2023년 제60회 변리사 제1차 시험 불합격처분 취소청구

1. 사건개요 가. 청구인은 2023. 2. 18. 실시된 ‘2023년도 제60회 변리사 제1차 시험’(이하 ‘이 사건 시험’이라고 한다)에 응시하였고, 피청구인은 2023. 3. 22. 청구인에게 ‘채점 결과 청구인이 취득한 점수가 합격기준에 미달하였다’는 이유를 들어 이 사건 시험 불합격처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 나. 이 사건 시험은 객관식 필기시험으로서 영어를 제외한 3개 과목[①산업재산권법(특허법, 실용신안법, 상표법, 디자인보호법 및 조약을 포함한다), ②민법개론(친족편 및 상속편은 제외한다), ③자연과학개론]을 응시과목으로 한다. 그리고, 각 과목의 문항수는 40개이고, 문항별 배점은 2.5점이다. 다. 이 사건 시험의 합격기준은 영어 과목을 제외한 나머지 과목에서 과목당 100점을 만점으로 하여 각 과목 40점 이상, 전 과목 평균 60점 이상을 받은 사람중에서 시험성적과 응시자수를 고려하여 전 과목 총점이 높은 사람 순으로 합격자를 결정한다. 라. 이 사건 시험의 시행계획공고상 이 사건 시험의 선발예정인원은 최소 합격인원 200명의 3배수이고, 동점자는 합격처리하는데, 이러한 기준에 따라 결정된 이 사건 시험의 합격기준점수는 평균 70.83점(총점 212.49점)이다. 마. 청구인은 이 사건 시험에 응시하여 평균 70점(총점 210점)을 득점하였다. 청구인의 과목별 점수는 아래 1)과 같고, 청구인이 이 사건 처분과 관련하여 다투는 문제(이하 ‘계쟁문제’라고 한다)는 아래 2)와 같다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=146093623"> 1) 청구인의 과목별 점수 ┌──┬──────────────────┬──┬──┐ │구분│시험과목 │총점│평균│ │ ├──────┬────┬──────┤ │ │ │ │산업재산권법│민법개론│자연과학개론│ │ │ ├──┼──────┼────┼──────┼──┼──┤ │만점│100 │100 │100 │300 │100 │ ├──┼──────┼────┼──────┼──┼──┤ │득점│82.5 │75.0 │52.5 │210 │70 │ └──┴──────┴────┴──────┴──┴──┘ 2) 청구인이 다투는 문제(계쟁문제) ┌──────┬────┬─────┬─────┬─────┐ │과목명 │문제번호│피청구인 │청구인 │청구인 │ │ │ │정답 답항 │기재 답항 │주장 정답 │ ├──────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │산업재산권법│3번 │⑤ │④ │④, ⑤ │ │ ├────┼─────┼─────┼─────┤ │ │15번 │② │④ │정답없음 │ └──────┴────┴─────┴─────┴─────┘ </img> 2. 관계법령 특허법 제14조, 제33조, 제38조, 제162조, 제178조, 제180조, 제186조 변리사법 제4조의2, 제28조 변리사법 시행령 제3조, 제4조, 별표 1 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제51조 3. 전반적인 판단기준 가. 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가와 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것인데, 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 것이어서 그 재량권의 행사가 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 된다. 나. 그러나, 전문분야 시험에서의 출제행위의 경우 그 시험의 목적이나 성격상 일정수준의 난이도는 유지되어야 할 필요가 있으므로, 국어학이나 논리학 과목이 아닌 전문분야 시험의 출제기법으로서 문항과 답항의 구성에서의 다의적 용어의 사용은 어느 정도 불가피한 면이 있어서 전문용어가 아닌 일반용어를 사용하는 과정에서 엄밀하게 정확한 용어를 사용하지 아니함으로써 생긴 출제상의 잘못을 예외없이 재량권이 일탈ㆍ남용된 것으로 볼 수 없다. 