형법과 형사소송법 일부개정 법률안에 대한 의견표명

Ⅰ. 의견표명 배경 1. 정부는 「형법 일부개정 법률안」(이하 "형법 개정안"이라 한다)과 「형사 소송법 일부개정 법률안」(이하 "형소법 개정안"이라고 한다)을 마련하여 2011. 7. 14. 국회에 제출하였고, 국회 법제사법위원회는 같은 달 20. 국가인권 위원회(이하 "위원회"라 한다)에 "형법 개정안"(의안번호 12629)에 대하여 의견을 제출하여 줄 것을 요청하였다. 2. 위 개정안들은 참고인 강제구인제도, 허위진술죄의 도입 등 국민의 기본권 (인권)을 침해할 우려가 있는 새로운 형사법 제도의 도입을 그 내용으로 하고 있으므로 위원회는 「국가인권위원회법」제19조 제1호에 따라 동 개정안을 검토하였다. Ⅱ. 판단기준 「헌법」제12조, 제13조, 제27조와 「시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약」 (이하 "자유권규약"이라고 한다) 제9조, 제14조, 제26조 등을 판단기준으로 하였다. Ⅲ. 판단 1. 중요참고인 출석의무제(형소법 개정안 제221조 제2항∼제6항)에 대하여 형소법 개정안 제221조 제2항∼제6항은 범죄에 관하여 중요한 사실을 안다고 인정되는 참고인이 검사의 소환에 정당한 사유 없이 불출석하는 경우 검사가 법원의 구인영장을 발부받아 참고인을 강제로 구인할 수 있는 중요참고인 출석의무제를 규정하고 있다. 위와 같은 제도를 도입하는 주요 목적은 현행법상 참고인의 출석을 담보 하거나 진술을 명할 수 있는 수단이 없기 때문에 참고인이 임의로 수사에 협조하지 않는 경우 수사기관이 범죄의 실체를 규명하는 등 국가형벌권을 행사함에 어려움이 있고, 신속한 사건처리, 적정한 기소권 행사, 증인의 출석을 강제할 수 있는 공판절차와의 균형 및 허위고소의 남발을 막기 위함이라고 한다. 우리나라의 수사현실에서는 피의자와 참고인의 경계가 명확하지 않은 사례가 있어 수사기관이 혐의를 두고 있는 공범피의자가 출석을 거부하고 있고 그에 대하여 체포영장을 발부 받을 수 있을 만큼 혐의가 확인되지 않은 경우 우선 참고인 구인영장으로 강제구인한 뒤 추후 피의자수사로 이어질 가능성이 있다. 그런데 중요참고인 출석의무제를 통해 구인된 참고인에게는 피의자와는 달리 형소법 제244조의 3(진술거부권, 변호인 조력권의 고지)과 같은 진술 거부권, 변호인 조력권 등이 보장되지 않을 수 있어 「헌법」 제12조 제2항, 제4항, 자유권규약 제9조 제1항, 제14조 제3항 제d호, 제g호에 위반될 소지가 있다. 또한 「형사소송법」(이하 "형소법"이라 한다)은 제1회 공판기일전 증거보전 절차(제184조)나 증인신문청구제도(제221조의2)를 통해 이미 형사절차에 참고인의 출석 및 진술을 강제할 수 있는 제도를 마련하고 있으므로 참고인 조사를 통한 실체적 진실발견을 위해 동 제도를 도입할 필요성이 높지 않다고 판단된다. 미국에서 시행하고 있는 벌칙부 소환영장제도나 중요참고인 체포제도는 수사절차상 인정되는 것이 아니고 준사법절차인 대배심과 형사소송절차에서 인정되는 제도라는 점에서 형소법 개정안과 차이가 있다. 독일은 참고인의 출석·진술의무를 명문으로 인정하고 불출석 시 강제구인을 할 수 있는 규정을 두고 있으나 강제구인 외에도 과료의 부과 등 불출석에 따른 다양한 제재 방법을 두고 있으며, 프랑스는 현행범에 한해 제한적으로 참고인 강제구인을 인정하고 있다. 일본의 경우에는 증인신문청구권 및 증거보전제도를 인정 하고 있을 뿐 수사절차에서 수사기관 청구에 의한 참고인 구인제도는 인정 하고 있지 않다. 이상 살펴본 바와 같이 중요참고인 출석의무제는 「헌법」 제12조 제2항, 자유권규약 제14조 제3항 제g호에서 보장하고 있는 진술거부권, 「헌법」 제12조 제4항, 자유권규약 제14조 제3항 제d호에서 보장하고 있는 변호인의 조력을 받을 권리 등을 침해할 우려가 있으므로 이를 도입하지 않는 것이 바람직하다. 2. 사법방해죄{형법 개정안 제152조의 2(허위진술죄)}에 대하여 형법 개정안에는 사법방해죄(제152조~제152조의 2)라는 통칭 하에 참고인의 허위진술죄(제152조의2)를 규정하고 있다. 