형법 일부 개정 법률안(2010. 10. 25. 입법예고)에 대한 의견표명

Ⅰ. 의견표명 배경 1. 법무부는 「형법 일부 개정 법률안」(이하 “개정안” 이라고 한다)을 마련 하고 2010. 10. 20. 우리 국가인권위원회(이하 “인권위”라고 한다)에 이에 대한 의견을 조회하였고, 같은 달 25. 입법예고를 하였으며, 2011. 03. 25. 동 법안을 국회에 제출하였다. 2. 동 개정안은 사형제도의 존치, 보호수용제도의 도입 등 인권침해 우려가 있는 사항들을 포함하고 있으므로, 「국가인권위원회법」제19조 제1호에 따라 동 개정안을 검토하였다. Ⅱ. 판단기준 「헌법」제10조, 제12조, 제13조, 제24조, 제37조와 「시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약」제6조, 제9조, 제10조, 제14조, 제25조 등을 판단기준으로 하였다. Ⅲ. 판단 1. 개정안 제8조(외국에서 받은 형의 집행) 개정안 제8조는 현행법 제7조와 동일한 내용으로 외국 형사판결의 국내적 효력을 인정하지 않는 한편, 동일한 범죄행위에 대하여 이중처벌을 하는 것이 타당하지 않다는 관점에서 외국에서 받은 형에 대한 임의적 감면을 규정하여 그 완화책을 마련하고 있다. 외국 형사판결의 국내적 효력 인정 여부 즉, 외국 형사판결의 일사부재리 효력 인정 여부는, 형벌권의 행사라는 국가주권적 이익과 이중으로 처벌받지 않을 개인의 권리 가운데 어느 것을 더 우선시 할 것인가의 문제이다. 현행 형법 제7조나 개정안 제8조는 “형을 감경 또는 면제할 수 있다” 고 하여 외국 형사판결의 국내적 효력을 인정하지 않을 뿐만 아니라 형의 감면 여부를 법관의 재량에 위임하고 있는데, 이러한 입법태도는 외국에서 동일한 행위로 이미 확정판결을 받았음을 증명하는 자 등에 대하여는 소추할 수 없도록 규정한 프랑스(형법 제113-9조), 산입주의를 규정하고 있는 독일(형법 제51조제3항), 오스트리아(형법 제66조), 형의 필요적 감면을 규정하고 있는 일본(형법 제5조)보다 당사자의 보호 정도가 낮다고 할 수 있다. 외국형사판결의 국내적 효력에 관한 문제는 특히 유럽에서 주요한 논제로 다루어져, ① 1970년 「형사판결의 국내적 효력에 관한 유럽 조약(European Convention on the International Validity of Criminal Judgement, European Treaty Series No.70)이 범죄자 내지는 수형자의 보다 나은 재사회화를 고려하여 외국형사판결의 적극적 효력을 인정하는 외에, 제53조에서 무죄의 선고 및 형 집행의 종료에 있어서 체약국 간의 일사부재리의 효력을 인정 하는 규정을 두고 있고, ② 1972년 「형사소추의 이관에 관한 유럽 조약 (European Convention on the Transfer of Proceedings in Criminal Matters, European Treaty Series No. 73) 제35조 내지 제37조에서도 같은 규정을 두고 있으며, ③ 1975년 「범죄인 인도에 관한 유럽조약의 의정서 (Additional Protocol to the European Convention on Extradition, European Treaty Series No.86) 에서도 일사부재리 효력의 국제화를 도모하고 있다. 이 외에도 「국제형사재판소에 대한 로마규정」이 관할 대상이 되는 범죄에 관하여 일사부재리의 원칙을 도입하고 있다. 한편 이번 형법 개정안은 인류공통의 보호법익을 침해하는 국제적 범죄의 증가와 이를 규율하는 국제조약이 체결되는 세계화 경향을 반영하기 위해, 제7조에 "세계주의"라는 조항을 신설하여 국적이나 범죄지국에 관계없이 특정한 범죄에 대해서는 우리 형법을 적용하는 내용의 규정을 두어 사법 기능의 국제 분담을 수용하고 있다. 