초중등교육법시행령에 대한 의견표명

Ⅰ. 의견표명 배경 교육과학기술부는 2011. 2. 16. 개정안에 대하여 국가인권위원회에 의견을 조회하였다. 개정안은 학생 징계의 종류에 출석정지 제도 도입, 간접체벌 허용, 학생의 권리 행사 등에 관련한 사항을 주요내용으로 하고 있어, 신체 의 자유, 인격권 및 학습권 등 학생의 기본권에 미치는 영향이 상당하다고 판단된다. 이에 「국가인권위원회법」제19조에 따라 개정안을 검토하였다. Ⅱ. 판단기준 「헌법」제10조, 제12조 제1항, 제37조, 유엔 「아동권리협약」제3조1, 제12 조 내지 제16조, 제19조1, 제28조2, 제37조, 유엔 「시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약」제7조, 제9조1을 판단기준으로 삼았다. 또한 유엔 아동권리 위원회 일반논평8(2006년), 유엔 경제적.사회적 및 문화적 권리위원회 일 반논평13(1999년) 및 대한민국 국가보고서에 대한 유엔 아동권리위원회 최 종견해(1996년, 2003년)를 참고하였다. Ⅲ. 의견표명 대상 법률의 주요 내용 교육과학기술부에서 밝힌 개정안의 주요 내용은 다음과 같다. 첫째, 학생 의 학교생활과 밀접한 사항을 학교규칙의 기재사항으로 추가하고, 학교규칙 제.개정 과정에 학교규칙이 정하는 바에 따라 학생들이 참여할 수 있는 근거를 마련한다(개정안 제9조 제1항 내지 제4항). 둘째, 학생에 대한 징계 의 종류에 “학칙에서 정하는 훈계.훈육 방식”, “10일 이내의 출석정지” 추 가 및 출석정지 기간 동안 상담.선도의 교육적 조치 의무화를 명시한다(개 정안 제31조 제1항, 제3항, 제5항, 제6항). 셋째, 학생의 신체에 직접적인 고 통을 주지 아니하는 훈계.훈육의 구체적인 지도방법은 학교규칙으로 정하 도록 한다(개정안 제31조 제7항). 넷째, 학생의 학습권 등 권리 보호를 위한 학교장의 책무성을 강화하고, 교원의 교육.연구 활동 및 학생의 학습 활동 을 보호하며, 학내의 질서를 유지하기 위하여 학생 권리의 행사 범위를 학 교규칙으로 제한할 수 있도록 한다(개정안 제31조의5, 신설). 다섯째, 학교 현장에서 양질의 방송 프로그램을 학교의 장이 자율적으로 수업에 활용할 수 있도록 한다(개정안 제48조 제3항). Ⅳ. 판단 1. 학칙의 기재사항 규정 및 학생 의견 청취 규정의 적정성 여부 개정안 제9조 제1항 제7호는 학교규칙의 기재사항으로, 종전의 “학생포상 및 학생징계"에 ”징계 이외의 기타 지도방법, 교내 교육.연구 활동 보호 및 질서유지에 관련한 사항 등 학생의 학교생활과 관련한 사항“을 추가하 고 있다. 그런데 같은 호에 명시된 “교내 교육.연구 활동 보호 및 질서유 지에 관련한 사항”은 학생의 인권에 미치는 영향이 예상되는데도, "교내 교 육.연구 활동 보호"나 "질서유지"라는 포괄적이고 모호한 개념을 사용하여 자의적인 해석과 집행을 가능하게 할 소지가 있으므로 해당 규정을 삭제하 는 것이 바람직하다. 또한 "징계 이외의 기타 지도방법“은 개정안 제31조 제7항에서 허용한 "간접체벌"과 같은 경우라고 판단되는데, 이는 후술하는 이유로 인하여 삭제할 필요가 있다. 