가설건축물 축조신고반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○○번지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에서 1984년 아스콘공장, 2000년 레미콘공장, 2004년 건설폐기물중간처리시설허가를 받아 운영하고 있는 자로, 이 사건 토지에 건설폐기물중간처리시설에 쇄석기의 전력공급, 운전, 기타 경비 등의 용도로 사용하기 위하여 2015. 1. 13. 피청구인에게 가설건축물(컨테이너) 설치를 위한 행위허가신청을 하자, 피청구인은 2015. 1. 21. 이 사건 토지는 2001. 3. 10. 도시계획시설(폐기물처리시설)로 결정고시 되었는바, 컨테이너는 도시계획시설로 결정된 바 없고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제86조 및 제88조에 따른 사업시행자지정 및 실시계획인가를 받아야 하고, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 ‘개발제한구역특별법’이라 한다) 제30조에 의한 불법행위를 선행조치하여야 한다는 이유로 가설건축물축조신고 반려통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 피청구인은 청구인의 컨테이너 설치를 위한 행위허가신고에 대하여 국토계획법 제86조 및 제88조에 따른 도시계획시설 사업시행자지정 및 실시계획인가를 득하라고 하나, 청구인은 2001. 7. 27. 도시계획시설(폐기물처리시설) 사업시행자지정 및 실시계획인가, 2004. 4. 14. 개발제한구역 내 중간처리업 허가를 받았으며, 당시 허가받은 사항은 폐기물처리시설 부지 10,010㎡, 쇄석기 옥내설치를 위한 구축(공작)물 1,421㎡, 폐기물보관창고 660㎡이다. 2) 피청구인은 개발제한구역 내 불법행위에 대하여 개발제한구역특별법 제30조에 따른 선행조치하라고 하나, 지적하고 있는 컨테이너의 최초 공장 내 배치는 공적서류로 확인이 가능한 시기는 1983. 3. 3. 같은 해 4. 7., 같은 해 12. 8. 및 1991. 1. 15. 등 수차에 걸쳐 쇄석기를 당시 「중기관리법」에 따라 경기도에 중기등록을 한 바, 당시 등록 관련서류와 현장 사진상 컨테이너가 다수 배치되어 쇄석기의 전력공급, 운전, 경비실로 사용하고 있음이 확인되고 있으나 이미 30년이 지난 지금에 당초 공장 내 컨테이너의 배치시기와 과정에 대하여는 정확한 파악이 불가능하다. 따라서 컨테이너는 1983.~2004.까지 20년간은 골재채취법상에 등록된 사업장의 쇄석기 전력공급, 운전, 경비실로 사용하다가 2004. 4. 14. 같은 장소에 건설폐기물중간처리업 허가를 받아 쇄석기는 구축(공작)물로 이전하고 컨테이너는 종전과 같은 용도로 10여 년간 사용 중에 있는 것이 위반이라 한다. 컨테이너를 철거할 경우 건설폐기물처리시설 전체를 가동할 수 없게 되고, 또한 현장 여건상 다른 대체수단이 없는 실정에서 철거만을 고집하고 있음에 이는 행정작용을 함에 있어서는 달성하고자 하는 행정목적과 수단 사이에 합리적 비례관계가 유지되어야 한다는 비례의 원칙을 위반하는 행정권의 행사에 해당한다. 이와 관련하여 개발제한구역특별법 제13조제1항아목의 규정에 건설폐기물중간처리시설에는 관리실 및 부대시설은 66㎡까지, 경비실은 필요한 최소규모로 하여 가설건축물을 허용하고 있어 청구인은 이 규정에 따라 36㎡ 규모의 컨테이너를 건설폐기물중간처리시설의 쇄석기 전력공급, 운전, 경비실 용도로 사용하고 있다. 3) 피청구인은 건설폐기물중간처리시설이 폐기물중간처리시설 외에 골재선별·파쇄시설과 복합용도로 사용하고 있는 것이 규정위반이라 하였으나 청구인이 2004. 4. 14. 허가받아 준공한 건설폐기물중간처리시설의 쇄석기는 「골재채취법」 제14조에서 정한 골재채취업등록조건에 부합하여 같은 법 시행령 제19조제2항[별표1]의 등록기준에 관한 특례규정에 따라 「골재채취법」 제14조에 의거 골재채취업 등록되었으며 쇄석기의 중복사용과 관련하여는 「건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률」이나 「골재채취법」에서 별도로 규제나 제한을 하고 있지 아니한 것이다. 4) 피청구인은 이 사건 컨테이너 설치에 대하여 개발제한구역특별법 시행규칙 제4조에 의한 건축신고를 하여야 한다고 하면서 그 이유로 가설건축물은 공사용 가설건축물 및 농수산업용 임시 가설건축물에 한하여 가능하다고 주장하고 있으나 개발제한구역특별법 시행령 제13조제1항[별표1]아목나의3에서 건설폐기물중간처리시설에는 관리실과 부대시설은 66㎡ 이하 경비실은 가설건축물로 최초 면적을 허용하고 있으므로 그 범위내에서 전력공급, 운전, 경비 겸용물로 할 것인가는 당사자가 판단하여 법규정에 맞추어 신청하면 될 것이다. 5) 컨테이너는 철제완성품으로 이동이 가능함에 설치는 일반적으로 가설건축물로 신고처리 하도록 하고 있다. 