다. 다만, 객관식 문제의 출제에 있어서 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하고, 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에는 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이다. 그러나, 법리상의 오류는 없고 문항 또는 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확하지만 평균수준의 수험생으로서는 객관식 답안작성 요령이나 전체 문항과 답항의 종합ㆍ분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답 선택에 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는 특별한 사정이 없는 한 그러한 잘못을 들어 재량권의 일탈 또는 남용이라고 하기 어렵다. 따라서 시험 출제행위에서 재량권을 벗어났다거나 재량권이 남용되었다고 할 수 있으려면 출제와 답안작성 관련 규정의 내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 한다. 라. 나아가, 채점기준의 설정행위에는 출제된 문제에 대한 정답을 선정하는 행위뿐만 아니라 정답없음이나 복수정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법이 포함된다 할 것이므로, 이러한 정답없음이나 복수정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법은 그것이 재량권을 일탈ㆍ남용하여 현저하게 불합리한 것이라고 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수는 없다. 4. 계쟁문제에 대한 청구인과 피청구인의 주장 및 판단 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=146093625"> 가. 계쟁문제 1 ┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ │ │ 3. 특허법 제33조(특허를 받을 수 있는 자)에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 │ │ 판례에 따름) │ │ │ │ │ │ │ │ ① 甲이 단독으로 완성한 발명 X에 대한 특허를 받을 수 있는 권리를 乙에게 이전하는 것에 ② 특허청 직원인 丙은 단독으로 완성한 발명 Y를 재직 중에 일반인 乙에게 양도하더라도, ③ 甲과 乙이 공동으로 발명을 완성한 경우, 甲과 乙 사이에 지분을 정하는 특약이 없으면 공 ④ 특허청 직원인 丙으로부터 특허를 받을 수 있는 권리를 상속한 일반인 乙은 지체 없이 그 ⑤ 미성년자 丁은 법정대리인 戊의 동의가 있어야만 제3자로부터 특허를 받을 수 있는 권리 │ │ 묵시적으로 동의하면, 乙은 발명 X에 대한 특허를 받을 수 있는 권리의 승계인이 될 수 乙은 발명 Y에 대한 특허를 받을 수 있는 권리의 승계인이 될 수 있다. 유자의 지분은 균등한 것으로 추정한다. 취지를 특허청장에게 신고하여야 한다. 를 무상으로 양도받을 수 있다. │ │ 있다. │ │ │ ├─────────┬─┬────────┬─┬────────┬─────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┤ │피청구인 발표 정답│⑤│청구인 기재 답항│④│청구인 주장 정답│④, ⑤ │ └─────────┴─┴────────┴─┴────────┴─────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┘ </img> 1) 청구인 주장 「특허법」 제38조제1항의 규정은 특허출원전의 권리승계를, 같은 조 제4항과 제5항은 특허출원후의 특별승계와 일반승계를 각각 정하고 있는 것으로 해석되는데, 이는 관련 문헌에서 확립된 