행정자치부-「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제9조제1항 및 「지적법」 제28조제2호(타인의 토지의 측량)

가. 질의 가에 대하여 ○ 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제9조제1항은 사업시행자는 시장·군수·구청장의 허가를 받거나 시장·군수·구청장에게 통보하고 공익사업의 준비를 위하여 타인이 점유하는 토지에 출입하여 측량 또는 조사를 할 수 있다고 규정하고 있습니다. ○ 「국방·군사시설사업에 관한 법률」은 국방·군사시설사업에 관하여 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」의 적용을 배제하고 있지 아니하므로 국가가 군부대의 초소를 설치하기 위하여 타인의 토지를 취득할 필요가 있을 때에는 「국방·군사시설사업에 관한 법률」에 의할 수 있음은 물론 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 의할 수도 있다고 할 것입니다. ○ 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제2조제2호 및 제4조제1호는 토지 등을 취득 또는 사용할 수 있는 공익사업으로서 국방·군사에 관한 사업을 규정하고 있는바, 군부대의 초소는 부대의 경계선이나 각종 출입문에서 경계와 감시의 임무를 수행하기 위한 시설이므로 군부대의 초소를 설치하는 사업은 국방·군사에 관한 사업으로서 공익사업에 해당합니다. ○ 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제2조제2호 및 제4조는 장래에 시행할 공익사업만을 대상으로 한정한다거나 이미 시행된 공익사업을 그 대상에서 제외하고 있지 아니하고 있으며 당해 공익사업이 적법한 절차를 거치지 아니한 채 시행되었다 하여 그 시행된 공익사업의 결과를 원상회복한 후 다시 공익사업을 시행하도록 하는 것은 해당 토지 소유자에게 동일한 영향을 미치면서도 사회적으로 불필요한 비용이 소요되고, 그 과정에서 당해 사업에 의하여 제공되었던 공익적 기능이 저해되는 사태를 초래하게 되어 사회·경제적인 측면에서 반드시 합리적이라고 할 수 없으므로 사실상 이미 시행된 공익사업도 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제2조제2호 및 제4조에 규정된 공익사업에 해당합니다. ○ 한편, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제9조제1항은 공익사업의 준비를 위하여 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받거나 시장·군수 또는 구청장에게 통지하고 타인이 점유하는 토지에 출입하여 측량 또는 조사를 할 수 있다고 규정하고 있으며, 동법 제27조제1항은 사업인정고시가 있은 후에는 동법 제9조에 불구하고 시장·군수·구청장의 허가를 받거나 시장·군수 또는 구청장에게 통지하지 아니하고 해당 토지 또는 물건에 출입하여 이를 측량하거나 조사할 수 있다고 규정하고 있으므로 사업시행자는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제22조에 규정된 사업인정의 고시 또는 「국방·군사시설사업에 관한 법률」 제5조제2항에 규정된 실시계획 승인의 고시가 있기 전에는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제9조에 따라 타인의 토지에 출입하여 측량하거나 조사할 수 있다고 할 것입니다. ○ 따라서, 국가는 이미 군부대의 초소로 무단사용하고 있는 타인의 토지를 취득하기 위하여 「국방·군사시설사업에 관한 법률」 제5조제2항에 규정된 실시계획 승인의 고시가 있기 전에 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제9조에 따라 그 타인의 토지에 출입하여 측량 또는 조사를 할 수 있습니다. 나. 