행위가 “인명.신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려”를 발생시킨다고 볼 수 없어「경찰관직무집행법」제6조 제1항의 요건을 충족하지 못한 것으로 판 단된다. 나. 유형 ③(전철역 봉쇄) 통행인이 이동을 저지당하는 시간과 장소가 금지된 집회35)의 시간과 장 소에 근접해 있다면「경찰관직무집행법」제6조 제1항의 “범죄행위가 목전 에 행하여지려고 하고 있다고 인정”될 수 있지만 쇠파이프를 휴대한 채 집 단적으로 움직이는 등 특별한 사정이 없이 개별적으로 집회장소로 이동하 는 행위가 “인명.신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우 려”를 야기한다고 할 수 없으므로 결국「경찰관직무집행법」제6조 제1항의 요건을 충족하지 못한 것으로 판단된다. 35) 「집회 및 시위에 관한 법률」제5조 제1항 및 제10조 본문, 제11조, 제12조에 근거해 금지된 집회에 참석하는 행위만 범죄로 처벌되므로 위 규정에 의해 금지된 집회만 해당된다. 다. 유형 ④(격리 차원에서의 연행) 금지된 집회에 참가하려는 행위가 범죄에 해당하거나 집회해산명령에 불응하는 행위를 하였을 때 원칙적으로 현행범체포가 가능하다. 그러나 실 무 관행상 현행범으로 체포된 집회의 단순참가자 대부분은 입건되지 않거 나36) 훈방되므로 위법상태를 해소하기 위해 단순해산으로 충분하고 굳이 현행범체포를 하지 않아도 되는 때에는 이러한 조치는 「경찰관직무집행 법」제1조 제2항이 규정한 경찰비례의 원칙에 반하는 것으로 판단된다.37) 라. 유형 ⑤(집회장소 원천봉쇄, 차벽설치) 1) 합법 집회.시위에 대해 차벽설치 이러한 차벽설치는 집회.시위에 참가하고 있는 사람에 대하여 버스와 같은 금속성의 거대한 물질로써 장벽을 구축하고 이를 통해 외부와 차단하 여 집회.시위에 참가하고 있는 사람을 외부의 일반인들로부터 고립시키고 외부의 일반인들의 적극적 및 소극적인 참여를 방지하는 효과를 발휘함으로 써 집회.시위에 참가하고 있는 사람과 외부의 일반인들에 대한 물리력의 행사에 해당된다. 이 조치는 집회.시위에 참가하고자 하는 사람에 대하여 사실상의 불편을 야기한다는 점에서 거주.이전의 자유와 집회.시위의 자 유를 침해하고, 집회.시위에 참가하고 있는 사람에 대하여는 주위의 사람 들에게 자신의 주의.주장을 알릴 기회를 박탈하거나 제한한다. 신고된 합 법집회에 대하여 이와 같은 물리력을 행사하는 것은 결국「경찰관직무집행 36) 국가인권위원회 2007. 1. 15. 06진인832 사건 조사결과에 의하면, 구미소재 (주)오리온 전기 노 조원들 49명은 2006. 1. 25. 아침경 서울 세종로 부근 소공원에서 해산명령불응을 이유로 현행범 체포되었으며 그중 1명이 불구속 입건되고 48명은 불입건으로 석방된 사실이 있다. 37) 해산명령에 불응하여 체포하는 경우보다 단순참가하려고 집회현장에 접근하는 통행인을 체포 한 경우 경찰비례의 원칙에 위반될 가능성이 클 것이다. 현행범체포를 하면 반드시 형사처벌을 해 야 한다는 것이 아니라 인신 구속 상태를 초래하는 현행범체포를 최대한 자제해야 한다는 것이다. 법」제6조 제1항의 요건을 충족하지 못한 것으로 판단된다. 2) 금지통고된 집회.시위 장소에 대한 원천봉쇄 이 경우에도 근거규정인「경찰관직무집행법」제6조 제1항의 요건이 충 족되어야 하므로 통행인들이 집회장소에 접근하는 행위가 ①집회 참여 예 정자들이 참여하고자 하는 집회 또는 시위가 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백하고38) ②공공의 안녕질서에 가해질 위협은 시간적 으로 근접해야 하며39) ③집회 참여 예정자들이 집회.시위의 장소에 접근 하는 것을 차단하는 장소도 포괄적이어서는 아니 된다는 요건을 충족하여 야 한다.40) 이와 같은 요건을 충족하지 못한 조치는 금지통고된 집회라고 하더라도 결국「경찰관직무집행법」제6조 제1항의 요건을 충족하지 못한 것으로 판단된다. 3. 전반적인 평가와 권고의 내용 위에서 살펴본 바와 같이 경찰은「집회 및 시위에 관한 법률」,「경찰관 직무집행법」등을 집행함에 있어서 헌법의 취지에 부합되지 않게 금지통고 38) 이 경우 집회 시위의 보호를 통해서 유지되는 이익보다 침해될 공공의 안녕질서가 훨씬 커야 하고 그러한 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협은 사회평균인이라면 누구라도 알 수 있을 정 도로 명백해야 한다. 39) 그러한 위협은 원천봉쇄 외의 다른 수단으로는 그러한 위협을 방지할 수 없을 정도로 목전에 급박해야 한다. 왜냐하면 집회 예정시각을 기준으로 시간적으로 상당한 간격을 두고 있는 시점에 서는 그러한 위협이 명백히 예상되고 있었지만 집회예정 시각이 다가올수록 그러한 위협의 가능 성이 매우 약해지거나 완전히 사라져 버리는 경우도 있을 수 있기 때문이다. 40) 장소적 근접성은 비평화적인 집회를 방지하는데 필요한 최소한의 지점에서부터 집회장소의 접 근차단이 행해져야 한다. 경찰 권력은 비록 집회에 참여할 것이 명백히 예견되는 사람이라고 하더 라도 집회장소까지 이동하는 권리 자체를 침해해서는 안 되며 이를 제한해야 할 정당한 사유도 존재하지 않는다. 및 사전차단조치를 취함으로써 집회.시위의 참가희망자뿐만 아니라 일반 의 통행인들의 집회.시위의 자유, 신체의 자유, 이동의 자유를 침해하고 있으므로 다음과 같이 「집회 및 시위에 관한 법률」관련조항이 개정되고 경찰관서의 법집행관행이 개선되어야 한다고 판단된다. 가. 경찰관서장은 「집회 및 시위에 관한 법률」제5조 제1항 제2호, 제8 조 제2항, 제12조에 의한 집회금지의 통고를 함에 있어서 같은 법률에 규정 되어 있는 요건을 충실하게 검토하지 아니하여 우리 헌법이 집회.시위의 자유를 보호하는 취지에 부합하지 않는 법집행을 해왔다고 판단된다. 따라 서 신고된 집회에 대하여 금지통고할 때에는 구체적이고 신중하게 검토할