개간대상지 선정 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○군 ◇◇면 ■■리 ○○번지(임야, 635㎡, 준보전산지, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로서, 2022. 2. 15. 피청구인에게 이 사건 토지에 대하여 농경지를 조성하기 위해 개간대상지 선정 신청을 하였다. 피청구인은 2022. 3. 7. 청구인에게 이 사건 토지에 연결되는 진출입로(이하 ‘이 사건 진출입로’라 한다)가 「산지관리법 시행령」 제20조제6항 [별표 4] 1. 마. 10) 에 해당하지 않는다는 사유로 개간대상지 선정 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 이 사건 토지의 현황 이 사건 토지는 원래 논으로서 청구인의 조부가 농사를 지었는데 1969. 12. 24. 피청구인이 직권으로 임야로 변경하였고(청구인의 조부도 답에서 임야로 변경된 사실을 모른다고 한 것으로 보아 피청구인이 일방적으로 변경한 것으로 보인다), 지목만 임야로 변경되었을 뿐 여전히 청구인 조부가 논농사를 지었고, 조부의 작고 이후에는 현재와 같이 농사는 짓지 않고 있다. 사진 하단 부분이 이 사건 토지로서 임목은 없고 잡초만 있다. 이 사건 토지는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 보전관리지역으로서 「산지관리법」상 준보전산지에 해당한다. 나) 이 사건 토지는 「산지관리법 시행령」 제20조제6항 [별표 4] 1. 마. 10)에 해당하는 도로를 이용하고 있다. (1) 관계 법령의 내용 이 사건 토지는 「산지관리법 시행령」 제20조제6항 [별표 4] 1. 마. 10)의 가)부터 바)까지의 규정에 따른 도로를 진출입로로 이용하지는 않고 있다. 그러나, 「산지관리법 시행령」 제20조제6항 [별표 4] 1. 마. 10)의 단서 규정에 의하면 “개인묘지의 설치나 광고탑 설치 사업 등 그 성격상 가)부터 바)까지의 규정에 따른 도로를 이용할 필요가 없는 경우로서 산림청장이 산지구분별로 조건과 기준을 정하여 고시하는 경우는 제외한다.”라고 규정하고 있다. 즉, 이 사건 토지가 위 규정 가)부터 바)까지의 규정에 따른 도로를 이용하지 않아도 위 규정 단서의 규정에 따른 도로를 이용할 수 있으면 산지전용을 할 수 있다는 것이다. 그런데, 「산지관리법 시행령」 별표4의 제1호마목 10)의 단서 규정에 근거하여 정한 「산지전용시 기존도로를 이용할 필요가 없는 시설 및 기준」(산림청고시 제2018-25호)제1조제3호에 따르면 “차량진출입이 가능한 기존 마을 안길, 농로 등 현황도로를 이용하여 시설하는 경우에는 기존 도로를 이용하지 아니할 수 있다”라고 규정되어 있다. 한편, 위 산림청 고시 비고에서 “현황도로”는 “(가) 현황도로로 이미 다른 인허가가 난 경우 (나) 이미 2개 이상의 주택의 진출입로로 사용하고 있는 도로 (다) 지자체에서 공공목적으로 포장한 도로 (라) 차량진출입이 가능한 기존 마을 안길, 농로의 어느 하나에 해당하는 도로”를 말한다고 규정하고 있다. 따라서, 위 산림청 고시 규정 전체의 취지를 종합하면 이 사건 토지와 같은 준보전산지의 경우 이 사건 토지에 연결되는 진출입로가 위 산림청 고시 비고에서 정한 현황도로에 해당하는 경우에는 「산지관리법 시행령」 제20조제6항 [별표 4] 1. 마. 10)의 규정에 부합한다고 할 수 있다. (2) 이 사건 진출입로는 위 산림청 고시 비고의 “현황도로”에 명백히 해당된다. 