관련하여 개발제한구역특별법에서도 경비실 등은 가설건축물로 허용하고 있는 것으로 이 법에 위반되지 않는 것이다. 「행정절차법」 제4조제2항에 따르면 행정청은 법령 등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여졌을 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 관행에 따라 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니 된다고 하고 있다. 컨테이너의 배치시기는 이미 같은 장소에서 30여년 이상 같은 용도로 사용하여왔고, 개발제한구역특별법 제13조규정의 존속중인 건축물에 대한 특례조항에는 이미 존재하고 있던 대지 건축물 또는 공작물이 이 법에 적합하지 아니하게 된 경우에는 대통령령에 따라 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가할 수 있다고 규정하고 있는바, 공익적 목적에 반하지 아니하는 기존의 건축물을 반드시 철거하여야 한다는 피청구인의 주장은 행정편의적이며, 피해최소성의 원칙을 벗어난 것이므로 당연히 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 토지에 대한 도시계획시설이 결정될 당시인 2001. 3. 10. 「도시계획법」 제24조제6항 규정에 따라 도시계획시설로 결정고시된바 있으나, 컨테이너에 대하여는 도시기반시설로 결정된바 없고, 현재는 국토계획법 제86조 및 제88조에 따른 도시군계획시설로 컨테이너를 설치하기 위해서는 사업자시행자지정 및 실시계획인가를 추가로 득하여야 한다. 2) 개발제한구역특별법 제12조제1항에 의하면 개발제한구역 내 행위를 엄격히 제한하고 있고, 같은 법 제30조에서는 행위적발 시에는 상당한 기간을 정하여 철거 또는 그밖에 필요한 조치를 명할 수 있도록 하고 있으며, 청구인은 시정명령에 불응하여 2011년부터 매년 이행강제금이 부과된바 있고, 청구인은 2011. 5. 17. 피청구인을 상대로 이행강제금부과처분 취소청구의 소송을 제기하였으나 기각되었음에도 불법건축물을 자진철거하고 있지 않다. 3) 개발제한구역특별법 시행령 제13조[별표1]제3호아목나)에 따르면 「건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률」에 따른 폐기물중간처리시설은 일정한 기준에 따라 설치하도록 규정하고 있으나 청구인은 도시계획시설로 결정고시된 부지에서 「골재채취법」에 의한 골재선별·파쇄신고 없이 무단으로 골재를 선별·파쇄행위를 하다 피청구인으로부터 시정명령을 받은 사실이 있으며, 청구인은 피청구인을 상대로 골재선별·세척·파쇄신고수리거부처분 취소청구소송에서 기각된 점에 비추어 보면 청구인의 위법행위가 명백하다. 4) 개발제한구역특별법 시행령 제13조[별표1]제3호아목에 따라 관리실 및 부대시설은 건축면적 66㎡ 이하로 가능하나, 가설건축물이 아닌 증축에 해당하여 개발제한구역특별법 시행규칙 제4조에 「건축법 시행규칙」에 의하여 건축신고서를 제출하여야 하는 점 등을 고려할 때 피청구인의 이 사건 처분은 적법·타당하므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법】 제11조(개발제한구역관리계획의 수립 등) ① 개발제한구역을 관할하는 시·도지사는 개발제한구역을 종합적으로 관리하기 위하여 5년 단위로 다음 각 호의 사항이 포함된 개발제한구역관리계획(이하 "관리계획"이라 한다)을 수립하여 국토교통부장관의 승인을 받아야 한다. <개정 2010.4.15., 2011.4.14., 2013.3.23., 2013.5.28., 2014.1.28.> 1.~3. 생략 4. 개발제한구역에서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제7호에 따른 도시·군계획시설(이하 "도시·군계획시설"이라 한다)의 설치. 다만, 제12조제1항제1호가목 및 나목의 시설 등으로서 국토교통부장관이 정하는 도시·군계획시설은 관리계획을 수립하지 아니할 수 있다. 5. 개발제한구역에서 대통령령으로 정하는 규모 이상인 건축물의 건축 및 토지의 형질변경. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제외한다. 가. 제12조제1항제1호라목의 건축물로서 국토교통부장관이 정하는 건축물을 건축하는 경우 나. 