아울러 학생의 인권보장과 관련된 내용은 학생의 학교생활과 관련된 중 요한 사항이고, 「초.중등교육법」제18조의4에서 명시한 학생인권 보장 원 칙이 형식적이거나 선언적인 수준에 머무르지 않도록 하기 위하여, 학생인 권의 내용과 기준을 학칙에 구체적으로 명시하는 것이 바람직할 것이다. 따 라서 개정안 제9조 제1항 제7호의 내용에 “학생의 인권보장에 관련한 사 항”을 추가할 필요가 있다. 개정안 제9조 제4항은 “학생의 학교생활과 관련한 사항”의 제.개정시 “미리 학생의 의견을 들어야 한다”고 하여 학생의 의견표명권을 보장하고 있으나, 그 범위를 같은 조 제1항 제7호의 학생포상 및 징계 등으로 제한하 고 있다. 그런데 학생자치활동의 조직 및 운영(같은 항 제8호), 학칙개정 절 차(같은 항 제9호) 및 기타 법령에서 정하는 사항(같은 항 제10호)은 학생의 학교생활에 미치는 영향이 상당한 점을 고려할 때 이를 학생의 의견표명 범위에서 배제하는 것은 타당하지 않다. 일례로 「초.중등교육법」제17조 및 같은 법 시행령 제30조는 학생 자치활동의 권장.보호 및 지원에 관해 규정하고 있고, 학생자치활동의 핵심주체는 학생이라 할 것이므로 이와 관 련하여 학생에게 의견표명 기회를 충분히 부여하는 것이 합당할 것이다. 따 라서 개정안 제9조 제4항에 같은 조 제1항 제8호 내지 제10호의 사항도 포 함하는 것이 바람직하다. 개정안 제9조 제4항은 학생의 의견 존중 규정을 두면서도 이를 “학칙에 정하는 바에 따라”라고 하여, 경우에 따라 학생의 의견표명의 권리가 학칙 에 의해 제한될 수 있는 여지를 남기는바, 따라서 개정안 제9조 제4항에서 “학칙에 정하는 바에 따라”의 부분을 삭제하는 것이 바람직하다. 나아가 위 조항은 의견을 반영하는 절차 등에 관하여 구체적으로 적시하지 않고 있는 데, 학생의 의사표명권이 형식적으로 행사되지 않도록 하기 위해 관련 절차 나 방법을 명시할 필요가 있다. 2. 학생 징계 규정의 타당성 여부 개정안 제31조 제1항은 현행 학생징계 종류에 “학칙에서 정하는 훈계ㆍ 훈육방식”(제1호)과 “10일 이내의 출석정지”(제5호)를 신설하고 있다. 개정 안 제31조 제1항 각 호에 명시된 사항들은 학생의 징계 내용에 포함되므로 같은 항 제1호의 “학칙에서 정하는 훈계.훈육 방식”의 본질 또한 징계에 해당한다 할 것이다. 그런데 징계는 학습권, 신체의 자유, 인격권 등 학생의 권리에 중대한 영향을 미치는 것이므로, 징계의 종류는 원칙적으로 법령에 서 규정하는 것이 타당하다. 그런데 개정안 제31조 제1항 제1호는 “학칙에 서 정하는 훈계ㆍ훈육방식”이라 규정하여 그 구체적인 범위를 정하지 않고 학칙에 위임함으로써 명확성의 원칙이나 포괄위임금지의 원칙에 위반할 소 지가 있는바, 해당 규정을 삭제하는 것이 바람직하다. 개정안 제31조 제1항 제5호에서 신설하고자 하는 "출석정지" 제도는, 학 생의 학습권을 박탈하는 중징계이면서도 교육적 효과가 입증되지 않으며 낙인 효과를 낳고, 교육적 방임을 초래하여 오히려 학생을 비행이나 범죄로 내모는 결과를 초래한다는 문제제기 속에서 과거에 폐지된 정학제도와 유 사한 성격의 제도이다. 