해석으로 확인되고, 시행규칙 등 특허법규에서도 출원전의 권리를 신고하는 방법과 절차가 없으므로 ④번 답항은 ‘특허출원후에만 적용되는 조항임에도 불구하고 ‘특허출원후’라는 전제가 없으므로 옳지 않은 답항이다. 2) 피청구인 주장 청구인이 다투는 ④번 답항은 특허법 제38조 제5항의 ‘문언상’ 해석에 따라 옳은 답항이고, 청구인이 주장하는 내용이 확립된 해석도 아닐뿐만 아니라, 달리 인정되는 판례를 제시하지도 못하고 있다. 3) 판단 이 부분 계쟁문제는 「특허법」 제33조 ‘특허를 받을 수 있는 자’와 제38조 ‘특허를 받을 수 있는 권리의 승계’에 대해 알고 있는지 묻는 것이다. 그리고, 제33조에서 말하는 ‘특허를 받을 수 있는 자’란 발명을 한 사람 또는 그 승계인을 말하고, 이들은 같은 법에서 정한 ‘특허를 받을 수 있는 권리’를 가지는데, 같은 법 제38조에서는 이러한 특허를 받을 수 있는 권리의 승계에 대한 효력발생의 요건 등을 정하고 있다. 청구인이 다투고 있는 ④번 답항과 관련하여 살펴보면, 「특허법」 제38조 제5항에 따르면 ‘특허를 받을 수 있는 권리의 상속, 그 밖의 일반승계가 있는 경우에는 승계인은 지체 없이 그 취지를 특허청장에게 신고하여야 한다.’라고 정하고 있는바, 동 조항의 문언적 해석에 따라 ④번 답항인 ‘특허청 직원인 丙으로부터 특허를 받을 수 있는 권리를 상속한 일반인 乙은 지체 없이 그 취지를 특허청장에게 신고하여야 한다.’는 옳은 답항으로 보인다. 또한, 청구인이 주장하는 확립된 해석의 근거로 든 문헌자료를 살펴보면 일부 자료에서「특허법」 제38조제5항이 특허출원후에 적용되는 것이라는 설명이 있으나, 동 조항이 그 문언에도 불구하고 특허출원전에는 그 적용이 배제되어야 한다는 취지인지는 불명확하여 청구인의 주장이 확립된 해석이라고 볼 수 없고, 청구인이 달리 청구인의 주장을 뒷받침하는 해석한 판례를 제시하고 있지도 못하고 있다. 더불어, 청구인의 주장처럼 실무상 특허출원후에만 승계인이 특허청장에게 신고하도록 하는 절차와 규정을 두고 있다고 할지라도 이 사건 시험과목은 산업재산권법이고, 이 사건 계쟁문제는 「특허법」 조항을 묻고자 하는 것인바, 실무적인 운영을 이유로 법 조항의 문언적 해석을 옳지 않다고 할 수 없다. 더욱이, 객관식 시험에서 문제를 전체적으로 관찰하여 그 출제의도를 충분히 파악할 수 있고, 어느모로 보나 정답일 수 밖에 없는 답항이 있다면 수험생은 개개의 표현의 비엄밀성, 비문법성을 따지기보다는 전체적으로 그 문제의 출제의도를 파악하고, 각 문제의 정답이 원칙적으로 1개인 점을 감안하여 여러 개의 답항 중 어느모로 보나 정답인 답항만을 정답으로 골라야 할 것인바, 이 사건 시험에 응시한 수험생으로서 ⑤번 답항이 옳지 않다는 것을 명백히 알 수 있을 것으로 보이므로 ④번 답항도 정답으로 인정해야 한다는 청구인의 주장은 받아 들일 수 없다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=146093627"> 나. 계쟁문제 2 ┌────────────────────────────────────────────────────┐ │ │ │ 15. 특허권 A에 대한 특허무효심판에 대한 심결이 2023. 1. 27. 오전 0시 확정(해당 심결 이전의 │ │ 확정심결과 저촉되지 않음)되었고, 특허권자 甲은 2023. 2. 6. 재심사유를 알게 되었으며, 심결 │ │ 등본의 송달에 의하여 특허무효심결이 있는 것을 알게 된 날은 2023. 2. 13.이다. 甲은 확정된 │ │ 무효심결에 대해서 재심을 청구하려 한다. 이에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (모 │ │ 든 일자는 공휴일이 아닌 것으로 하며, 아래 각 지문은 독립적으로 판단할 것) │ │ ┌──────────────────────────────────────────┐ │ │ │ㄱ. 甲은 2026. 1. 27.이 경과하면 재심을 청구할 수 없다. │ │ │ │ㄴ. 甲은 2023. 3. 8.까지 재심을 청구할 수 있다. │ │ │ │ㄷ. 