제13조에 따른 건축물의 건축으로서 개발제한구역 지정 이전에 조성된 기존 부지 안에서의 증축인 경우 6.~9. 생략 ② 시·도지사가 관리계획을 변경하려면 국토교통부장관의 승인을 받아야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 승인을 받지 아니하여도 된다. <개정 2013.3.23.> ③~⑪ 생략 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시·군계획사업(이하 "도시·군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(이하 "시장·군수·구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. <개정 2009.2.6., 2010.4.15., 2011.4.14., 2011.9.16., 2013.5.28., 2014.1.28.> 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 가. 공원, 녹지, 실외체육시설, 시장·군수·구청장이 설치하는 노인의 여가활용을 위한 소규모 실내 생활체육시설 등 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설 나. 도로, 철도 등 개발제한구역을 통과하는 선형(線形)시설과 이에 필수적으로 수반되는 시설 다. 개발제한구역이 아닌 지역에 입지가 곤란하여 개발제한구역 내에 입지하여야만 그 기능과 목적이 달성되는 시설 라. 국방·군사에 관한 시설 및 교정시설 마. 개발제한구역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설 2.~9. 생략 ②~⑩ 생략 제13조(존속 중인 건축물 등에 대한 특례) 시장·군수·구청장은 법령의 개정·폐지나 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 인하여 그 사유가 발생할 당시에 이미 존재하고 있던 대지·건축물 또는 공작물이 이 법에 적합하지 아니하게 된 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가할 수 있다. 제30조(법령 등의 위반자에 대한 행정처분) ① 시장·군수·구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 적발한 경우에는 그 허가를 취소할 수 있으며, 해당 행위자(위반행위에 이용된 건축물·공작물·토지의 소유자·관리자 또는 점유자를 포함한다. 이하 "위반행위자등"이라 한다)에 대하여 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물·공작물 등의 철거·폐쇄·개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 조치를 명(이하 "시정명령"이라 한다)할 수 있다. <개정 2009.2.6., 2011.4.14., 2013.5.28.> 1. 제12조제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목(竹木) 벌채 또는 도시·군계획사업의 시행을 한 경우 2. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제12조제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받은 경우 3. 제12조제3항에 따른 신고를 하지 아니하거나 신고한 내용에 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목 벌채, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 도시·군계획사업의 시행을 한 경우 ②~⑦ 생략 제30조의2(이행강제금) ① 시장·군수·구청장은 제30조제1항에 따른 시정명령을 받은 후 그 시정기간 내에 그 시정명령의 이행을 하지 아니한 자에 대하여 1억원의 범위 안에서 이행강제금을 부과한다. ② 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 상당한 기간을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로 계고하여야 한다. ③ 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 이행강제금을 부과하는 때에는 이행강제금의 금액·부과사유·납부기한·수납기관·불복방법 등을 적은 문서로 하여야 한다. ④ 시장·군수·구청장은 최초의 시정명령이 있은 날을 기준으로 하여 1년에 2회의 범위 안에서 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항에 따른 이행강제금을 부과·징수할 수 있다. ⑤~⑨ 생략 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령】 제10조(개발제한구역관리계획의 내용 등) ①~③ 생략 ④ 법 제11조제2항 단서 및 같은 조 제5항 단서에서 "대통령령으로 정하는 경미한 사항"이란 다음 각 호의 사항을 말한다. <개정 2010.10.14., 2012.4.10., 2012.5.14., 2013.3.23., 2013.10.30.