이 사건 진출입로는 당초 저수지가 건설되기 전에는 하천을 따라 농로가 있어 주민들이 이용하였으나, 1991년에 하천을 막아 저수지가 건설되어 그 하천 주변에 있던 농로가 수몰되어 주민들이 이용할 수 없게 되자 피청구인이 위 사진에서 보는 것처럼 기존 농로를 대체하여 저수지 윗 부분에 이 사건 진출입로를 건설한 것이다. ○○저수지 윗 부분 위치 표시되어있는 부분이 이 사건 토지이고, 저수지 바로 오른쪽으로 이 사건 토지에서 저수지 보 아래까지 도로가 선명히 보인다(항공사진 캡쳐). 이 사건 진출입로는 다음에서 보는 것처럼 차량 한 대가 충분히 출입할 수 있는 폭(약 3미터 이상)으로서 시멘트 포장이 되어 있다. 이 사건 진출입로는 이 사건 토지 외에도 이 사건 토지 주변과 그 너머의 토지에 진출입로로 연결되어 10여 가구의 주민들이 이용하고 있다. 사정이 그러하다면, 이 사건 진출입로는 위 산림청 고시의 비고의 제1호다목(지자체에서 공공목적으로 포장한 도로) 또는 라목(차량진출입이 가능한 기존 마을안길, 농로)에 해당하는 현황 도로에 해당함이 명백하다고 할 것이다. (3) 소결 위에서 자세히 살펴본 바와 같이 이 사건 토지는 「산지관리법 시행령」 제20조제6항 [별표 4]의 제1호마목 10)에 따른 도로를 진출입로로 이용하기 때문에 그와 다른 전제에서 한 피청구인의 이 사건 처분은 위법한 처분이라 하지 않을 수 없다. 2) 결론 이 사건 토지는 청구인의 조부가 오래전부터 이 사건 진출입로를 이용하여 농사를 지어왔는데 작고 후 농사를 짓지 못하다가 이제 원래 논농사를 지었던 이 사건 토지를 개간하여 밭으로 농사를 짓고자 500여 만원의 측량비 등의 투자를 하였으나 이 사건 처분으로 청구인은 경제적으로 어려움에 처해 있다. 그런데, 앞에서 자세히 살펴본 바와 같이 이 사건 처분은 관계 법령과 사실관계를 오해한 위법·부당한 처분임이 명백하므로 부디 이 사건 처분을 취소하여 주기 바란다. 【보충서면】 3) 피청구인 답변의 위법·부당성 피청구인은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되지 않는 별개의 사유를 들어 처분사유로 주장하고 있는데 이는 허용되지 않는다. 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정되며 이와같이 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것이 허용되지 않는다고 해석하는 이유는 행정처분의 상대방의 방어권을 보장함으로써 실질적 법치주의를 구현하고 행정처분의 상대방에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 그 취지가 있고(대법원 1988. 1. 19. 선고 87누603 판결, 1999. 3. 9. 선고 98두18565 판결, 2001. 3. 23. 선고 99두6392 판결, 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결 등 참조), 추가 또는 변경된 사유가 당초의 처분 시 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 처분 시에 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있는 것이라 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91누3895 판결 참조). 피청구인은 처분사유를 “금회 신청부지에 연결되는 진출입로는 「산지관리법 시행령」 제20조제6항 [별표 4]의 제1호마목 10)의 규정에 해당하지 않는다”고 할 뿐 「산지전용시 기존도로를 이용할 필요가 없는 시설 및 기준」(산림청고시 제2018-25호)에 대하여 전혀 언급을 하지 않았는바, 그런 사유로 피청구인은 이 사건 진출입로가「산지관리법 시행령」 별표4의 제1호마목의 10) 가)부터 바)까지의 규정에 따른 도로에 해당하지 않아 이 사건 처분을 한 것으로 생각하게 할 수 있었다. 