피의자신문 시 메모금지에 의한 인권침해

1. 진정요지 진정인은 2010. 2. ○○지방검찰청 ○○지청에서 피진정인인 담당검사에 게 조사를 받으며 또한 조사이후 아래와 같은 인권침해를 당하였다. 가. 진정인의 몸에 있는 소지품을 모두 제출할 것을 강요하였다. 나. 진정인이 진술과정에서 누락된 진술이 있으면 추가 진술서를 제출하 기 위하여 진술내용을 메모하려고 하였으나 정당한 권한 없이 진정인의 메 모를 금지시켰다. 다. 진정인으로 하여금 피의자신문조서를 검토하게 하여 진정인이 피의자 신문조서 중 잘못된 부분을 수정하였으나 이를 임의로 폐기하고 다시 출력 하여 서명을 강요하는 방식으로 피의자신문조서에 진정인의 진술이 있는 그대로 반영되는 것을 방해하였다. 라. 진정인이 사용하는 계좌에 대하여 수사기관이 계좌추적하는 것을 동 의하는 동의서에 서명날인할 것을 강요하였다. 마. 조사를 받은 후인 2010. 3. 24.과 같은 해 5. 4. 진정인이 각 신청한 사건기록에 대한 열람 등사 신청에 대하여 각 일정부분을 거부하였다. 2. 당사자 및 참고인의 주장요지 가. 진정인의 주장요지 위 진정요지와 같다. 나. 피진정인의 주장요지 1) 피의자인 진정인을 조사하기 직전에 조사과정의 녹음, 녹취 등을 예 방할 목적으로 소지품을 받아 봉투에 넣는다고 설명하고 동의를 받아 소지 품을 옆 책상위에 올려놓게 하고 조사 완료 후 모두 되돌려 주었다. 2) 피의자인 진정인이 조사과정에서 조사자의 사전동의를 받지 아니하 고 메모하여 이를 제지하게 된 것이다. 조사내용에 대하여 수사보안을 이유 로 열람 복사를 금하고 있는 취지와도 상통하며「사건기록 열람등사에 관 한 업무처리지침」(대검예규 제556호)의 관련 규정에서도 기소 전 기록의 열람 등사를 제한하고 있다. 3) 피의자신문조서 작성 후 이를 열람하게 하였더니 피의자신문조서 중 질문과 진술부분을 검사나 수사관에게 아무런 사전 양해나 동의를 받지 않 고 진정인이 임의로 수정하여 이미 작성된 조서내용 중 본인의 이전 진술 과 달리 기재된 부분은 조사관에게 말을 하여야 하고, 추가로 더 진술할 내 용이 있으면 조서 마지막에 기재하면 된다고 설명한 후 새로 조서를 출력 하여 열람하게 하고 확인받은 것이다. 피의자가 수정하였던 조서는 피의자 가 임의로 작성한 진술서로 보아 증거기록에 편철하여 법원에 제출하였다. 4) 계좌추적 동의서도 피의자가 자발적으로 동의하여 서명한 것이며 어 떠한 강요도 없었다. 5) 사건기록에 대한 열람등사 신청은「사건기록 열람등사에 관한 업무처 리 지침」제3조(기소전 기록의 열람등사의 허용범위)의 규정에 따라 수사 중에 있는 사건으로 위 규정에 근거하여 제한한 것이다. 3. 인정사실 진정인의 진정서 및 진정인에 대한 전화조사보고서, 피진정인의 1, 2차 진술서, 피진정인이 제출한 사건기록 열람등사 신청 및 처리 관련 문서(사 건기록 열람등사 신청 및 처리부, 열람등사 신청서, 사건기록 열람등사문서 지정서, 열람등사거부 또는 범위제한 통지서, 수수료납부서, 불기소사건기록 등 열람등사 불허가 통지서 사본 등의 각 기재내용에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피진정인은 2010. 2. 8. ○○지검 ○○지청에서 사기 등(20○○형제1○ ○○○ 사건) 사건 피의자로 진정인을 조사하기 직전에 진정인의 소지품을 꺼내어 봉투에 담아놓게 한 후 조사를 시작하였다. 나. 피진정인은 위 가항과 같이 조사할 때 진정인이 조사와 관련된 내용을 메모하려고 하였으나 이를 금지하였고 진정인은 메모를 하지 못하였다. 다. 