> 1. 개발제한구역의 현황 및 실태에 관한 조사계획의 변경 2. 법 제11조제1항제4호에 따른 도시·군계획시설(이하 "도시·군계획시설"이라 한다) 또는 같은 항 제5호 본문에 따른 사항 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 가. 건축물의 건축 연면적 또는 토지의 형질변경 면적의 감소 나. 건축물의 건축 연면적 또는 토지의 형질변경 면적의 최초 대비 10분의 1 이하의 증가(같은 목적으로 여러 번에 걸쳐 증가하는 경우에는 그 누적된 면적을 말한다). 다만, 증가되는 면적이 제1항 각 호의 어느 하나의 규모에 해당하는 경우는 제외한다. 다. 삭제 <2012.5.14.> 3.~5. 생략 ⑤ 시·도지사는 제4항에 따른 관리계획의 경미한 사항의 변경이 있는 경우에는 지체 없이 국토교통부장관에게 그 사실을 알려야 한다. <개정 2009.8.5., 2013.3.23.> 제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) ① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다. ② 개발제한구역의 토지가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 인접한 용도지역에서 허용되는 건축물 또는 공작물을 건축하거나 설치할 수 있다. <개정 2013.10.30.> 1. 개발제한구역 지정 당시부터 개발제한구역의 경계선이 건축물 또는 공작물(법 제12조제7항에 따라 개발제한구역 지정 당시 이미 관계 법령에 따라 허가 등을 받아 공사 또는 사업에 착수한 건축물 또는 공작물을 포함한다)을 관통하는 경우 그 건축물 또는 공작물의 부지(개발제한구역 지정 당시부터 담장 등으로 구획되어 있어 기능상 일체가 되는 토지를 말한다) 2. 개발제한구역 지정 당시부터 해당 필지의 2분의 1 미만이 개발제한구역에 편입된 토지로서 지목(地目)이 대(垈)인 토지 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159269899"></img> 제23조(존속 중인 건축물 등에 관한 특례) ① 법 제13조에서 “그 밖에 대통령령으로 정하는 사유”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. <개정 2012.4.10.> 1. 도시·군관리계획을 결정 또는 변경하거나 행정구역을 변경하는 경우 2. 도시·군계획시설을 설치하거나 「도시개발법」에 따른 도시개발사업을 시행하는 경우 3. 「특정건축물 정리에 관한 특별조치법」(법률 제3719호 및 법률 제6253호를 말한다)에 따라 준공검사필증을 받았거나 사용승인서를 받은 경우 4. 「도시저소득주민의 주거환경개선을 위한 임시조치법」(법률 제4115호로 제정되어 2004년 12월 31일까지 시행되던 것을 말한다)에 따라 준공검사필증·사용검사필증 또는 사용승인서를 발급받은 경우 5. 종전의 「공유토지분할에 관한 특례법」(법률 제3811호로 제정되어 1991년 12월 31일까지 시행되던 것, 법률 제4875호로 제정되어 2000년 12월 31일까지 시행되던 것 및 법률 제7037호로 제정되어 2006년 12월 31일까지 시행되던 것을 말한다)에 따라 대지가 분할된 경우 ② 시장·군수·구청장은 존속 중인 대지·건축물 또는 공작물이 법령의 제정·개정이나 제1항 각 호의 사유로 법 또는 이 영의 규정에 부적합하더라도 법 제13조에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축을 허가할 수 있다. 1. 건축물의 재축·개축 또는 대수선 2. 증축하려는 부분이 건폐율·용적률 등 법 또는 이 영의 규정에 적합한 경우의 증축. 이 경우 토지의 형질변경을 수반하는 증축은 별표 3에 따른 시설만 해당한다. 【건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률】 제21조(건설폐기물 처리업의 허가 등) ① 건설폐기물 처리업을 하려는 자는 환경부령으로 정하는 바에 따라 건설폐기물 처리 사업계획서를 시·도지사에게 제출하여야 한다. ② 시·도지사는 제1항에 따라 건설폐기물 처리 사업계획서를 제출받은 경우 다음 각 호의 사항을 검토한 후 그 적합 여부를 건설폐기물 처리 사업계획서를 제출한 자에게 통보하여야 한다. <개정 2013.6.12.