가설건축물 건축물대장 등재 불가처분 취소청구 등

1. 사건개요 청구인은 ☆☆시 ☆☆면 ☆☆리 ☆☆-☆☆번지 토지 상 가설건축물(이하 ‘이 사건 가설건축물’이라 한다)의 소유자로, 2008. 4. 14. 가설건축물 설치 허가를 득한 후 5차례 가설건축물 존치기간 연장신고를 하여 이 사건 가설건축물을 사용 중에 있다. 청구인이 이 사건 가설건축물의 건축물대장을 생성해달라는 민원을 제기하자, 피청구인은 2022. 5. 18. 변호사의 자문을 거쳐 「건축법」 제20조 제6항 및 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제12조 제1항에 따라 건축물대장의 생성이 불가하다고 회신(이하 ‘이 사건 회신’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 가설건축물은 화재로 인해 재건축한 건축물인데, 화재 당시 건축물이 있는 대지에 도시계획이 있어 피청구인은 해당 건축물을 가설건축물로 허가하였다. 청구인은 허가를 받은 뒤 정식으로 건축설계사를 선임하여, 준공검사를 완료하였고 현재까지 세금을 납부하고 있다. 도시계획에 포함된 대지 중 52.89㎡가 2015년에 도로로 편입되었으나 이 사건 가설건축물은 도로로 편입되지 아니하여 그대로 살아있다. 피청구인은 2015년 도로가 완공되어 사실상 도시계획이 해지된 이후에도 2021. 11.까지 도시계획을 해지하지 않았다. 2015년부터 6년간 수십 차례 민원을 제기하여 경계측량을 통해 확인해보니, 도시계획은 건물과 1m 이상 떨어진 지점에서 해지되어 있었고 이에 피청구인은 2021. 12. 도시계획을 해지하였다. 이 사건 가설건축물이 위치한 대지의 도시계획이 풀렸음에도 피청구인은 건축물대장을 내주지 않고 있다. 사실관계에 따라 가설건축물의 건축물대장 등재 불가 처분을 취소하고 건축물대장에 등재하여 주기 바란다. 2) 피청구인은 2015년에 사실상 도시계획이 해제되었는데도 2021. 12.에 도시계획을 해지하였고, 이후에도 건축물대장을 마련해 주지 않고 있다. 이에 따라 이 사건 가설건축물은 화재보험에 가입할 수 없다. 또한 은행 대출에도 지장이 생긴다. 청구인은 2008년부터 이 사건 가설건축물에 식당 허가를 받아 중식당을 운영하다 건강상 이유로 2016년에 가게 문을 닫았으나 위생교육을 받으며 영업허가를 유지 중이다. 임대를 내놓은 후에 건축물대장이 없다는 이유로 임대가 나가지 않아 지금까지 건물이 비어있다. 해당 건물은 약 18평으로 월세 50만원은 받을 수 있을 것이다. 피청구인이 건축물대장을 생성하지 않아 그 동안 입은 손해가 막대하다. 그러므로 청구인은 2017. 1. ~ 2022. 6 기간동안 월세 50만원의 절반인 25만원을 적용하여 1,650만원의 손해를 피청구인에게 청구하고자 한다. 3) 청구인은 정식 건축물과 똑같은 절차를 통해 이 사건 가설건축물을 지었고 세금 또한 납부하고 있다. 사실상 해지된 도시계획을 제대로 확인하지 않고 6년간 방치하였으며, 도시계획이 해제되었음에도 건축물대장 등재를 거부한 피청구인 소속 도시기획팀을 징계하여 주기 바란다. 【보충서면】 4) 2015년 소방도로에 편입되어 길이 완공된 후 이와 관련한 민원을 제기하였으나 피청구인은 도시계획 때문에 건축물대장을 만들어줄 수 없다고 답변하였다. 그 후 2021년 측량을 하고 도시계획을 해지하고 나서도 이 사건 가설건축물의 건축물대장 등재를 거부하였다. 피청구인이 허가를 내주고 이에 따라 준공까지 완료하였음에도 건축물대장에 등재해주지 않는 이유를 납득 할 수 없다. 이에 건축물대장 등재, 손해배상 청구, 담당자 징계를 요구하는 바이다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 「건축법」 제20조에 따라 가설건축물 허가를 득하여 사용 중인 이 사건 가설건축물을 별도의 인허가 신청 없이 피청구인 직권으로 일반건축물 건축물대장에 등재해달라고 주장한다. 「건축법」 제20조에 따른 가설건축물은 임시적으로 사용하기 위한 건축물로, 「건축법」 제20조 제5항에 따라 일반건축물에 비해 건축기준을 완화 적용하여 허가 처리하며, 제6항에 따라 ‘가설건축물대장’으로 별도로 관리한다. 2) 청구인이 2008. 4. 7. 신청한 건축인·허가 서류를 보면 ‘가설건축물건축’으로 표시가 되어 있고 존치 기간도 2011. 4. 6.까지로 기재되어 있다. 또한 청구인은 5차례 가설건축물 존치기간 연장신고를 신청하여 가설건축물로 이 사건 가설건축물을 계속해서 사용해왔다. 「건축법」상 가설건축물과 일반건축물의 인허가 판단기준, 건축규정 적용, 관리 대장 등이 다르므로 「건축법」 제11조, 제14조에 따른 건축허가를 득하지 아니하면 가설건축물로 허가를 득했다는 이유로 일반건축물 건축물대장에 등재하는 것은 불가능하다. 3) 청구인의 주장 중 손해배상청구와 공무원 징계 요청은 행정심판의 대상 적격을 충족하지 못하므로 답변을 생략한다. 3. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 관계법령 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014. 