피진정인은 위 가항과 같이 조사할 때 진정인이 수정한 피의자신문조 서를 검사작성 피의자신문조서로 채택하지 아니하고 새로 조서를 출력하여 진정인의 서명날인을 받아 법원에 증거로 제출하였다. 라. 피진정인은 위 가항과 같이 조사할 때 진정인이 서명날인을 한 계좌추 적동의서를 받았다. 마. 피진정인은 2010. 3. 24. 진정인이 자신의 사건 기록 중 일부에 대한 열람등사신청을 "기록의 공개로 인하여 비밀로 보존하여야 할 수사방법상의 기밀이 누설되거나 불필요한 새로운 분쟁이 야기될 우려가 있다"는 이유로 전부 불허하였다. 바. 피진정인은 2010. 5. 4. 진정인이 자신의 사건 기록 중 일부에 대한 열 람등사신청을 "증거인멸의 우려가 있다"는 이유로 일부 불허하였다. 4. 판단 가. 진정요지 가항에 대하여 진정인은 피진정인이 조사 직전 소지품을 모두 제출할 것을 강요하였다 고 주장하고 있으나, 이에 대해 살펴보면, 진정인이 자신의 소지품을 제출 한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으나, 피진정인은 강요한 사실 이 없다고 부인하고 있고, 달리 피진정인의 강요사실을 인정할 만한 객관적 인 증거를 확인하기 어려우므로「국가인권위원회법」제39조 제1항 제1호에 따라 기각하는 것이 적절하다고 판단된다. 나. 진정요지 나항에 대하여 수사관이 피의자신문을 하면서 피의자가 메모하는 것을 금지하는 수사 관행이 법률의 근거 없이 이루어짐으로써 법률유보원칙에 위반된다고 볼 소지가 있을 뿐만 아니라, 메모행위를 허용하는 것이 현행 피의자신문조서 작성제도가 갖는 문제점(공판중심주의와 직접주의에 배치, 전문증거배제법 칙과 충돌)을 완화시킨다고 볼 여지가 있고 피의자 입장에서는 방어력을 제 고할 수 있는 측면이 있어 메모금지 관행개선권고의 필요성을 검토 및 판 단하였으며 그 세부내용은 다음과 같다. 1) 메모행위의 관련 기본권 및 그 금지행위가 법률유보원칙에 부합하 는지 여부에 대한 판단 피진정인이 진정인의 메모하려고 하는 행위(하고 싶은 행위)를 못하 게 하였으므로, 이와 관련된 기본권을 살펴보면 헌법재판소는 2003. 10. 30. 2002헌마518사건 결정에서 "일반적 행동자유권은 개인이 행위를 할 것인가 의 여부에 대하여 자유롭게 결단하는 것을 전제로 하여 이성적이고 책임감 있는 사람이라면 자기에 관한 사항은 스스로 처리할 수 있을 것이라는 생 각에서 인정되는 것이다. 일반적 행동자유권에는 적극적으로 자유롭게 행동 을 하는 것은 물론 소극적으로 행동을 하지 않을 자유 즉 부작위의 자유도 포함되며, 포괄적인 의미의 자유권으로서 일반조항적인 성격을 가진다."고 판시한 바 있다. 일반적 행동자유권은 개별 기본권과의 관계에서 보충적(헌법재판소 99헌바76등 결정)이지만 직접적 관련성이 있는 개별 기본권을 발견하지 못 하는 경우에는 관련 행위의 성격과 내용을 고려하여 독립적인 관련 기본권 으로 적용하는 것이 일반적인 법리라 할 것이다. 따라서 이 사건 메모금지 행위가 제한하는 개별기본권이 발견되지 아니하므로 피진정인의 행위에 의 해 제한되는 기본권은 일반적 행동 자유권이라고 봄이 적절하다고 판단된 다. 그렇다면 헌법은 기본권 제한 시 법률유보원칙의 준수를 요구하고 있으 므로 메모금지행위에 대한 법률적 근거가 있는지에 대한 검토가 필요하다. 「헌법」제37조 제2항 전단에 의거한 기본권의 제한은 원칙적으로 "법 률"의 형식으로서만 가능하므로 법률에 근거 없이 기본권을 제한할 경우에 는 법률유보원칙의 위배로 기본권침해에 해당하여 이때의 "법률"이란 국회 가 제정한 형식적 의미의 법률을 말함은 이미 인지의 사실이다. 