이와 같이 세계주의의 도입이라는 우리 형법의 흐름, 외국의 입법례, 일사 부재리 원칙을 국제적으로 인정하려는 국제사회의 흐름을 종합적으로 고려 할 때, 개정안 제8조는 인권보호를 위하여 적어도 독일·오스트리아의 예와 같이 산입주의를 도입하거나, 일본의 예와 같이 필요적 감면 규정을 도입하는 것이 바람직할 것으로 판단된다. 2. 개정안 제22조(정신장애) 제1항 개정안 제22조 제1항은, 현행법 제10조 제1항의 "심신장애(心神障碍)"라는 용어가 난해하고, 한글로 표기할 경우 "심신장애(心身障碍)"로 오해될 수 있다는 이유로 이를 "정신장애"로 수정하고 있다. 그러나 “정신장애”의 개념은 “심신장애”의 모든 경우를 포함하지 않으므로, 개정 목적과는 달리 책임 무능력자의 범위를 제한할 수 있다는 문제가 제기된다. 학설과 판례에 의하면 음주, 마약복용으로 인한 일시적 심신장애도 책임 능력의 제한사유로 인정되고 있으나, 이 경우가 정신장애의 개념에 포함되기 어렵다는 의견이 있는 것이다. 따라서 “정신장애” 라는 용어와 관련하여 예상되는 위와 같은 논란을 피하기 위하여, 독일(형법 제20조), 오스트리아(형법 제11조)의 입법례처럼 정신장애에 해당하는 구체적 예를 제시하거나, “정신장애 등”과 같은 개방적 용어를 사용하는 것이 적절하다고 판단된다. 3. 개정안 제40조(형의 종류) 제1호 및 제4호 가. 개정안 제40조 제1호(사형)에 대하여 인권위는 ① 지난 2005년 4월 국회의장에게 사형 제도는 폐지되어야 한다는 의견을 표명한 바 있고, ② 2006년 국가인권정책기본계획 권고안에서 사형 제도 폐지를 권고하였으며, ③ 2007년 유엔총회의 사형제도 모라토리엄 (집행정지) 결의안 표결시 정부에게 찬성을 촉구하였고, ④ 2009년 헌법 재판소에 사형 제도 폐지 의견을 제출하였다. 국제사면위원회는 우리나라를 "실질적 사형폐지국가"로 분류하고 있고, 유엔 자유권 규약 위원회, 국가별 인권상황 정기검토(UPR) 등은 대한민국 정부에 대해 사형 제도를 폐지할 것을 거듭 권고하고 있다. 국제사면위원회에 따르면, 2009년 6월 현재 58개국이 사형 제도를 유지 하고 있는 반면에, 유럽주요국을 포함한 총 139개국이 사형 제도를 폐지 했거나 제도를 유지한 채 집행하지 않고 있고, 경제협력개발기구(OECD) 국가 중 사형 제도를 법률적, 실질적으로 유지하고 있는 국가는 미국, 일본, 우리 나라뿐이라고 한다. 사형은 인간의 생명권을 박탈하는 것으로서, 인간의 존엄성 보장의 전제가 되는 생명권이 생존을 핵심적 내용으로 한다는 점에 비추어, 사형제도는 생명권의 본질적 내용을 침해한다고 볼 수 있다. 따라서 사형제도는 헌법 제10조, 제37조,「시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약」제6조 제1항, 제10조 제1항에 위반될 우려가 있기 때문에, 개정안 에서 사형을 폐지하고 이를 대체할 수 있는 제도를 도입하는 것이 바람직 하다고 판단된다. 나. 개정안 제40조 제4호(구류)에 대하여 개정안 제40조는 경범죄에 대한 형사제재인 과료형은 폐지하면서도, 1일 이상 30일 미만의 기간 범위 내에서 선고할 수 있는 구류형은 존치하고 있다. 구류형이 다른 형벌과 달리 전과기록에 남지 않아 낙인효과가 적다는 장점이 있지만, 다음과 같은 문제점이 존재한다. 