사법방해죄(허위진술죄) 도입의 논거는 실체적 진실발견에 도움이 되고, 피의자의 인권보장에 기여할 수 있으며, 사법기관에 대한 국민의 불신을 해소할 수 있고, 허위자료를 제출하거나 허위 보고를 하는 경우 처벌하는 규정을 두고 있는 행정조사 절차와의 균형을 유지하기 위함이라고 한다. 그러나 허위진술죄는 참고인이 수사기관 등에서 해야 할 진술 속에 자신의 범죄와 관련된 부분이 있는 경우 「헌법」 제12조 제2항, 자유권규약 제14조 제3항 제g호에서 보장하고 있는 "형사상 자신에게 불리한 진술을 강요당하지 않을 권리"를 침해할 수 있고 여기에 중요참고인 출석의무제(참고인 강제 구인제도)가 결부되는 경우에는 더욱 문제의 소지가 있다. 또한 자신의 어떠한 진술이 향후 범죄의 증거로 될 것인지 참고인 스스로에게도 명확 하지 않는 경우가 있을 수 있어 「헌법」 제13조 제1항에 근거한 죄형법정 주의 원칙(법률 명확성의 원칙)에 반할 우려도 있다. 외국의 경우, 적극적인 허위진술로 타인을 무고한 경우 이외에 수사기관 에서의 단순한 허위진술까지 처벌하는 예는 많지 않다. 미국은 「연방법」제18장 제1001조에서 허위진술죄를 규정하여 수사절차에서 참고인의 허위진술을 처벌할 수 있지만 이 규정에 대하여는 미국에서도 그 처벌의 광범위성으로 인해 수사권남용과 인권침해 가능성이 문제되었다. 독일은 참고인의 허위 진술에 관하여 공무집행방해죄 내지 무고죄로 처벌하는 외에 별도로 형법 개정안과 같은 내용의 허위진술죄를 규정하지 않고 있다. 결론적으로 위 허위진술죄는 수사상 편의를 위해 수사기관의 실체적 진실 발견 의무를 참고인에게 전가하여 참고인에게 과도한 부담을 지우는 것이 라고 할 수 있고, 「헌법」 제12조 제2항, 자유권규약 제14조 제3항 제g호 에서 보장하고 있는 진술거부권, 「헌법」 제13조 제1항에 근거한 죄형법정 주의 원칙(법률 명확성의 원칙)을 침해할 우려가 있으므로 이를 신설하지 않는 것이 바람직하다. 3. 내부증언자 소추면제(형소법 개정안 제247조의 2) 및 형벌감면제(형법 개정안 제52조의 2)에 대하여 형소법 개정안에는 공범의 일부에게 공소불제기나 형벌감면의 혜택을 주고 그로부터 전체 범죄의 규명 또는 저지, 다른 공범의 소재 확인에 필요한 증거를 제공 받는 내부증언자 소추면제 및 형벌감면제도가 신설되었다. 개정이유로는, 조직범죄ㆍ부패범죄ㆍ구조적 범죄는 은밀하게 이루어져 가담자 외에는 범죄의 직접적인 증거를 제공해 주지 못하는 경우가 대부분 인데, 이러한 내부가담자 등의 진술을 이끌어내기 위해서 위 제도의 도입이 필요하다는 것이다. 그러나 내부증언자 소추면제 및 형벌감면제도는 우선 임의성에 의심이 있는 자백의 증거능력을 부정하는 「헌법」제12조 제7항, 「형소법」제309조에 부합하지 않는다는 문제점이 있다. 또한 공범은 흔히 형사절차에서 자신의 책임을 타인에게 전가하는 경향이 있고 더군다나 소추면제라는 유혹에 얼마든지 과장하거나 가공된 진술을 할 가능성이 높아 내부증언자 자백의 신뢰성도 문제된다. 또한 내부증언자 소추면제는 기소권 남용의 소지가 더욱 커질 수 있다는 문제점이 있다. 외국 입법례를 보면, 독일, 프랑스 등은 검사에 의한 내부증언자 소추면제 제도를 인정하지 않고 법관에 의한 형벌감면만을 인정하고 있으며, 일본에는 정식재판에서 내부증언자에 대한 형사상 혜택을 주는 제도가 존재하지 않는다. 미국의 경우 내부증언자에 대하여 법률상 기소면책이 인정되는 경우가 있으나 이를 위해서는 법원으로부터 증인면책명령을 받아야 하는 등 일정 부분 법원의 통제를 전제로 하고 있다는 점에서 전적으로 검사의 결정에 의해 소추면제가 결정되는 형소법 개정안과는 근본적으로 차이가 있다. 내부증언자 형벌감면제는 우리나라에서도 이미 여러 법률에서 시행되고 있다. 즉 「특정범죄 신고자 등 보호법」제16조는 특정범죄 등을 신고함으로써 그와 관련된 자신의 범죄가 발견된 경우 그 범죄신고자 등에 대하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하고 있고, 「부패방지 및 국민권익위원회 설치에 관한 법률」제66조 제1항은 동 법에 의한 신고를 함으로써 그와 관련된 자신의 범죄가 발견된 경우 그 신고자에 대하여 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 동 제도를 형법총칙에 따로 규정 할 실익은 많지 않은 것으로 보인다. 