이와 관련하여 헌법재판소는 ①법률에 근거 없이 교사임용시험에 있 어서 사범계대학 졸업자와 복수전공 교사자격증 소지자들에 한해 5%의 가 산점을 부여한 대전시 교육감의 「중등교사임용후보자 선정경쟁 시험 시행 요강」(2004. 3. 25. 2001헌마882), ②「군행형법」의 적용을 받은 미결수용 자에 대하여 법률에 근거 없이 면회횟수를 매주 2회로 제한한 "「군행형법 시행령」제43조 제2항"(2003. 11. 27. 2002헌마193), ③금치처분을 받은 수용 자에게 법률에 근거 없이 집필을 금지하는 「행형법시행령」제145조 제2항 (2005. 2. 24. 2003헌마289), ④방송위원회가 법률에 근거 없이 문화방송에 대하여 한 "경고 및 관계자 경고" 처분(2007. 11. 29. 2004헌마290) 등에 대 해서 법률유보원칙에 위배된다며 기본권침해를 인정한 바 있다. 메모금지에 대한 법적인 근거에 대하여 피진정인은 “피의자가 조사과 정에서 수사관이나 검사 등 조사자의 사전동의를 받지 아니하고 조사자의 질문을 메모하는 것을 금지하는 것은 수사보안을 위한 당연한 사항”이며 “(메모행위를 금지하는 것은) 조사내용에 대하여 수사보안을 이유로 열람복 사를 금하고 있는 취지와도 상통”하며 이러한 취지 때문에 “「사건기록 열 람등사에 관한 업무처리지침」(대검 예규 제556호) 관련 규정(제3조(기소전 기록의 열람등사의 허용범위))에서도 "기소전 기록의 열람" 등사를 제한”하 고 있다고 답변하였다. 그러나 수사절차에서 보호되어야 할 법익은 실체적 진실발견을 위한 "수사의 밀행성"만이 아니고 수사를 받는 사람의 기본권도 보호되어야 할 법익이므로 피진정인이 답변하듯이 "수사보안"을 위하여 메 모행위는 당연히 금지되어야 한다고 볼 수 없으며, 피진정인이 인용하고 있 는 「사건기록 열람등사에 관한 업무처리지침」제3조는 형식이 예규일 뿐 만 아니라 그 내용도 이미 수사기관이 수집해 놓은 서류에 대한 열람등사 에 관한 것이지 피의자가 피의자신문과정에서 직접 작성한 메모를 금지하 는 것이라 보기 어려워 메모금지의 법률적 근거가 될 수 없다. 다음으로, 피진정인은 “피의자신문 과정 중 피의자가 메모하는 것을 허용하게 되면 공범관계에 있는 자 등의 증거인멸 또는 도주를 용이하게 하거나 관련 사건의 수사 또는 재판에 중대한 장애를 가져올 우려”가 있다 고 주장하나 불구속 피의자의 경우 피의자신문이 끝나면 신변이 자유롭기 때문에 메모를 금지시키더라도 피의자의 기억에 의존하여 조치를 취할 수 있으므로 증거인멸이나 도주 용이를 방지하는 효과를 얻을 수 없다. 따라서 피진정인의 메모금지의 불가피성의 주장도 인정되기 어렵다고 할 것이다. 마지막으로, 피진정인은 “조사자의 질문사항에 대한 메모가 허용된다 면 메모한다는 이유로 실질적인 조사방해를 할 수 있으므로 메모가 허용되 는 것이 타당하지 않다”고 주장하나, 우리나라 수사실무에서는 이런 방식의 조사를 방해하는 피조사자의 행위를 통제할 수 있는 다양한 수단이 존재하 므로(예를 들면 피조사자가 메모행위를 빙자하여 조사를 방해한다면 신문조 서에 그러한 행위를 기재하는 것만으로도 방해행위를 일정정도 통제할 수 있을 것으로 보인다.) 크게 우려할 문제는 아닌 것으로 판단된다 또한, 무죄추정원칙의 적용을 받는 피의자는 진술거부권의 보호를 받 으므로 피의자신문에 응할지 여부 및 피의자신문이 개시된 후라도 언제든 지 불응할 권리를 가지고 있다. 피의자는 피의자신문에 응하지 아니할 권리 도 가지고 있으므로 신문에 응하면서 자신의 방어권을 행사하는데 필요한 메모행위와 같은 보조적인 행위를 할 권리를 당연히 가지고 있다고 보는 것이 타당하다. 