실체법적 문제점으로 ① 구류는 벌금보다 형식상 경한 형벌로 규정되어 있으나, 벌금형의 하한(개정안에 따를 경우 10만원, 감경할 경우 10만원 미만으로 할 수 있음)과 구류형의 상한(29일)을 비교할 때 오히려 구류형이 실제부담의 면에서 더 중할 수 있어, 형의 경중과 관련하여 모순이 발생한다. ② 구류는 집행유예나 선고유예를 할 수 없기 때문에, 3년의 징역형에 대하여 집행유예가 가능한 것에 비해, 20일 간의 구류형은 그 선고나 집행을 유예 받을 수 없다는 점에서 불균형이 지적된다. 절차법적 문제점으로는, 구류는 대체로 즉결심판을 통해 선고되는데, 즉결 심판은 공판절차에 비해 피고인의 방어권이 크게 제한되는 문제점이 있다. 형벌은 행위자의 책임에 상응하면서 일반예방과 특별예방의 목적에 기여 할 수 있어야 하는데, 구류는 30일 미만의 초단기 자유형으로서 실제로 선고 되는 기간이 5일 이내인 경우가 많고 통상 경찰서 유치장에서 집행되므로, 수형자에 대한 재사회화 교육은 기대하기 어렵다. 이와 같은 문제점으로 인해 구류형은 헌법 제12조(신체의 자유), 「시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약」제9조 제1항에 위반될 우려가 있으므로, 이를 폐지하여 징역형으로 자유형을 단일화 하고, 구류형 폐지로 생기는 문제점은 벌금형 내지 다양한 사회내 처우 수단을 통해 해결하는 것이 바람직하다고 판단된다. 4. 개정안 제41조(징역형의 기간) 개정안 제41조는 유기징역의 상한을 30년, 가중할 때는 50년까지로 규정 하여 2010년 4월 개정된 형법 규정을 유지하고 있다. 종래 그 상한이 15년, 가중할 때 25년까지로 규정되어 있던 유기징역형의 상한이 위와 같이 2배 상향된 것은, 최근 사회에 큰 충격을 준 몇 건의 아동 성폭행 사건과 강력사건의 발생이 계기가 되었던 것으로, 그 타당성에 대한 충분한 연구와 검토가 부족했던 측면이 있다. 개정안의 유기징역형 기간과 관련해서는 다음과 같은 문제점이 있다. ① 유기징역형의 상한을 30년으로 하게 되면, 각칙에서 1년 이상의 징역에 처하는 것으로 규정된 범죄의 형기범위는 1년 이상 30년 이하가 되는데, 이는 실질적으로 절대적 부정기형이라 할 수 있을 정도가 되어 법관의 재량 범위가 지나치게 넓어, 그 재량권 남용이나 오용으로 인한 피고인의 인권침해가 우려된다. ② 또한, 징역 20년 이상의 장기형 집행의 경우, 수형자의 재사회화라는 형벌의 목적은 현실적으로 불가능하게 될 수 있다. ③ 무기수에 대한 가석방은 실무상 20년 정도의 형집행을 받은 자에게 허용되고 있고, 통계적으로 이 경우 재범우려는 거의 없는 것으로 나타나고 있는 점에 비추어 볼 때, 20년 이상의 유기징역형을 둔다는 것은 무기징역과 대비할 때 형 집행에 모순을 초래할 수 있다. ④ 이번 형법 개정안은 누범과 상습범 가중 규정을 폐지하고 있어 형의 2배 가중은 불가능하다는 점에서, 장기 50년까지의 유기징역형 규정 자체가 비논리적인 기간이 될 수 있다. ⑤ 개정안의 유기 징역형 기간은 우리와 유사한 형법체계를 가진 나라(독일 형법 제38조: 상한 15년, 오스트리아 형법 제18조: 상한 20년, 일본 형법 제12조: 상한 20년)에 비해서도 지나치게 높다. 아동ㆍ여성 등 사회적 약자를 대상으로 하는 극악한 범죄에 대한 대책은 꼭 필요하지만, 엄벌주의ㆍ중형주의로 나가는 것만이 이에 대한 근본적인 대책이라고 할 수는 없을 것이다 일부 범죄에 대한 형의 상한이 필요하다면 특별법이나 형법 각칙의 개정을 통해서도 충분히 효과를 거둘 수 있음에도 불구하고, 모든 범죄에 대하여 일률적인 인상효과를 가져오는 형법총칙의 개정방식을 취하는 것은 적절 하지 않다고 판단된다. 따라서 개정안 제41조의 유기징역형의 기간은 헌법 제12조(신체의 자유), 제37조 제2항,「시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약」제9조 제1항에 위반될 우려가 있으므로, 하향 조정될 필요가 있다고 판단된다. 5. 