> 1. 건설폐기물 처리업 허가를 받으려는 자(법인인 경우에는 임원을 포함한다)가 제24조에 따른 결격사유에 해당하는지 여부 2. 건설폐기물 처리시설의 입지 등이 다른 법률에 위반되는지 여부 3. 건설폐기물 처리 사업계획서상의 시설, 장비, 기술능력 등이 제3항에 따른 허가기준에 맞는지 여부 4. 건설폐기물 처리시설을 설치·운영하는 경우 「환경정책기본법」 제12조에 따른 환경기준의 유지를 곤란하게 하는지 여부 ③ 제2항에 따라 사업계획이 적합하다는 통보를 받은 자는 다음 각 호의 기준을 갖추어 시·도지사의 허가를 받아야 한다. 이 경우 시·도지사는 제2항에 따라 사업계획의 적합 통보를 받은 자가 해당 사업계획에 따라 시설, 장비, 기술능력 등의 요건을 갖추어 허가신청을 한 경우에는 지체 없이 허가하여야 한다. <개정 2013.6.12.> 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조제1항제1호가목에 해당하는 지역으로부터 환경부령으로 정하는 일정거리 이내에 위치한 처리시설을 설치·운영하는 경우 환경부령으로 정하는 바에 따른 비산먼지·침출수·악취를 방지하는 건물 또는 시설 2. 환경부령으로 정하는 시설, 장비, 기술능력, 자본금(개인인 경우에는 자산평가액을 말한다. 이하 같다) 및 사업장 부지와 그 밖에 필요한 사항 ④ 시·도지사는 제3항에 따라 허가를 하는 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 주변 환경보호 및 건설폐기물 처리업의 효율적 관리 등을 위하여 필요한 조건을 붙일 수 있다. <신설 2013.6.12.> ⑤ 제3항에 따라 중간처리업의 허가를 받은 자는 수집·운반업의 허가를 받지 아니하고 그 처리 대상 폐기물을 스스로 수집·운반할 수 있다. <개정 2013.6.12.> ⑥ 건설폐기물 처리업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다. <개정 2013.6.12.> 1. 다른 자에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설폐기물을 수집·운반 또는 중간처리하게 하지 아니할 것 2. 허가증을 다른 자에게 빌려주지 아니할 것 3. 그 밖에 수집·운반능력 또는 중간처리능력을 초과한 건설폐기물의 수탁금지 등 대통령령으로 정하는 사항을 지킬 것 【건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률】 제12조(건설폐기물 처리업의 허가 등) ① 삭제 <2013.12.13.> ② 법 제21조제1항에 따라 건설폐기물 처리업을 영위하고자 하는 자는 별지 제10호서식의 건설폐기물 처리사업계획서에 다음의 서류를 첨부하여 건설폐기물 처리시설 설치예정지(수집ㆍ운반업의 경우에는 연락장소 또는 사무실 소재지)를 관할하는 시ㆍ도지사에게 제출하여야 한다. 건설폐기물 처리사업계획서의 내용중 허가기준에 관한 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. <개정 2010.6.9., 2013.12.13> 1. 건설폐기물의 수집ㆍ운반 또는 중간처리계획서(시설설치계획, 장비ㆍ기술능력ㆍ사업장 부지의 확보계획을 포함한다) 2. 법 제30조제1항 각호의 배출시설(이하 "배출시설"이라 한다)의 설치 허가신청 또는 신고시의 첨부서류(설치되는 건설폐기물 처리시설이 배출시설에 해당하는 경우에 한하며, 제1호의 서류와 중복되는 경우를 제외한다) ③ 법 제21조제3항제1호에서 "환경부령으로 정하는 일정거리"란 1킬로미터를 말한다. <신설 2013.12.13.> ④ 법 제21조제3항제1호에 해당하는 처리시설은 다음 각 호에서 정하는 비산먼지ㆍ침출수ㆍ악취를 방지하는 건물 또는 시설을 모두 갖추어야 한다. <신설 2013.12.13.> 1. 중간처리를 하기 위한 시설 공정에 다음 각 목의 건물 또는 시설 중 하나 이상을 설치할 것 가. 중간처리를 하기 위한 시설 전체를 옥내화하여 「건축법」 제11조에 따른 건축허가를 받은 건물 나. 중간처리를 하기 위한 시설 공정 내 폐기물 투입, 파쇄ㆍ분쇄 과정에서 발생한 분진의 흩날림을 방지할 수 있는 살수시설과 이송과정에서 발생한 분진의 흩날림을 방지할 수 있는 덮개 시설 2. 건설폐기물 보관시설에 다음 각 목의 시설 등을 갖출 것. 다만 라목 또는 마목의 시설은 시ㆍ도의 조례로 정하는 바에 따라 시ㆍ도지사가 인정하는 경우에는 갖추지 아니할 수 있다. 가. 