위와 같은 이유로 피진정인의 메모금지행위는 진정인의 일반적 행동 자유권을 제한함에도 불구하고「사건기록 열람등사에 관한 업무처리지침」 (대검예규 제556호) 제3조나 형소법 제226조의4가 그 법률적 근거라고 볼 수 없고 달리 그 법률적 근거를 발견할 수 없으므로 법률유보원칙(헌법 제 37조 제2항)에 위반된다고 판단된다. 2) 피의자신문조서 작성제도의 문제점과 메모허용 필요성에 대한 판단 우리나라 형사재판은 검사나 사법경찰관이 수사과정에서 피의자나 참 고인 등으로부터 얻어낸 진술을 기재한 조서의 증거능력을 원칙적으로 인 정하고 이를 유죄의 증거로 함으로써, 형사재판이 법정에서의 공방에 의하 기 보다는 이른바 "조서재판"의 형태로 이루어짐으로써 공판중심주의를 충 실히 구현하지 못하고 있다는 지적이 많다. 조서 위주의 재판은 일제 강점 기에 우리말을 이해하지 못하는 일본인 법관들이 일본말로 작성된 수사기 관의 조서에 의존하여 재판하던 관행이 현재까지 이어진 것으로 이해되고 있다. 이러한 관행은 필연적으로 법정심리절차의 축소와 생략으로 이어짐으 로써 방청객은 물론 경우에 따라서는 피고인조차도 재판진행 상황을 자세 히 알기 어려워 우리나라의 형사재판이 국제적 기준에 일정부분 부합하지 못하는 부분이 있다고 할 것이다. 검찰과 피고인 측이 공개된 법정에서 대등한 당사자로서 행한 공방보 다 수사기관이 우월적 지위에서 밀행적으로 작성한 조서를 통하여 심증을 형성하는 관행으로 인하여 수사기관이 작성한 조서에 과도한 영향력이 부 여되고, 그 결과 수사기관은 피의자로부터 자백을 받아 조서에 남기는 데 집중하게 되어 고문 등 인권침해가 유발될 수 있는 토양을 제공하였다. 피의자신문조서의 성격을 살펴보면, 수사관이 공판정 밖에서 작성하는 피의자신문조서는 판사가 직접 공판정에서 확인하는 직접증거가 아닌 간접 증거이고 수사관이 피의자로부터 들은 진술을 증거로 제출하는 전문증거이 므로 일본과 우리나라를 제외하고는 원칙적으로 증거능력이 인정되지 않는 다. 이에 영미법계는 당사자주의 소송구조에 기초하여 피의자진술을 조사경 찰관의 증언의 형태로 법정에 현출하는 것을 원칙으로 삼고 있으며 독일의 경우도 직접주의 및 변론주의에 입각하여 수사당사자의 증언의 방식을 법 정에 현출하는 원칙으로 삼고 있다. 일본은 피의자진술을 수사기관 작성의 피의자신문조서라는 방식으로 법정에 현출하도록 규정하고 있으며, 우리나 라도 일본법을 수계한 결과 일본과 같이 피의자신문조서의 증거능력을 인 정되고 있다.(외국의 피의자진술 법정 현출방식의 구체적 내용은 붙임자료 로 첨부하였다.) 그러나 피의자신문조서의 증거능력을 원칙적으로 인정하는 것은 공정한 재판이라는 형사소송의 이념을 실현하기 위한 원칙인 공판중 심주의 및 직접주의, 전문증거배제법칙에는 충분히 부합하기 어려운 면이 존재하고 있다. 한편, 일본변호사 연합회는 이러한 현행 피의자신문조서 제도의 문제점 을 보완하고 피의자신문 시 행해지는 불법수사나 허위진술조서 작성을 막 기 위해 변호인이 피의자에게 "피의자노트"라는 이름의 메모지를 전달하여 피의자신문 시 일어난 일을 기재하도록 하고 신문 후 이를 피의자로부터 전달 받는 방식으로 피의자신문 절차에 대한 통제를 꾀하고 있다. 피의자노 트는 A4(210mm×297mm) 크기이며 피의자가 조사내용과 통역 난해도, 진술 조서 수정요구에 응했는지 여부 등을 작성한다. 피의자노트는 2003년도 오 사카 변호사회에서 조사를 가시화할 목적으로 피의자에게 전달한 것이 시 작이었으며 일본변호사연합회도 2004년도에 이를 정식 도입해 전국에 배포 하기 시작하였다. 2007년도에는 오사카지방재판소(平成20ヮ8686)가 피의자 노트의 신뢰성을 일부 인정한 바 있고 2009년도에는 교토지방재판소(平成2 0ヮ1839)가 피의자노트의 기재내용을 근거로 불법수사를 인정한 바 있다. 