개정안 제42조(형의 선고와 자격상실, 자격정지) 개정안은 제41조에서 자격상실, 자격정지를 형의 종류에서 삭제하면서, 형의 부수효과로서 일정한 형의 선고와 함께 자격이 상실되거나 정지된다는 사실과 그 범위를 분명히 하기 위해, 현행법 제43조의 문구를 정리하여 개정안 제42조에 이를 규정하고 있다. 개정안에서 문제되는 것은, 유기징역 이상의 선고를 받고 그 집행이 종료 되거나 면제되지 않은 자의 선거권 제한(개정안 제42조 제1항 제2호, 동조 제2항 및 이에 의하여 준용되는 제1항 제2호)이다. 선거권의 법적 의의 및 선거권 제한의 한계와 관련하여, 헌법재판소는 “선거권을 제한하는 입법은 헌법 제24조에 의해서 곧바로 정당화될 수는 없고, 헌법 제37조 제2항의 규정에 따라 국가안전보장.질서유지 또는 공공 복리를 위하여 필요하고 불가피한 예외적인 경우에만 그 제한이 정당화될 수 있으며, 그 경우에도 선거권의 본질적인 내용은 침해할 수 없다. 더욱이 보통선거의 원칙은 선거권자의 능력, 재산, 사회적 지위 등의 실질적인 요소를 배제하고 성년자이면 누구라도 당연히 선거권을 갖는 것을 요구 하므로, 보통선거의 원칙에 반하는 선거권 제한의 입법을 하기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 규정에 따른 한계가 한층 엄격히 지켜져야 한다” 고 판시(2007. 06. 28. 선고 2004헌마644 결정)한 바 있다. 수형자가 범죄의 대가로 선고받는 형벌은 그 본질이 “생명의 박탈”이나 “교정시설에의 수용”이고, 그 이외의 자유와 권리의 제한은 위 형벌의 내용 으로부터 나오는 것이 아님에도, 개정안 제43조 제1항 제2호, 동조 제2항 (이에 의해 준용되는 제1항 제2호 포함)은 징역 이상의 형을 선고 받고 그 집행이 종료되지 않거나 면제되지 않은 자에 대해서 전면적·획일적으로 선거권을 금지하고 있다. 또한 이러한 금지가 적용되는 대상자의 범위에 교정시설의 수용자뿐만 아니라 집행유예자, 가석방자까지도 포함되고, 범죄의 종류, 침해법익의 내용 등을 고려하지 않고 모두 선거권을 제한하고 있다. 외국의 입법례와 비교해 보아도 우리 개정안은 수형자의 선거권을 과도 하게 제한하고 있는 것으로 보인다. ① 영국의 1983년 국민대표법(Representation of the People Act 1983) 제3조 제1항은 "유죄판결을 받은 자는 그 형의 선고에 따라 구금시설에 수용되어 있는 동안에는 법적으로 의회의 의원선거 또는 지방선거에 투표할 수 없다"고 규정하고 있고, ② 독일 형법 제45조 제1항은 중죄로 "1년 이상의 자유형의 선고를 받은 자"는 자동적으로 5년간 "공무원이 될 자격"과 "공법상의 피선거권"을 상실하도록 규정하고 있고 선거권은 이에 포함되어 있지 않으며, 법원이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 유죄판결을 받은 자에게 일정 기간(2년에서 5년)을 정하여 선거권, 피선거권, 공무담임권을 제한할 수 있다고(독일 형법 제45조 제2항, 제5항) 규정하고 있고, ③ 일본은 형법에 자격정지에 관한 규정을 두지 않는 대신에, 공직 선거법 제11조에 "금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자(다만, 형의 집행유예 중인 자는 제외), 선거범죄로 인하여 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형의 집행 유예 중인 자 등은 선거권을 갖지 못한다"고 규정하고 