보관시설 전체를 두르는 높이 10미터 이상의 방진벽(사업장 부지에 방진벽이 설치되지 아니하였거나, 설치되었음에도 보관 중인 폐기물이 외부에서 보이는 경우에 한하여 설치한다) 나. 비산먼지 발생을 억제할 수 있는 물을 뿌리는 시설(해당 시설로부터 뿌려지는 물이 보관시설 전체에 미쳐야 한다) 다. 폐기물의 흩날림을 방지할 수 있는 방진 덮개 라. 바닥포장 마. 지붕 덮개시설(건설폐기물 보관시설에서 폐기물 절단 행위가 필요한 경우에 한하여 설치한다) ⑤ 법 제21조제3항제2호에 따른 시설, 장비, 기술능력, 자본금 및 사업장 부지와 그 밖에 필요한 사항은 별표 2와 같다. <신설 2013.12.13.> ⑥법 제21조제3항에 따라 사업계획의 적합통보를 받은 자는 같은 항 각 호의 기준을 갖추어 사업계획의 적합통보를 받은 날부터 2년(수집ㆍ운반업의 경우에는 6월)이내에 별지 제11호서식의 건설폐기물 처리업허가신청서에 다음의 서류를 첨부하여 시ㆍ도지사에게 제출하여야 한다. <개정 2010.6.9., 2013.12.13> 1. 시설 및 장비명세서 2. 처리시설 설치내역서 및 그 도면과 처리공정도(수집ㆍ운반업의 경우를 제외한다) 3. 건설폐기물의 처리공정도(수집ㆍ운반업의 경우에는 수집ㆍ운반계획서를 말한다) 4. 기술능력의 보유현황 및 그 자격을 증명하는 서류(수집ㆍ운반업의 경우를 제외한다) 5. 허용보관량 및 그 산출근거에 관한 증빙자료(수집ㆍ운반업의 경우를 제외한다) 6. 자본금 또는 재산을 증명하는 서류7. 사업장부지의 규모를 증명하는 서류(수집ㆍ운반업의 경우를 제외한다) ⑦시ㆍ도지사는 천재ㆍ지변 그 밖의 부득이한 사유로 인하여 제6항에 따른 기간내에 허가신청을 하지 못한 자에 대하여는 신청에 의하여 그 기간을 연장할 수 있다. <개정 2010.6.9., 2013.12.13> ⑧시ㆍ도지사는 건설폐기물 처리업의 허가를 한 때에는 별지 제12호서식의 건설폐기물 수집ㆍ운반업허가증 또는 별지 제13호서식의 건설폐기물 중간처리업허가증을 신청인에게 교부하여야 한다. <개정 2010.6.9., 2013.12.13> [제목개정 2010.6.9.] 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제64조(도시·군계획시설 부지에서의 개발행위) ① 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 도시·군계획시설의 설치 장소로 결정된 지상·수상·공중·수중 또는 지하는 그 도시·군계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.14.> ②~④ 생략 제88조(실시계획의 작성 및 인가 등) ① 도시·군계획시설사업의 시행자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 도시·군계획시설사업에 관한 실시계획(이하 "실시계획"이라 한다)을 작성하여야 한다. <개정 2011.4.14.> ② 도시·군계획시설사업의 시행자(국토교통부장관, 시·도지사와 대도시 시장은 제외한다. 이하 제3항에서 같다)는 제1항에 따라 실시계획을 작성하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장의 인가를 받아야 한다. 다만, 제98조에 따른 준공검사를 받은 후에 해당 도시·군계획시설사업에 대하여 국토교통부령으로 정하는 경미한 사항을 변경하기 위하여 실시계획을 작성하는 경우에는 국토교통부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장의 인가를 받지 아니한다. <개정 2011.4.14., 2013.3.23., 2013.7.16.> ③~⑥ 생략 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙】 제16조(경미한 사항의 변경) ① 법 제88조제2항 단서에서 "국토교통부령으로 정하는 경미한 사항을 변경하기 위하여 실시계획을 작성하는 경우"란 다음 각 호의 경우를 위하여 실시계획을 작성하는 경우를 말한다. <개정 2005.2.19, 2007.11.6, 2008.3.14, 2013.3.23, 2014.1.17> 1. 사업명칭을 변경하는 경우 2. 구역경계의 변경이 없는 범위안에서 행하는 건축물 또는 공작물의 연면적 10퍼센트 미만의 변경과 「학교시설사업 촉진법」에 의한 학교시설의 변경인 경우 3. 기존 시설의 용도변경을 수반하지 아니하는 대수선ㆍ재축 및 개축인 경우 4. 도로의 포장 등 기존 도로의 면적ㆍ위치 및 규모의 변경을 수반하지 아니하는 도로의 개량인 경우 ② 법 제88조제4항 단서에서 "국토교통부령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우"란 제1항 각 호의 경우를 말한다. <신설 2014.1.17.> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 토지이용계획확인서, 토지측량성과도, 가설건축물축조신고서, 이 사건 처분서, 현황도, 현장사진 등의 내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 이 사건 토지를 포함한 일원은 국토계획법상 도시지역, 자연녹지지역이고, 개발제한구역특별법상 개발제한구역이다. 나) 청구인은 ○○동 ○○○-○○번지에서 1983. 3. 3., 같은 해 4. 7., 같은 해 12. 8., 1991. 1. 15. 수차례에 걸쳐 쇄석기(3조/9기)를 「중기관리법」(시행 1982. 3. 18., 법률 제3462호)에 따라 경기도에 중기등록을 하였다. 다) 이 사건 토지는 2001. 3. 10. 도시계획시설(폐기물처리시설)로 지정ㆍ고시되었다(경기도 고시 제○○호). 라) 청구인은 2004. 4. 14. ○○동 ○○○-○○번지에서 건설폐기물중간처리업 허가를 받아 쇄석기를 모두 건설폐기물처리시설 구조물 내로 이전하였다. 마) 청구인은 컨테이너를 1983. 3.경부터 쇄석기에 부속시켜 전력공급, 운전, 경비실용도로 사용(쇄석기를 건설폐기물처리시설 구조물내로 이전한 후에도 계속 사용)하여 왔다. 바) 대한지적공사 경기도본부에서 2014. 7. 28. ○○동 ○○○-○○번지에 대한 측량한 측량성과도에 따르면, 청구인이 설치한 골재(모래)선별기 일부가 도시계획시설(건설폐기물처리시설)을 침범하여 설치되어 있다. 사) 청구인은 쇄석기에 부속하여 전력공급, 운전, 경비실용도로 사용하고 있는 컨테이너에 대하여 2015. 1. 13. 피청구인에게 가설건축물설치신고를 하자, 피청구인은 2015. 1. 21. 이 사건 토지는 2001. 3. 10. 도시계획시설(폐기물처리시설)로 결정·고시 되었는바, 컨테이너는 도시계획시설로 결정된바 없어, 국토계획법 제86조 및 제88조에 따른 사업시행자지정 및 실시계획인가를 받아야 하고, 개발제한구역특별법 제30조에 의한 불법행위를 선행조치를 하여야 하고, 신청대지에 폐기물중간처리시설 이외에 골재파쇄시설과 복합용도로 사용하는 것은 위법이라는 이유로 이 사건 처분을 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159269901"></img> 2) 개발제한구역특별법 제11조제1항 및 제2항에 따르면, 개발제한구역을 관할하는 시·도지사는 개발제한구역을 종합적으로 관리하기 위하여 5년 단위로 개발제한구역에서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제2조제7호에 따른 도시·군계획시설(이하 "도시·군계획시설"이라 한다)의 설치, 개발제한구역에서 대통령령으로 정하는 규모 이상인 건축물의 건축 및 토지의 형질변경(다만, 법 제12조제1항제1호라목의 건축물로서 국토교통부장관이 정하는 건축물을 건축하는 경우나 법 제13조에 따른 건축물의 건축으로서 개발제한구역 지정 이전에 조성된 기존 부지 안에서의 증축인 경우는 제외) 등의 사항이 포함된 개발제한구역관리계획을 수립하여 국토교통부장관의 승인을 받아야 하고, 시·도지사가 관리계획을 변경하려면 국토교통부장관의 승인을 받아야 한다. 다만, 건축물의 건축 연면적 또는 토지의 형질변경 면적의 최초 대비 10분의 1 이하의 증가 등 경미한 사항을 변경하는 경우에는 승인을 받지 아니하여도 되도록 규정하고 있다. 개발제한구역특별법 제13조에 따르면, 시장·군수·구청장은 법령의 개정·폐지나 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 인하여 그 사유가 발생할 당시에 이미 존재하고 있던 대지·건축물 또는 공작물이 이 법에 적합하지 아니하게 된 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가할 수 있도록 규정하고, 같은 법 시행령 제23조제2항에 따르면, 존속 중인 대지·건축물 또는 공작물이 법령의 제정·개정이나 같은 조 제1항 각 호의 사유로 법 또는 이 영의 규정에 부적합하더라도 같은 법 제13조에 따라 증축하려는 부분이 건폐율·용적률 등 법 또는 이 영의 규정에 적합한 경우의 증축할 수 있고, 이 경우 토지의 형질변경을 수반하는 증축은 [별표3]에 따른 시설만 해당하도록 규정한다. 3) 청구인은 피청구인이 컨테이너 설치를 하려면 국토계획법 제86조 및 제88조에 따른 도시계획시설 사업시행자지정 및 실시계획인가를 받아야 하고, 개발제한구역특별법 제30조에 의한 불법행위를 시정하여야 하며, 신청대지에 폐기물중간처리시설 이외에 골재파쇄시설과 복합용도로 사용하는 것은 위법하다고 하나, 이는 법률상 근거가 없고, 또한 공익적 목적에 반하지 아니하는 기존의 건축물을 철거가 선행되어야 한다는 주장은 행정편의적이며, 피해최소성의 원칙을 벗어난 것이라고 주장한다. 