이러한 측면에서 우리나라도 피의자신문조서 작성제도의 문제점을 완화 시키기 위하여 일본변호사연합회에서 추진 활용하고 있는 피의자노트와 같 이 피의자를 통한 조서제도의 문제점 보완 방식에 대한 적극적 검토가 필 요하다고 할 것이며 이러한 피의자노트 제도의 도입을 위해서는 현행의 수 사기관의 메모금지 관행은 개선되어야 할 것으로 판단된다. 3) 소결 이와 같이 피진정인이 피의자신문과정에서 진정인에 대하여 메모를 금 지시킨 행위는 법률유보원칙에 부합하기 어렵고, 공범에 대한 증거인멸이나 도주용이 문제는 불구속 수사방식을 택한 결과이지 메모를 허용한 결과라 고 보기 어렵다. 따라서 피의자에게 신문과정에서 메모를 허용하는 것이 타 당하며 본 진정사건에서 이를 금지한 피진정인의 행위는 진정인의 일반적 행동자유권을 침해한 것으로 판단된다. 다만, 피진정인에 대하여는 기존의 수사관행에 따라 행한 것이어서 개인에게 책임을 묻는 것이 적절하지 않다 고 판단되므로 별도의 권고조치는 하지 않기로 한다. 다. 진정요지 다항에 대하여 진정인은 피진정인이 피의자신문조서에 진정인의 의사에 반하는 내용을 수정하지 못하도록 강요하였다는 취지의 주장을 하고 있으나 피진정인은 피의자에게 피의자신문조서에 대한 검토기회를 주는 이유가 기 작성된 피 의자신문조서에 대해 피의자가 마음대로 수정할 권한을 주는 것이 아니라 피의자가 답변한 내용 그대로 조서에 기재되었는지를 확인하는 기회를 주 는 것이므로 마음대로 수정할 수 없는 것이고 다만 피의자가 답변할 때 제 대로 못다 한 진술을 하고자 할 때는 추가진술 부분에 기재하면 된다고 해 명하고 있다. 이에 대해 살펴보면, 수사하는 자가 피의자에게 피의자신문조 서를 검토할 기회를 부여하는 이유가 피의자의 자의적인 수정을 부여한 것 이 아니라 자기가 진술한 것인지를 확인하는 과정이라는 점, 진정인이 피의 자신문조서에 서명날인을 한 점, 달리 피진정인이 진정인의 의사에 반하여 피의자신문조서가 허위로 작성되게 하도록 강요하였다고 볼 증거가 없는 점을 종합하면 사실로 인정할 만한 객관적인 증거가 없는 경우로 보아 「국가인권위원회법」제39조 제1항 제1호에 따라 기각하는 것이 적절하다 고 판단된다. 라. 진정요지 라항에 대하여 진정인은 피진정인이 계좌추적동의서에 서명날인을 강요하였다고 주장 하나 피진정인이 이를 부인하고 달리 이를 뒷받침하는 증거를 발견하기 없 으므로, 사실로 인정할 만한 객관적인 증거가 없는 경우로 보아「국가인권 위원회법」제39조 제1항 제1호에 따라 기각하는 것이 적절하다고 판단된다. 마. 진정요지 마항에 대하여 진정인은 피진정인이 자신이 신청한 사건기록에 대한 열람등사 신청에 대하여 거부함으로써 진정인의 알권리 등을 침해하였다는 취지의 주장을 한다. 그러나 진정인의 열람등사 신청이 받아들여지지 않은 경우 거부 또는 제한 처분에 대하여「공공기관의 정보공개에 관한 법률」및 검찰 내부의 정보공개 의의신청 절차에 의하여 권리를 구제 받을 수 있는 별도의 권리 구제절차가 존재하고 있으므로, 본 건 진정은 위원회가 조사하는 것이 적절 하지 아니하다고 인정되는 경우로 보아 「국가인권위원회법」 제32조 제1 항 제7호에 따라 각하하는 것이 적절하다고 판단된다. 5. 결론 이상과 같은 이유로 진정요지 나항에 대하여, 피의자신문을 할 때 메모를 금지시키는 관행을 개선하는 것이 필요하므로「국가인권위원회법」제44조 제1항 제2호에 따라 피진정인의 감독기관의 장인 검찰총장에게 주문 1항과 같이 권고하고, 진정요지 그 외부분에 대하여는「국가인권위원회법」제39조 제1항 제1호 및 제32조 제1항 제7호에 따라 주문 2항과 같이 각 기각 및 각하하기로 결정한다.