있다. 2005년 유럽인권재판소 또한 Hirst v. The United Kingdom 사건에서, 자유형의 선고를 받아 교도소에 수용된 자의 선거권을 "일률적으로 그리고 자동적으로" 제한하는 영국의 1983년 국민대표법 제3조 제1항 규정은, 영국에서 위 규정에 의하여 선거권을 제한받는 수형자가 약 48,000여명에 이르기 때문에 결코 그 효과가 적지 않다는 점, 일률적이고 자동적인 선거권 제한이 범죄의 종류나 형기의 장단에 상관없이 무차별적으로 부과되는 것은 선거권의 중요성에 비추어 유럽인권협약에서 용인될 수 있는 한계를 넘어선 것으로 보아야 한다는 점에서 유럽인권협약 제1선택의정서 제3조를 위반하였다고 판결하였다. 선거권의 의의 및 선거권 제한의 한계에 관한 헌법재판소의 결정, 수형자의 선거권 제한에 대한 외국의 입법례, 유럽인권재판소의 견해 등을 고려할 때, 범죄의 경중, 형기의 장단을 고려하지 않고 일률적.획일적으로 범죄자에 대한 선거권을 제한하는 개정안 제42조 제1항 제2호, 동조 제2항(이에 의하여 준용되는 제1항 제2호 포함)은, 헌법 제24조(선거권) 및 제37조 제2항,「시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약」제25조에 위반될 우려가 있으므로, 수형자 일부에게 선거권을 부여하는 등의 방법으로 개선될 필요가 있다고 판단된다. 6. 개정안 제43조(벌금) 개정안 제43조는 현행과 마찬가지로 벌금형의 선고에 있어 총액벌금형 제도를 유지하고 있다. 그런데 총액벌금형제도는 벌금총액의 산정에 범죄인의 빈부 차이를 고려 할 수 없어, 결국 벌금납부능력이 없는 자에게는 노역장 유치를 통한 대체 자유형의 집행이 강제되고 부자에게는 형벌의 목적을 달성하기가 어려우며, 범죄의 불법과 책임을 정확하게 액수로 산정할 수 없다는 문제점이 있어, 이에 대한 대안으로 일수벌금형제도의 도입이 요청된다. 일수벌금형제도는 먼저 범행의 경중에 따라 일수를 정한 다음 행위자의 재력에 따라 일수 당 정액을 결정하여, 이를 곱해 벌금액을 산정하는 제도 인데, 불법과 책임이 동일한 행위를 일수로 정하고 일수정액을 평가할 때 행위자의 경제적 능력 등을 고려함으로써, 경제적 능력에 적합한 벌금형을 통하여 실질적으로 동등한 형벌효과와 목적을 달성할 수 있어 정의관념과 형벌의 개별화에 부합하며, 대체자유형의 집행가능성을 감소시켜 단기자유형의 폐해로부터 벌금미납자를 보호할 수 있는 제도로 평가받고 있다. 외국의 입법례를 보아도 독일, 프랑스, 스페인, 스위스, 오스트리아 등에서 이미 일수벌금형제도를 시행하고 있다. 따라서 총액벌금형제도 대신에 벌금부과에 있어 실질적 평등을 달성할 수 있는 일수벌금형제도를 도입하는 것이 바람직하다고 판단된다. 7. 개정안 제65조(벌금의 납입) 개정안 제65조 제1항 단서는 “벌금을 선고할 때에는 그 금액을 완납할 때까지 노역장 유치를 명할 수 있다”라고 하여, 현행 형법 제69조 제1항 단서와 같이 벌금형의 대체수단으로 노역장 유치 규정을 그대로 두고 있다. 그러나 노역장유치제도와 관련해서는 인권위에 대한 진정을 통해, 국가가 벌금징수를 위해 민사소송법상 강제징수절차를 거치는 등의 다른 특별한 노력을 기울이지 않고, 너무 쉽게 벌금미납자의 신체의 자유를 제한하는 방법 으로 당사자의 인권을 침해한다는 문제가 제기되어 왔다. 인권위는 벌금미납자에 대한 벌금형 집행과정에서 나타난 인권침해 상황 전반에 관해 조사하고, 2007. 3. 19. 침해구제제1위원회에서 이에 대한 개선을 권고한바 있다. 