재심사유가 2023. 2. 2.에 생겼다면, 甲은 2026. 2. 2.까지 재심을 청구할 수 있다. │ │ │ │ㄹ. 대리권의 흠을 이유로 재심을 청구하는 경우에 甲은 2023. 3. 15.까지 재심을 청구 │ │ │ │할 수 있다. │ │ │ └──────────────────────────────────────────┘ │ │ │ │ │ │ ① ㄱ, ㄴ, ㄷ ② ㄱ, ㄴ, ㄹ ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ │ │ │ │ │ ├─────────┬─┬────────┬─┬────────┬────────────────────┤ │피청구인 발표 정답│②│청구인 기재 정답│④│청구인 주장 정답│정답없음 │ └─────────┴─┴────────┴─┴────────┴────────────────────┘ </img> 1) 청구인 주장 문제에서 ‘각 지문은 독립적으로 판단할 것’이라고 되어 있으므로 지문이 아닌 문제의 전제가 되는 예문은 공통조건으로 보아야 하고, 예문에서 알게 된 날을 2023. 2. 6.로 하였으므로 3년의 제척기간 경과와 관계없이 알게 된 날인 2023. 2. 6.으로부터 30일까지인 2023. 3. 8.까지 재심을 청구할 수 있는 날로 보아야 한다. 따라서 “ㄱ” 지문은 바꾸어 말하면 2026. 1. 27.까지 재심을 청구할 수 있다는 의미가 되므로 틀린 것이고, “ㄴ” 지문은 옳은 지문이다. “ㄷ” 지문은 2023. 2. 2. 발생한 재심사유와 예문상의 2023. 2. 6. 알게 된 재심사유과 서로 무관하다면 재심사유가 발생한 다음날부터 3년이 지나기 전까지 재심을 청구할 수 있으므로 옳은 지문이고, 재심사유가 같다면 재심사유를 알게 된 날 기준으로 30일까지인 2023. 3. 8.까지 재심을 청구할 수 있으므로 틀린 지문으로 예문과의 관계에 따라 달라진다. “ㄹ”지문은 틀린 지문인데, 그 이유는 동 지문은 대리권의 흠결을 재심사유로 하고 있는데, 예문에서 2023. 1. 27 오전 0시 심결이 확정되었으므로 30일을 역산하면 2022. 12. 28. 심결등본이 당사자에게 송달된 것이고 송달된 날에 대리권이 흠결이 있다는 재심사유를 알았다고 보아야 하는바(대법원 판례 있음), 심판편람(p. 961)에서 대리권의 흠을 이유로 재심을 청구하는 경우 ‘심결등본 송달후 심결이 확정된 때부터 30일을 기산한다’고 하였으므로 특허권자인 갑은 심결이 확정된 2023. 1. 27.(초일산입)부터 30일인 2023. 2. 25.까지 재심을 청구할 수 있으므로 2023. 3. 15.까지 재심을 청구할 수 있다는 지문은 틀린 것이다. 만일, 특허권자가 2023. 2. 13. 심결등본을 송달받아 재심사유를 알게 되었다는 의미라면 2023. 1. 27. 심결확정은 30일 이전에 당사자 송달을 전제로 하고 있는 부분과 모순되고, 예문에서 2023. 2. 6. 재심사유를 알게 되었다고 한 부분과도 상충된다. 따라서 “ㄱ” 지문 또는 “ㄹ” 지문 중 하나라도 옳지 않으면 동 문제의 정답은 없다. 2) 피청구인 주장 “ㄱ” 지문의 경우 청구인이 해석하듯 2026. 1. 27.까지 재심을 청구할 수 있다는 의미로 기술한 것이 아니므로 2026. 1. 27.이 경과하더라도 재심을 청구할 수 없다는 것은 그 지문 자체만으로 보면 틀린 지문이라 할 수 없고, “ㄴ” 지문에 대해서는 청구인도 옳은 지문으로 인정하고 있다. “ㄷ” 지문의 경우 문제 전제에서 2023. 2. 6.가 재심사유를 알게 된 날로 정하고 있으므로 이 날부터 30일이 경과하면 재심을 청구할 수 없고, ‘재심사유’란 용어를 사용하면서 서로 다른 재심사유로 상정하였다고 보기 어렵다. “ㄹ” 지문은 ‘대리권의 흠을 이유로 재심을 청구하는 경우에 甲은 2023. 3. 15.까지 재심을 청구할 수 있다’는 법 규정 그대로 옮긴 것이므로 옳은 지문이다. 