이상과 같은 이유로 내부증언자 소추면제(형소법 개정안 제247조의 2) 및 형벌감면제도(형법 개정안 제52조의 2)는 도입하지 않는 것이 바람직하다. 4. 영상녹화물의 증거능력 인정(형소법 개정안 제312조 제1항 내지 제4항, 제318조의 2 제1항)에 대하여 영상녹화물은 형소법 제221조, 제244조의 2에 따라 수사절차에서 피의자 또는 피의자 아닌 자의 조사과정을 영상녹화 하여 이동 가능한 특수매체에 저장한 것으로(「검찰보존사무규칙」제1조의2), 이와 같은 영상녹화물은 저장 매체의 차이가 있을 뿐 실질에 있어서는 피의자 등의 진술을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는다는 점에서 전문증거(hearsay evidence)에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 원칙적으로 증거능력이 없고 예외적으로 형소법 제311조 내지 제316조의 요건에 해당할 경우에 증거능력이 인정될 수 있을 것이다(형소법 제310조의2). 형소법은 2007. 6. 1. 법개정을 통해 수사과정에서 영상녹화조사를 할 수 있는 근거규정을 마련하면서(형소법 제221조 제1항, 제244조의 2) 영상녹화물이 예외적으로 증거능력을 가질 수 있는지(전문법칙의 예외에 해당하는지)는 명확하게 규정하지 않았다. 이와 같은 형소법의 입법태도에 대하여 학계 및 형사실무에서 영상녹화물이 전문법칙의 예외를 규정한 형소법 제311조 내지 제316조가 적용되어 예외적으로 증거능력을 가질 수 있는지 여부와 관련 하여 견해의 대립이 있었다. 이번 형소법 개정안은 제312조 제1항 내지 제4항을 개정하여 영상녹화물이 예외적으로 증거능력을 가질 수 있음을 명확히 하고, 제318조의 2에서 영상녹화물의 탄핵증거 사용 가능성을 규정 함으로써 영상녹화물과 관련된 종래 논란을 해소하고 있다. 과학기술의 발전에 따라 새로운 증거수단으로 등장한 영상녹화물의 증거 능력을 인정하여 조사절차의 투명성ㆍ신뢰성ㆍ임의성을 확보하고자 한다는 것이 동 개정안의 입법취지이다. 형소법 개정안의 내용과 같이 영상녹화물에 대하여 전문법칙의 예외로서 독립된 증거능력을 인정할 경우 수사과정에서 영상녹화조사가 널리 활용 되어 결과적으로 수사과정이 투명해지고 피고인의 인권보장에 기여하는 측면을 무시할 수는 없을 것이다. 그러나 이와 같은 긍정적인 측면에도 불구하고 영상녹화물은 시각적·청각적으로 매우 생생한 이미지와 음향을 재생하기 때문에 법관의 심증형성에 미치는 영향이(조서에 비해) 매우 커 자칫 법정에서 현출·조사되는 다른 증거들을 압도하여 법관의 심증형성을 왜곡할 위험성이 있다. 영상녹화물은 영상녹화 전 피의자에게 가해진 회유· 협박·강압 등 그 진술의 임의성을 침해할 수 있는 상황은 전혀 담기지 않는 한계를 가지고 있다. 영상녹화물을 탄핵증거로 사용할 수 있다고 한다면 그 생생한 전달력으로 인해 사실상 본증으로서의 기능을 하게 될 가능성이 높다. 이러한 사유들로 인하여 「헌법」제27조 제1항, 자유권규약 제14조 제1항에서 보장하고 있는 형사 피고인의 공정한 재판을 받을 권리가 침해 될 우려가 있다. 게다가 영상녹화물에 대한 증거능력 부여는 영상녹화물이 처음 수사절차에 도입된 배경(수사기관에서 조서를 받는 과정 중 피의자에 대한 강압수사, 가혹행위 등에 대한 의혹이 제기되면서 그 의혹을 불식시키기 위한 수단 으로 등장)을 고려할 때 부적절하다고 판단된다. 외국의 경우 영국과 미국에서 영상녹화물의 증거능력이 일정한 요건 하에 인정되는 경우도 있으나 우리와는 다른 증거법 체제를 취하고 있어 직접 비교하기 어려우며, 독일과 일본은 검사가 피의자에 대해 영상녹화조사를 할 수 있는 법적 근거가 없다. 따라서, 위에서 든 사유들을 고려하면 영상녹화물은 수사과정의 투명화 및 인권보장을 위한 목적으로 사용되는 경우를 제외하고 독립된 증거능력을 갖거나 탄핵증거로 사용되는 것은 바람직하지 않다. Ⅳ. 결론 이상과 같은 이유로 「국가인권위원회법」 제19조 제1호 규정에 따라 주문과 같이 의견을 표명하기로 결정한다.