질의 나에 대하여 ○ 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제9조제1항 단서에 따르면 사업시행자가 국가인 때에는 당해 사업을 시행할 관계 중앙행정기관의 장이 시장·군수 또는 구청장에게 통지하고 타인의 토지에 출입하여 측량 또는 조사를 할 수 있습니다. ○ 「정부조직법」 제2조제2항은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 중앙행정기관을 부·처·청으로 한다고 규정하고 있고, 동법 제26조제1항은 국방부를 행정각부의 하나로 규정하고 있습니다. ○ 군부대는 「국군조직법」 제8조에 따라 국방부장관의 지휘·감독을 받지만 국방부와는 별도의 행정기관이므로 군부대는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제9조제1항 단서에 규정된 “관계중앙행정기관”에 해당하지 아니합니다. ○ 다만, 국방부장관이 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제9조제1항에 규정된 시장·군수 또는 구청장에게 통지할 수 있는 권한을 위임전결규정 등으로 군부대의 장에게 내부위임하였다면 군부대의 장은 국방부장관의 명의로 시장·군수 또는 구청장에게 통지할 수 있습니다(대법원 1995. 11. 28. 선고 94누6475 판결 참조). 다. 질의 다에 대하여 ○ 「지적법」 제28조제2호는 국가 또는 지방자치단체가 취득하는 토지의 경우에는 그 토지를 관리하는 국가기관 또는 지방자치단체의 장이 동법에 규정된 토지소유자가 하여야 하는 신청을 대위할 수 있다고 규정하고 있으며, 동법 제35조제1항은 토지소유자 등 이해관계인은 제32조제2항제1호 및 제3호 내지 제5호의 사유로 측량을 필요로 하는 때에는 지적측량수행자에게 해당 지적측량을 의뢰하도록 규정하고 있습니다. ○ 「지적법」 제3조제2항은 지적공부에 등록하는 지번·지목·면적·경계 또는 좌표는 토지의 이동 (異動)이 있는 때에 토지소유자의 신청 등에 의하여 소관청이 결정하도록 하고 동법 제32조 및 제37조제1항은 신규등록·등록전환·분할 및 경계정정 등을 하는 때에는 새로이 지적측량을 하여 각 필지의 경계 또는 좌표와 면적을 정한다고 규정하고 있으므로 토지소유자가 하여야 하는 신규등록신청, 등록전환신청, 분할신청 등을 대위할 수 있는 자는 동법 제35조제1항에 따라 지적측량을 의뢰할 수 있는 “이해관계인”에 해당합니다. ○ 한편, 「지적법」 제28조제2호에 규정된 “토지소유자가 하여야 하는 신청”은 동법 제17조 내지 제22조 및 제24조에 규정된 신규등록신청, 등록전환신청, 분할신청, 합병신청, 지목변경신청, 등록말소신청 및 등록사항정정신청을 말하는바, 이와 같이 동법에 규정된 토지소유자가 하여야 하는 신청은 토지소유자의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 수 있으므로 동법 제28조제2호에 따라 국가 또는 지방자치단체가 토지소유자가 하여야 하는 신청을 대위할 수 있는 경우는 국가 또는 지방자치단체가 그 토지를 취득할 수 있는 권리가 발생한 경우를 말한다고 할 것입니다. ○ 「국방·군사시설사업에 관한 법률」 제5조제2항 및 제6조제1항과 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제19조, 제20조 및 제22조에 따르 면 실시계획의 승인 또는 사업인정의 고시가 있는 경우 사업시행자가 국방·군사시설사업 등 공익사업을 위하여 타인의 토지를 수용할 수 있는 공법상의 권리가 발생하며, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제17조에 규정된 계약이 체결되면 사업시행자가 타인의 토지를 취득할 수 있는 사법상의 권리가 발생합니다. ○ 따라서, 국가가 초소설치사업을 위하여 타인의 토지를 취득하고자 하는 경우 「국방·군사시설사업에 관한 법률」 제5조제2항에 규정된 실시계획 승인의 고시가 있기 전 또는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제17조에 규정된 계약이 체결되거나 동법 제22조에 규정된 사업인정의 고시가 있기 전에는 국가는 다른 특별한 사정이 없는 한 「지적법」에 규정된 토지소유자가 하여야 하는 신청을 대위할 수 없고, 이 경우 국가는 「지적법」 제35조제1항에 규정된 “이해관계인”에 해당하지 아니하므로 지적측량수행자에게 타인 소유토지의 지적측량을 의뢰할 수 없습니다.