이 중 벌금미납자의 노역장 유치와 관련하여, 검찰총장에게 “벌금납부 능력이 있음에도 불구하고 벌금납부를 거부하는 자에 대해서는 노역장유치 집행보다는 민사집행법에 따른 강제집행을 선행할 것”을 권고하고, 법무부 장관에게는 “벌금미납에 따른 노역장 유치 문제를 해소하기 위해 벌금형에 대한 집행유예제도, 벌금형의 연납·분납제도, 노역장유치집행 면제제도 등 대안과 함께 사회봉사명령의 활용을 통한 벌금미납 대체제도를 마련할 것”을 권고하였다. 이후 법무부는「벌금 미납자의 사회봉사 집행에 관한 특례법」(2009. 3. 25. 법률 제9523호 제정, 2009. 9. 26. 시행)을 마련하여, 제한적이지만 300만 원 이하의 벌금 미납자에 대한 노역장 유치를 사회봉사로 대신하여 집행할 수 있는 특례와 절차를 규정하고, 이번 형법 개정안에서도 벌금형 집행유예 제도를 신설하는 등(개정안 제58조 제1항), 경제적인 이유로 벌금을 낼 수 없는 사람의 노역장 유치로 인한 구금을 최소화하려고 노력하고 있다. 그러나 이러한 노력에도 불구하고, 300만 원을 초과하는 벌금미납자에 대해서는 여전히 노역장 유치가 가능하기 때문에 노역장 유치제도와 관련한 문제가 완전히 해결된 것으로 볼 수 없다. 총액벌금형제도 하에서 노역장 유치제도가 존속하는 한, 미납된 벌금액수와 대체 투입되는 노역장 유치 기간을 상호 환산할 수 있는 합리적인 기준이 없고, 벌금을 납부할 수 없는 경제적 약자를 고려하지 못하기 때문에 벌금형의 단기자유형화라는 비판을 면하기 어렵다. 또한 벌금 미납의 경우에 유치되는 노역장은 별도의 시설이 아니라 자유형 집행 시설과 같은 교도소나 구치소 이기 때문에, 사실상 노역장 유치는 강제 구금이나 대체징역형으로 볼 수 있고 이 경우 단기자유형의 폐해가 그대로 반영되는 문제점이 있다. 결론적으로 일수벌금제도 및 사회내 처우제도와 결합된 벌금형의 유예제도 운용, 벌금형의 분납과 연납 등을 통해 벌금 미납의 문제를 최소화하기 위한 방안을 마련함과 동시에, 재산형을 자유형으로 환형처분하는 벌금미납자에 대한 노역장 유치 규정은 삭제하고, 사회봉사명령 등으로 대체하도록 하는 것이 바람직하다고 판단된다. 8. 개정안 제83조(보안처분의 종류) 제1호 개정안은 제83조 이하에서 특별법 형식으로 존재하던 보안처분제도들을 형법에 편입하고 있는데, 이 중 제83조 제1호에서 누범 가중과 상습범 가중 규정을 삭제하는 대신 2005년도에 폐지된 사회보호법상의 보호감호처분 제도를 "보호수용"이라는 명칭으로 재도입하고 있다. 개정안의 보호수용은 그 대상자를 방화ㆍ살인ㆍ상해ㆍ강간ㆍ강도 등의 중범죄에 대해 "재범의 위험성이 있다고 인정되는 자"로 하고(개정안 제83조의3), 보호수용의 집행유예제도(개정안 제83조의7), 가출소에 대한 필요적 심사 제도 및 피보호수용자 등에 대한 가출소심사 신청권을 부여하는 등 구 사회 보호법상 보호감호제도와는 그 대상자를 달리하고, 보호수용 완화제도를 마련하여 구 사회보호법상의 보호감호제도의 폐해를 방지하고자 하고 있으나, 최장 7년의 보호수용 기간을 부여하고, 보호수용시설에 수용하여 교화하며, 사회복귀에 필요한 직업훈련과 근로를 부과하는 것(개정안 제83조의6) 등 그 밖의 규정들은 구 사회보호법상의 보호처분제도와 동일하게 규정하고 있다. 보호수용제도는 그 명칭과 내용에 관계없이, 형벌 외의 형사제재를 부과 하는 것에 따른 이중처벌, 실질적인 형의 부정기화, 재범위험과 가출소 조건 판단의 어려움, 보호수용자의 처우 등 과거 보호감호제도가 지니고 있던 문제 들을 그대로 가지고 있는 문제점이 있다. 인권위는 2004. 1. 12. 전원위원회에서 사회보호법상 보호감호제도의 인권 침해성을 지적하고, 국회의장과 법무부장관에게 사회보호법 폐지 및 치료 감호 대체법안 마련을 권고한 바 있다. 