1. 14.> 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. <개정 2009. 2. 6., 2011. 4. 14., 2013. 3. 23., 2014. 1. 14., 2014. 5. 28.> 제20조(가설건축물) ① 도시ㆍ군계획시설 및 도시ㆍ군계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. <개정 2011. 4. 14., 2014. 1. 14.> ② 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 해당 가설건축물의 건축이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 제1항에 따른 허가를 하여야 한다. <신설 2014. 1. 14.> 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제64조에 위배되는 경우 2. 4층 이상인 경우 3. 구조, 존치기간, 설치목적 및 다른 시설 설치 필요성 등에 관하여 대통령령으로 정하는 기준의 범위에서 조례로 정하는 바에 따르지 아니한 경우 4. 그 밖에 이 법 또는 다른 법령에 따른 제한규정을 위반하는 경우 ③ 제1항에도 불구하고 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치 기간, 설치 기준 및 절차에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고한 후 착공하여야 한다. <개정 2014. 1. 14.> ④ 제3항에 따른 신고에 관하여는 제14조제3항 및 제4항을 준용한다. <신설 2017. 4. 18.> ⑤ 제1항과 제3항에 따른 가설건축물을 건축하거나 축조할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제25조, 제38조부터 제42조까지, 제44조부터 제50조까지, 제50조의2, 제51조부터 제64조까지, 제67조, 제68조와 「녹색건축물 조성 지원법」 제15조 및 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제76조 중 일부 규정을 적용하지 아니한다. <개정 2014. 1. 14., 2017. 4. 18.> ⑥ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 가설건축물의 건축을 허가하거나 축조신고를 받은 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 가설건축물대장에 이를 기재하여 관리하여야 한다. <개정 2013. 3. 23., 2014. 1. 14., 2017. 4. 18.> 제38조(건축물대장) ① 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 건축물의 소유ㆍ이용 및 유지ㆍ관리 상태를 확인하거나 건축정책의 기초 자료로 활용하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 건축물대장에 건축물과 그 대지의 현황 및 국토교통부령으로 정하는 건축물의 구조내력(構造耐力)에 관한 정보를 적어서 보관하고 이를 지속적으로 정비하여야 한다. <개정 2012.1.17, 2014.1.14, 2015.1.6, 2017.10.24> 1. 제22조제2항에 따라 사용승인서를 내준 경우 2. 제11조에 따른 건축허가 대상 건축물(제14조에 따른 신고 대상 건축물을 포함한다) 외의 건축물의 공사를 끝낸 후 기재를 요청한 경우 3. 삭제 <2019.4.30> 4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우 ② 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 건축물대장의 작성ㆍ보관 및 정비를 위하여 필요한 자료나 정보의 제공을 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장에게 요청할 수 있다. 이 경우 자료나 정보의 제공을 요청받은 기관의 장은 특별한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다. <신설 2017.10.24> ③ 제1항 및 제2항에 따른 건축물대장의 서식, 기재 내용, 기재 절차, 그 밖에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다. <개정 2013.3.23, 2017.10.24> 【건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙】 제12조(건축물대장의 생성) ① 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 구분에 따라 건축물대장을 생성하여야 한다. 다만, 법 제20조에 따른 가설건축물은 제외한다. <개정 2011. 9. 16., 2017. 1. 20.