그런데, 피청구인은 느닷없이 답변서에서 「산지관리법 시행령」 별표4의 제1호마목의 10)의 단서 규정에 따른 「산지전용시 기존도로를 이용할 필요가 없는 시설 및 기준」(산림청고시 제2018-25호)에도 해당되지 않는다고 주장하는 등 처분사유를 추가하였다. 그러나 이는 위 산림청 고시의 내용을 잘 알 수 없는 일반 국민입장에서의 청구인으로서는 대법원 판례에서 보듯이 피청구인이 청구인의 방어권을 저해하는 절차상 위법행위를 한 것으로 볼 수 있으므로 이 사건 처분은 위법·부당하다고 할 것이다. 4) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 이 사건 진출입로를 피청구인이 포장하였다고 보기 어려워 위 산림청 고시 비고란의 제1호다목(지자체에서 공공목적으로 포장한 도로)에 해당되지 않는다는 주장에 대하여 이 사건 진출입로가 건설된 것은 ○○저수지가 설치되었기 때문이고, ○○저수지는 아래에서 보듯이 피청구인이 설치·관리하는 시설이다. 청구인이 ○○저수지 인근 원로 주민들에게 알아본 바에 따르면 피청구인이 이 사건 진출입로를 건설했다는 주장이고, 이 사건 진출입로를 시멘트 포장하려면 그 비용이 적지 않을 것인데 인근 주민들이 그 비용을 부담하면서 포장할 수도 없고, 그럴 필요도 없다. 그렇다면, 이 사건 진출입로는 ○○저수지를 설치한 피청구인이 건설하고, 시멘트로 포장하였다고 충분히 간주할 수 있다. 그런데 그와 다른 전제에서 한 피청구인의 이 사건 처분은 사실을 오해한 위법·부당한 처분이다. 나) 이 사건 토지에 연결되는 이 사건 진출입로가 위 산림청 고시 비고란의 제1호라목(차량진출입이 가능한 기존 마을안길, 농로)에 해당되지 않는다는 주장에 대하여 피청구인은 이 사건 진출입로는 그 지목이 “유지”인 저수지의 한 구역으로서, 위 산림청 고시에 따른 농로에 해당되지 않는다고 주장한다. 표준국어대사전(국립국어원 발간)은 “농로”를 농사에 이용되는 길, 농가와 경지 사이 또는 경지와 경지 사이를 연결하여 사람이나 차량이 다니고 비료나 수확물 따위를 운반하는 길이라고 정의하고, 「농어촌정비법」 제2조제6호에서 “농업생산기반시설”의 하나로 도로(「농어촌도로 정비법」 제4조에 따른 농도(農道)등 농로를 포함한다. 이하 같다)를 규정하며, 「농지법시행령」 제2조제3항제1호가목에서 농축산물생산시설로서 “농로”를 포함하고 있고, 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」에는 “농로”라는 지목은 없다. 표준국어대사전에서의 농로의 의미와 위 관계법령의 취지를 종합하면 “농로”는 지목 여부를 불문하고 농업생산기반시설 또는 농축산물생산시설의 하나로서 농지와 주거지를 통행하는 도로로 이용되면 농로로 볼 수 있다고 할 수 있다. 한편, 피청구인은 법제처 해석례를 인용하고 있으나, 그 사례는 개인의 사유지를 진출입로로 이용하고자 하는 것으로서, 공공의 용도로 이용하는 이 사건 현황도로의 경우에는 해당사항이 없다. 또한 피청구인은 청구인의 이 사건 토지 너머의 10여 가구 주민들이 이용하고 있다는 취지의 주장을 하였다고 하나, 청구인은 이 사건 토지 주변과 그 너머의 농지 등의 영농을 위하여 이 사건 진출입로를 이용하는 주민들이 10여 가구가 된다는 주장을 한 바 있는데 그것을 피청구인이 오해한 것 같다. 사정이 그러하다면 현실적으로 주민들이 영농을 위하여 이 사건 진출입로를 이용하고 있고, 이 사건 진출입로는 차량 한 대가 충분히 운행할 수 있는 시멘트 포장도로로서 위 산림청 고시 비고란의 제1호라목(차량진출입이 가능한 기존 마을 안길, 농로)의 농로에 해당한다고 할 것이다. 다) 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용했는지에 대하여 피청구인은 이 사건 처분이 재량행위에 해당한다는 것을 주장하면서 춘천지방법원강릉지원의 판례(2014. 1. 14. 