인권위는 당시 보호감호제도가 이중처벌금지 및 적법절차, 법관에 의해 재판받을 권리 등을 침해하고, 과잉처벌금지 원칙에 위반되며, 대상범죄군의 부적합성과 과잉처벌, 가출소 등 현황분석을 통한 재범위험성 판단 실태의 문제, 보호감호소의 생활과 처우의 문제 등 보호감호집행현실에서 나타난 인권침해 등을 폐지 사유로 제시하였다. 이에 국회는 “사회보호법상 보호감호처분은 피감호자 입장에서는 이중 처벌적인 기능을 하고 있을 뿐만 아니라, 그 집행실태도 구금위주의 형벌과 다름없이 시행되고 있어 국민의 기본권을 침해하고 있고, 사회보호법 자체도 지난 권위주의시대에 사회방위라는 목적으로 제정한 것으로, 위험한 전과자를 사회로부터 격리하는 것을 위주로 하는 보안처분에 치중하고 있어 위헌적인 소지가 있기 때문에, 이를 폐지하여 국민의 기본권을 보장하려고 한다”고 하면서 사회보호법을 폐지하고 치료감호법으로 대체 입법한 바 있다. 그런데, 최근에 아동성폭행 등 몇 건의 강력사건이 발생하면서, 상습범이나 누범을 석방함으로써 사회의 안전이 위협받게 되고 이들에 대한 강력처벌과 사회 격리가 필요하다는 논거에 따라 보호감호처분의 재도입 주장이 힘을 얻게 되었다. 그러나, 새로운 보호수용제도의 시행은, 예전의 보호감호제도가 가지고 있던 인권침해 요소들의 제거를 전제로 해야 할 것이다. 법무부는 누범과 상습범에 대한 형벌가중규정을 폐지하여 이중처벌 문제를 해결하였고, 구 사회보호법상 보호감호가 사회보호위원회에서 가출소와 보호감호면제결정을 내리도록 하여 "법관에 의해 재판받을 권리"를 침해하는 요소가 있었던 반면, 개정안은 법원에 의한 집행유예제도를 도입하는 등 인권침해문제가 없다고 주장하고 있다. 보안처분은 본질, 목적 및 기능면에서 형벌과 구별되는 독자적 성격을 가지고 있는 제도이고, 보안처분으로서의 보호수용은 그 목적이 피수용자의 교육과 개선을 통한 사회복귀에 있으므로, 보호수용소의 생활은 일반 사회 생활과 큰 차이가 없도록 사회와 접촉이 쉽고 자주 이루어져야 한다. 그러나, 개정안의 보호수용제도는 여전히 대상자의 사회 복귀보다 보안 내지 격리에 중점을 두는 성향이 강하게 나타나고 있다. 보호수용이 형벌과 같은 대인적·자유박탈적 처분이며, 사회보호의 목적을 위하여 피수용자를 사회와 단절시켜 교류를 제한하는 것을 전제로 하는 이상, 형벌과 차별화된 재사회화 효과를 거두겠다는 보호수용의 목적은 실현가능성이 낮을 수밖에 없을 것이다. 또한, 개정안은 특정한 중범죄를 범하고 재범의 위험성이 있는 경우에 보호수용을 선고하고(제83조의3), 형의 선고와 함께 보호수용을 선고할 경우 형을 먼저 집행하도록 규정하고 있는데(제83조의24), 형 집행 완료 후 또 다른 수용기관에 격리수용 되어 신체적 구금을 당하는 것은 형벌제도와 그 본질에서 동일하다고 볼 수밖에 없으므로, 형벌 후 보호수용은 실질적으로 이중처벌의 결과를 가져오게 되어 이중처벌금지 원칙에 위반될 소지가 높다. 나아가 개정안 제41조에 따르면 자유형의 형기 상한은 30년, 50년이고, 이 형기가 그대로 유지되는 경우 장기 형벌을 통하여 보호수용의 목적을 달성할 수 있어 보호수용의 필요성도 없을 것으로 보인다. 이와 같이 구 보호감호제도가 가지고 있었던 많은 문제점을 그대로 가지고 있는 보호수용제도는, 헌법 제12조(신체의 자유), 제13조, 제37조 제2항, 「시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약」제9조 제1항, 제14조 제7항에 위반될 우려가 높으므로, 동 제도의 신설은 바람직하지 않고 보호수용을 전제로 하는 관련 규정을 삭제하는 것이 바람직하다. Ⅳ. 결론 이상과 같은 이유로 「국가인권위원회법」 제19조 제1호의 규정에 따라 주문과 같이 의견을 표명하기로 결정한다.