가) 먼저, 가설건축물(컨테이너) 설치를 하려면 국토계획법 제86조 및 제88조에 따른 도시계획시설 사업시행자지정 및 실시계획인가를 받아야 하는지에 대해서 본다. 국토계획법 제88조제1항 및 제2항에 따르면, 도시·군계획시설사업의 시행자는 그 도시·군계획시설사업에 관한 실시계획을 작성하여야 하고, 도시·군계획시설사업의 시행자(국토교통부장관, 시·도지사와 대도시 시장은 제외)는 실시계획을 작성하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장의 인가를 받아야 하며, 국토계획법 제98조에 따른 준공검사를 받은 후에 해당 도시·군계획시설사업에 대하여 같은 법 시행규칙 제16조에서 정하는 경미한 사항을 변경하기 위하여 실시계획을 작성하는 경우에는 국토교통부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장의 인가를 받지 아니하여도 된다고 규정하고 있고, 여기서 경미한 사항을 변경하기 위하여 실시계획을 작성하는 경우란 구역경계의 변경이 없는 범위안에서 행하는 건축물 또는 공작물의 연면적 10퍼센트 미만의 변경 등을 규정하고 있는바, 이 사건에서 청구인이 설치하고자 하는 시설은 건설폐기물처리시설로 전력공급, 운전, 경비실용도로 사용할 수 있는 컨테이너(36㎡)를 건설폐기물저치리시설 내에 설치하는 것으로 공작물축조 총면적 2,180㎡(보관시설 660㎡, 파쇄시설 1421㎡, 분류보관시설 99㎡)인 점에 비추어 보면 국토계획법 시행규칙 제16조제1항제2호에서 규정하고 있는 경미한 변경에 해당하여 이 사건 건설폐기물처리시설의 사업시행자인 청구인은 별도의 도시군계획시설 사업시행자지정 및 실시계획인가는 그 요건이 아닌 것으로 보인다. 나) 다음으로, 개발제한구역특별법 제30조에 의한 불법행위를 시정하여야 하며, 신청대지에 폐기물중간처리시설 이외에 골재파쇄시설과 복합용도로 사용하는 것은 위법하다고 하는 점에 대하여 살펴본다. 살피건대, 골재채취업 등록을 한 자라 할지라도 1991. 12. 14. 법률 제4428호로 제정된 「골재채취법」 부칙 제2항은 골재채취업에 관한 경과조치로 ‘이 법 시행당시 골재채취업을 영위하고 있는 자는 이 법 시행일부터 2년까지는 제14조의 규정에 불구하고 골재채취업을 영위할 수 있다’고 규정하고 있고, 같은 법 제14조제1항은 골재채취업의 등록에 관하여, 같은 법 제22조제1항은 골재채취의 허가에 관하여, 같은 법 제32조제1항은 골재의 선별·세척 등의 신고에 관하여 각 규정하고 있는 취지에 비추어 보면, 「골재채취법」 제정 전부터 골재의 선별·파쇄업을 해오거나 「골재채취법」에 의하여 골재채취업 등록을 한 자라 하더라도 실제로 골재를 채취하기 위하여서는 별도로 관할 관청의 허가를 받아야 하고, 일정 규모 이상의 골재를 선별·세척 또는 파쇄하기 위해서는 별도로 관할관청에 신고하여야 하며, 이 사건 시설은 도시계획시설인 건설폐기물중간처리시설로서 건설폐기물을 재활용하여 생산하는 순환골재가 아닌 골재 선별·파쇄 작업은 건설폐기물을 처리하는 것이 아니어서 허용될 수 없는 것이고, 더욱이 위 인정사실에 의하면 청구인이 설치한 골재선별기가 도시계획시설부지의 일부를 침범하여 설치되어 있을 뿐만 아니라 개발제한구역특별법령상 개발제한구역에서 일정한 범위의 골재채취는 허용되나 골재의 선별ㆍ세척은 허용되지 아니하므로 개발제한구역특별법 제30조에 따른 시정명령의 대상이 되는 것이다. 다) 위와 같은 사실을 종합하여 볼 때, 이 사건 토지는 개발제한구역 내의 토지로서 청구인이 신청한 이 사건 가설건축물은 개발제한구역특별법 제12조제1항제1호, 같은 법 시행령 제13조제1항[별표1]3.아.4)에 따르면 허용될 수 있는 시설이기는 하나, 청구인이 도시계획시설(건설폐기물 중간처리시설)로 결정·고시된 이 사건 토지일부를 침범하여 골재선별을 위한 공작물을 설치하여 운영하고 있는바, 피청구인이 위와 같은 사실은 개발제한구역특별법 제11조제1항 및 국토계획법 제64조제1항에 위반하여 허용될 수 없으므로 이를 먼저 시정하여야 한다는 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분이 사실의 오인이나 법리오인이 있는 위법한 처분이라 할 수 없다. 4) 위에서 본바와 같이 피청구인이 이 사건 처분이 재량권 일탈·남용이 있는 위법한 처분이라 할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.