선고, 2013구합322 판결 참조)를 인용하고 있으나, 그 판례에서 개간대상지선정 신청을 한 임야는 경관이 수려하고 인근 농경지 및 마을에 대한 방풍림으로서의 기능을 하고, 또한 평균 수고 10m 이상의 천연 소나무로 이루어져 있어 자연경관이 수려하고, 이를 전부 벌채 및 굴취할 경우 자연경관이 크게 훼손되고, 자연생태계에도 악영향을 미칠 우려가 있다는 등의 사유로 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다는 판례이다. 그러나, 이 사건 토지는 원래 청구인의 조부가 오랜 기간 농사를 지은 농지였으나 작고 후 휴경지가 되다보니 피청구인이 직권으로 임야로 변경한 토지로서, 다른 농경지에 인접하여 위치한 평탄한 곳으로 현재도 수목은 없고 잡풀만 무성한 토지이다. 청구인은 밭농사를 지으려는 목적으로 이 사건 토지에 개간대상지 선정신청을 한 것으로서 위 판례의 사례와는 판이하게 다른 것일 뿐만 아니라, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익에 비하여 이 사건 처분으로 입는 청구인의 피해가 적다고 할 수 없다. 그렇다면, 피청구인은 이 사건 토지의 현황을 오해하였고 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법·부당한 처분이라 할 것이다. 5) 결론 앞에서 자세히 살펴본 바와 같이 이 사건 처분은 사실 오인과 위 산림청 고시에서의 농로의 의미에 대한 오해 등에 근거한 것으로서 재량권을 일탈·남용한 위법·부당한 처분이라 할 것으로 취소하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인 주장에 대한 답변 가) 「산지관리법 시행령」 제20조제6항 [별표 4]의 제1호마목 10)에 따른 기존 도로를 이용할 필요가 없는 경우로서 산림청장이 별도로 고시한 조건과 기준을 갖춘 경우에 대하여 「농어촌정비법」 제13조제4항은 국가는 농지를 늘리기 위하여 필요하면 개간 대상 지역의 조사·결정 및 고시 등 농지 개발과 관련된 조치를 할 수 있다고 규정하고 있으며, 이와 같은 개간 대상지 결정은 농업생산기반 정비사업에 해당되어 같은 법 제2조제4호에서 정한 농어촌정비사업으로 규정되어 있다. 그리고 「농어촌정비법」 제106조제2항은 농어촌정비사업의 계획 승인을 받은 경우 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가가 의제됨을 규정하고 있다. 「산지관리법」 제18조제5항 본문은 제1항에 따른 산지전용허가기준의 적용범위와 산지의 면적에 관한 허가기준, 그 밖의 사업별·규모별 세부 기준 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제20조제6항 [별표 4]는 산지전용허가의 세부기준 등을 정하고 있다. 또한 위 [별표 4] 의 제1호마목10) 의 단서는 다만, 개인묘지의 설치나 광고탑 설치사업 등 그 성격상 가)부터 바)까지의 규정에 따른 도로를 이용할 필요가 없는 경우로서 산림청장이 산지구분별로 조건과 기준을 정하여 고시하는 경우는 제외한다고 규정하여 [별표 4]의 제1호마목10) 의 예외를 규정하고 있으며, 「산지전용시 기존도로를 이용할 필요가 없는 시설 및 기준」(산림청고시)은 준보전산지에서 현황도로를 이용하여 시설하는 경우에는 기존도로를 이용하지 아니할 수 있다고 규정하면서 현황도로를 ‘가. 현황도로로 이미 다른 인허가가 난 경우, 나. 이미 2개 이상의 주택의 진출입로로 사용하고 있는 도로, 다. 지자체에서 공공목적으로 포장한 도로, 라. 차량진출입이 가능한 기존 마을안길, 농로’로 정의하고 있다. 