출석정지 제도는 특별교육이수와 마찬가지로 해당 기간 동안 상담.선도 교육을 받는데도(개정안 제31조 제3항), 특별교육이수와는 달리 학교생활기 록부 출석상황란에 "무단결석" 일수에 기록되어 상급학교 진학시 불이익을 받을 수 있는 등 출석정지 대상자에게 미치는 피해의 범위가 크다. 더욱이 반복적으로 출석정지 처분을 받는 등의 경우라면 수업 일수에 포함되지 않 는 교육 프로그램에 성실히 참여할지 의문이며, 이러할 때 동 제도 도입의 근거로 제시된 지도의 효율성 제고나 학생의 조기 학교복귀 도모라는 교육 적 효과 또한 달성하기 어렵다. 또한 상급학교 진학이나 졸업 시 불이익을 미칠 수 있는 종류의 중징계라면 징계대상 학생의 재심청구권을 부여하는 것이 타당할 것이지만, 재심청구권을 명시하고 있는 「초.중등교육법」제18 조의2 제1항은 그 대상을 퇴학처분으로 한정하고 있다. 따라서 학생의 학습권을 박탈하는 중징계이면서 교육적 효과가 입증되지 않는 등의 문제로 인해 과거 폐지되었던 제도를 다시 도입함에 있어서는 신중한 접근이 요구된다. 또한 출석정지 제도 도입이 꼭 필요하다면, 「초. 중등교육법」제18조의2 제1항의 재심청구권 규정의 개정도 함께 이루어져 야 할 것이다. 아울러 학생에게 미치는 불이익을 최소화하기 위한 방안을 모색하는 것이 바람직하다. 3. 간접체벌 허용 규정의 정당성 여부 개정안 제31조 제7항은 학생을 지도할 때 “도구, 신체 등을 이용하여 학 생의 신체에 직접적인 고통을 가하지 아니하는 훈육.훈계 등의 방법으로” 행하도록 규정하여, 이른바 "직접체벌"은 금지하되 "간접체벌"을 허용하는 근거 규정을 두고 지도의 구체적인 방법 및 범위는 학칙으로 정하도록 하고 있다. 그런데 “신체에 직접적인 고통을 가하지 아니하는 훈육.훈계 등의 방 법”의 범위가 지나치게 광범위하고 불명확하여 그 내용을 특정하기 어려우 므로, 이러한 기준에 근거해 입법위임을 하는 것은 명확성의 원칙에 반한다 할 것이다. 또한 교육과학기술부에서 예시한 교실 뒤 서 있기나 팔굽혀 펴 기를 비롯해 운동장 돌기, 팔 들고 서 있기 등과 같은 간접체벌이, 심각한 고통을 수반하지 않는 경우라도 창피함, 당혹스러움, 열등감 등의 심리적 고통을 야기하고, 신체적 고통이라는 측면에서도 "직접체벌"에 비해 더 안전 하거나 덜 고통스럽다고 할 수 없다. 유엔 아동권리위원회 일반논평8은, 체 벌을 "아무리 경미하다 할지라도 어느 정도의 고통이나 불편을 초래할 의도 로 물리력을 사용하는 모든 벌"이라 정의하고, 체벌은 모두 모욕적이지만, 아동을 폄하, 모욕, 경시, 조롱하거나 겁주거나 희생양으로 삼는 비물리적 형태의 벌도 「아동권리협약」에 위배된다는 점을 강조하고 있다. 체벌이 신체에 대한 공격이라는 점에서 학생의 신체의 자유를 침해하고, 체벌을 가하는 자에 대한 체벌 받는 자의 복종을 추구한다는 점에서 그 대 상자의 인격권을 침해하는 등 학생인권 침해적 성격이 있고, 체벌 대상자로 하여금 부정적 감정을 유발하여 교육적 효과를 저해하거나 통제와 권위에 수동적으로 반응하는 인간을 양성할 위험이 있다는 비교육적인 문제가 제기 되어 왔다. 