> 【행정심판법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 2. “부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. ② 대통령의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에서 행정심판을 청구할 수 있도록 정한 경우 외에는 행정심판을 청구할 수 없다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 2. 무효등확인심판: 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판 3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축·대수선·용도변경허가신청서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ☆☆시 ☆☆면 ☆☆리 ☆☆-☆☆번지 토지 상 가설 건축물의 소유자이다. 나) 청구인은 2008. 4. 7. 건축·대수선·용도변경허가신청서 건축구분란에 해당항목 표기 시 ‘가설건축물건축’에 표기해 신청서를 제출하였고, 같은 해 4. 14. 허가를 득하였다. 다) 청구인은 최초 존치 기간 만료일인 2011. 4. 6. 이후에도 5차례 가설건축물 존지기간 연장신고를 하여 이 사건 가설건축물을 사용 중에 있다. 라) 청구인의 건축물대장 등재 요청에 따라 피청구인은 2022. 5. 18. 아래와 같이 회신했다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830613"></img> 2) 청구인의 이 사건 심판청구가 적법한지에 대하여 본다. 가) 청구인은 이 사건 가설건축물의 소유자로 해당 건축물을 가설건축물로 허가를 득한 후 정식으로 건축설계사를 선임하여 준공검사를 완료하였고 현재까지 세금을 납부하고 있으며, 피청구인은 2015년에 사실상 도시계획이 해제되었는데도 2021. 12.에 도시계획을 해지하였고 이후에도 건축물대장을 마련해 주지 않고 있다. 또한, 청구인의 이 사건 가설건축물에 대해 건축물대장을 생성해 달라는 민원에 대해 피청구인이 2022. 5. 18.자 이 사건 회신으로 건축물대장의 생성이 불가하다고 회신하였는바, 건축물대장 등재 불가처분을 취소하고 가설건축물의 건축물대장 등재를 허가하라는 심판청구를 제기하였다. 나) 「행정심판법」 제3조 제1항(행정심판의 대상)은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다고 규정하고, 같은 법 제2조는 “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하며, “부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 청구인의 이 사건 가설건축물에 대해 건축물대장을 생성해 달라는 민원에 대해 피청구인이 2022. 5. 18.자 이 사건 회신으로 건축물대장의 생성이 불가하다고 한 회신이 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용으로서의 처분으로 볼수 있는지 살피건데, 「건축법」 제20조에 따른 가설건축물은 임시적으로 사용하기 위한 건축물로 「건축법」 제20조 제5항에 따라 일반건축물에 비해 건축기준을 완화 적용하여 허가처리하며 제6항에 따라 가설건축물대장으로 별도로 관리되며, 「건축법」상 가설건축물과 일반건축물의 인허가 판단기준, 건축규정의 적용, 관리대장등이 다르므로 「건축법」 제11조, 제14조에 따른 건축허가를 득하지 아니하면 가설건축물로 허가를 득했다는 이유로 일반건축물인 건축물대장에 등재하는 것은 법상 불가능하게 되어 있다. 따라서, 피청구인이 가설건축물에 대해 청구인의 별도의 건축허가신청 없이 직권으로 건축물대장을 생성할 근거가 없고, 만약, 직권으로 건축물대장을 생성하게 되면, 「건축물대장의 기재 및 관리등에 관한 규칙」 제12조 제1항에서 「건축법」 제20조에 따른 가설건축물을 제외한 것으로 명시한 규정에도 명백히 반하게 된다. 결국, 피청구인이 2022. 5. 18.자 이 사건 회신으로 건축물대장의 생성이 불가하다고 한 회신은 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 거부가 아닌 법적 근거가 없이 가설건축물을 직권으로 건축물대장에 등재가 불가능하다는 안내로서 민원회신에 불과한바, 처분성을 전제로 한 청구인의 이 사건 심판청구는 심판대상인 처분이 부존재하므로 청구인의 청구는 부적법하여 각하하기로 한다. 다) 나아가, 가설건축물의 건축물대장 등재를 허가하라는 의무이행심판청구를 구하고 있으나, 의무이행심판청구는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 경우 제기할 수 있는 것으로 앞서 살펴본 바와 같이 피청구인 직권으로 가설건축물에 대해 건축물대장을 생성할 법률상 의무는 없으므로 이 부분 청구 또한 부적법하여 각하하기로 한다. 그렇다면, 이 사건 심판청구는 모두 행정심판청구의 요건을 갖추지 못한 부적법한 심판청구이므로 각하하기로 하고 주문과 같이 재결한다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.