따라서 “ㄱ, ㄴ, ㄹ” 지문이 옳은 지문이고, 답항 ②가 정답이다. 3) 판단 이 사건 계쟁문제 2는 재심청구의 기간계산 문제로서 「특허법」 제180조의 조항을 알고 있는지 여부를 묻는 것인데, 「특허법」 제180조는 재심청구의 기간에 대하여, 당사자는 심결 확정 후 재심사유를 안 날부터 30일 이내에 재심을 청구하여야 하고(제1항), 대리권의 흠을 이유로 재심을 청구하는 경우에는 청구인 또는 법정대리인이 심결 등본의 송달에 의해 심결이 있는 것을 안 날의 다음 날부터 30일 이내에 재심을 청구하여야 하며(제2항), 심결확정후 3년이 지나면 재심을 청구할 수 없고(제3항), 재심사유가 심결확정 후 생겼을 때에는 재심사유가 생긴 날의 다음날부터 3년이 지나면 재심을 청구할 수 없다(제4항)고 규정하고 있다. 위 「특허법」 조항에 따라 이 사건 계쟁문제를 풀어보면 특허권자는 재심사유를 안 날인 2023. 2. 6.부터 30일 이내인 2023. 3. 8.까지 재심을 청구할 수 있고(지문 ㄴ), 재심사유가 대리권의 흠을 이유로 하는 것이라면 심결등본의 송달에 의하여 심결이 있는 것을 알게 된 날인 2023. 2. 13.의 다음 날부터 30일인 2023. 3. 15.까지 재심을 청구할 수 있다(지문 ㄹ). 따라서 지문 ㄴ과 지문 ㄹ은 공통된 전제사실에서 각각 일부 내용만을 따 온다면 피청구인 주장대로 옳은 지문으로 볼 수 있다. 그러나 지문 ㄱ과 지문 ㄷ의 경우 피청구인은 각각 옳은 지문과 틀린 지문이라고 하였으나, 아래와 같은 이유로 각각 틀린 지문과 옳은 지문이 될 수도 있다. 지문 ㄱ의 경우 심결이 확정된 날은 2023. 1. 27. 오전 0시이므로 초일을 산입한 후 3년이 지난 2026. 1. 26.까지 재심을 청구할 수 있고, 이 날을 지나면 재심을 청구할 수 없다. 지문 ㄱ은 “2026. 1. 27.이 경과하면 재심을 청구 할 수 없다”고 되어 있어, 마치 재심청구기간이 2026. 1. 27.까지로 이해될 가능성이 있고, 문제의 전제에서 오전 0시 심결이 확정되었다고 상정하였으므로 이는 초일이 산입(「특허법」 제14조제1호)되는 것을 아는지 여부와 「특허법」 제180조제3항을 알고 있는지에 대한 문제로 보이고, 평균수준의 수험생으로서는 지문 ㄱ을 초일산입을 하지 아니하여 옳지 않은 지문으로 판단했을 가능성을 배제할 수 없다. 한편, 지문 ㄷ 역시 “재심사유가 2023. 2. 2.에 생겼다면, 2026. 2. 2.까지 재심을 청구할 수 있다”는 부분은 지문을 독립적으로 판단해 보았을 때, 「특허법」 제180조제4항에 의하면 옳은 지문이다. 심결확정일 후에 생긴 재심사유이므로, 그 재심사유가 발생한 날의 다음 날부터 기산하면 2026. 2. 2.까지 재심을 청구하여야 한다. 게다가, 이 사건 계쟁문제의 전제에서 심결 확정 이후 재심사유를 알게 된 날은 2023. 2. 6.로, 심결등본의 송달에 의하여 특허무효심결이 있는 것을 알게 된 날은 2023. 2. 13.로 설정하고 있는데, 이러한 전제에서는 재심사유가 1개인지 여러 개인지, 동일한 것인지 다른 것인지가 불분명하고, 수험생이 전제사실 중 일부와 지문을 임의로 연결지어 지문의 옳고 그름을 판별해야 하는 등 지문의 설정 자체도 불분명하다. 결국, 평균적인 수험생으로서는 객관식 답안작성 요령이나 전체 문항과 답항의 종합, 분석을 통하여 진정한 출제 의도 파악과 정답 선택에 상당한 장애를 받을 수밖에 없다고 보여지고, 이러한 시험출제 행위는 재량권을 벗어났거나 재량권이 남용되었다고 볼 수밖에 없다. 따라서, 이 사건 계쟁문제의 정답은 ‘정답없음’으로 보아야 한다. 5. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 그렇다면 피청구인의 최종 정답안을 고쳐서 청구인의 과목별 점수를 다시 매기는 경우, 청구인은 이 사건 계쟁문제 2에서 2.5점을 추가하여 이 사건 시험에서 전 과목 평균 70.83점을 취득하게 되는바, 이 사건 시험의 합격기준을 충족하게 된다. 따라서 청구인이 이 사건 시험 취득 점수가 합격기준에 미달하였다는 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다. 6. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.