실상 도구나 신체를 이용하지 않는다고 해서 이와 같이 체벌이 안 고 있는 문제가 근본적으로 사라지는 것은 아니기 때문에, "직접체벌"과 "간접 체벌"은 그 실질에 있어 구분하여야 할 근거가 미흡하다. 따라서 개정안 제31 조 제7항에서 간접체벌을 허용하는 규정을 신설하는 것은 바람직하지 않다. 한편, 「초.중등교육법시행령」제31조 제7항은, 그 모법인 「초.중등교육 법」에 “신체적 고통을 가하”는 “훈육”을 할 수 있다는 취지의 규정이 없고 다만, 법 제18조 제1항에서 “기타의 방법으로 지도할 수 있다”고만 규정하 고 있는데도, 모법의 구체적인 위임 없이 “교육상 불가피한 경우”에는 “신 체적 고통”을 가하는 훈육.훈계 방법을 허용할 여지를 두고 있다. 이는 학 생인권을 보장한 「초.중등교육법」의 입법목적에 위배되며, 동시에 상위법 인 「헌법」과 국제인권조약에 명시된 학생의 인권 보장 규정을 위반하고, “신체적 고통”이 수반되는 훈육.훈계 행사의 요건조차 “교육상 불가피한 경우”로 추상화하는 문제가 있다. 이러한 이유로 위 시행령 제31조 제7항에서 “교육상 불가피한 경우를 제외하고는” 부분을 삭제하는 것이 바람직하다. 따라서 개정안 제31조 제7항을 학생에 대한 “지도를 하는 때에는 학생에 게 신체적 고통을 가하지 아니하는 훈육.훈계 등의 방법으로 행하여야 한 다”고 수정해야 할 것이다. 4. 학생의 권리 제한 규정의 적정성 여부 개정안 제31조의5 제2항은, 학교의 장이 “교원의 교육.연구활동 및 학생 의 학습활동을 보호하고, 학내의 질서를 유지하기 위하여” 학생의 권리 행 사 범위를 학칙으로 정할 수 있도록 포괄위임하고 있어, 학교의 장에게 학 생인권을 제한할 수 있는 권한을 부여하고 있다. 위 조항은 학생의 권리 행사 범위의 기준으로 교원의 교육ㆍ연구활동 및 학생의 학습활동 보호와 학내의 질서 유지라는 단서를 붙였으나, 이러한 조 건은 상당히 추상적이고 모호하여 자의적인 해석과 집행의 가능성이 있다. 또한 「헌법」은 제37조 제2항에서 국민의 권리는 법률로써만 제한할 수 있 다고 명시하고 있는데도, 개정안 제31조의5 제2항은 상위법인 「초.중등교 육법」에 근거도 없이 법률이 아닌 시행령에 근거하여, 더욱이 학칙에 포괄 적으로 위임하여 학생의 권리를 제한하려 하고 있다. 또한 학생 인권을 최 대한 보장할 것을 명하고 있는 「초.중등교육법」제18조의4의 입법취지에 도 반한다고 판단된다. 개정안 제31조의5 제2항은 “교육기본법 제12조 제3 항”을 언급하고 있으나, 해당 조항은 “학생은 학습자로서의 윤리의식을 확 립하고, 학교의 규칙을 준수하여야 하며, 교원의 교육.연구활동을 방해하 거나 학내의 질서를 문란하게 하여서는 아니 된다”고 하여 학생의 책무를 규정하고 있는 추상적인 조항이고 학생의 권리 제한에 관한 사항을 언급하지 않고 있으므로, 학칙에 의해 포괄적으로 학생의 권리를 제한할 수 있는 근거가 되지 못한다. 이러한 이유로 개정안 제31조의5 제2항을 삭제할 필요가 있다. Ⅴ. 결론 이상과 같은 이유로 「국가인권위원회법」제19조 제1호의 규정에 따라, 주 문과 같이 권고하기로 결정한다.