이에 대하여 법제처 해석례에서는 「산지관리법 시행령」 별표4 제1호마목10) 가)·나)·다) 외의 부분에서 산지전용의 허가기준 중 하나로 원칙적으로 기존도로(도로공사의 준공검사가 완료되었거나 사용개시가 이루어진 도로를 말하며 이하 같음)를 이용하여 산지전용을 하도록 규정하면서(본문), “산림청장이 별도의 조건과 기준을 정하여 고시하는 경우”에는 예외적으로 기존 도로를 이용하지 않아도 되도록 규정한(단서) 취지는 산지에 접하는 기존 도로를 이용하지 않더라도 산지전용 시 별도로 산림이 훼손될 우려가 없는 경우에도 일률적으로 기존 도로를 이용하지 않는다는 이유로 산지전용을 할 수 없도록 하는 것은 불합리하다는 점을 고려하여 그 문제점을 개선하기 위해 산지전용 시 도로 이용에 대한 예외를 인정해 주려는 것인바, 이러한 예외규정은 엄격하게 해석해야 한다고 해석하고 있다(법제처 18-0315, 2018. 8. 31. 해석례 참조). 또한 행정법원 판례에서는 「농어촌정비법」 및 「산지관리법」의 규정 내용에 비추어 그 승인 및 허가기준, 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 행정청에 재량권이 부여되어 있다 할 것이고, 이러한 산지 전용허가가 의제되는 「농어촌정비법」상의 농업생산기반 정비사업(개간)의 승인 신청에 대한 행정청의 허가는 재량행위라고 할 것이며, 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 의한 공익판단의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반 등을 그 판단 대상으로 한다고 판시하고 있다(춘천지방법원강릉지원 2014. 1. 14. 선고 2013구합322 판결 참조). 따라서 어떤 진출입로가 산림청고시가 정의한 현황도로에 해당되는지 여부에 대해서는 위와 같은 해석례와 판례에 따를 때 엄격하게 해석함이 타당한 것으로 사료된다. 나) 이 사건 진출입로가 산림청 고시가 정의한 현황도로에 해당되는지 여부 청구인은 이 사건 토지에 연결되는 이 사건 진출입로(○○군 ◇◇면 ■■리 산○○ 일원 상의 포장된 부지)가 「산지전용시 기존도로를 이용할 필요가 없는 시설 및 기준」의 비고 1. ‘다. 지자체에서 공공목적으로 포장한 도로’ 내지는 ‘라. 차량진출입이 가능한 기존 마을안길 농로’에 해당된다고 주장한다. 그러나 이 사건 진출입로는 농림축산식품부가 관리청인 국가 소유의 국유지이며 그 지목은 ‘유지’인 저수지의 부지에 해당되며 피청구인이 이 사건 진출입로를 포장한 자료 또한 찾아보기 어렵다. 한편, 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령」 제58조제19호는 유지를 물이 고이거나 상시적으로 물을 저장하고 있는 댐·저수지·소류지·호수·연못 등의 토지와 연·왕골 등이 자생하는 배수가 잘 되지 아니하는 토지로 정의하고 있는바, 이 사건 부지는 포장을 지방자치단체에서 하였다고 보기 어려울 뿐 아니라 저수지를 둘러싸고 있는 저수지의 한 구역으로 산림청 고시에서 정의하는 도로로도 보기 어렵다고 할 것이다, 또한 청구인은 이 사건 진출입로가 차량진출입이 가능한 기존 마을안길 농로에 해당된다는 취지로도 주장하면서 이 사건 토지 너머의 10여 가구 주민들이 이용하고 있다는 취지로도 주장하나, 이 사건 토지 너머에 10여 가구의 마을이 존재한다는 취지의 청구인 주장은 전혀 근거 없으며, 이 사건 진출입로 주변은 임야로 둘러싸인 곳으로, 농로로 보기도 어렵다고 할 것이다. 참고로, 청구인이 청구서에서 주장하는 사안은 아니나 이 사건 진출입로는 이를 현황도로로 하여 다른 인허가가 난 경우 및 2개 이상 주택의 진출입로로 사용하고 있는 도로에도 해당되지 않는다. 즉, 행정청은 농어촌정비사업의 계획으로서 개간대상지를 선정함에 있어 그와 같은 계획의 수렴과 결정에 광범위한 재량권이 인정되는 것으로 생각되는 점, 개간대상지 선정으로 의제되는 산지관리법령 상 산지전용 시 도로 이용에 대한 예외의 인정은 법제처 해석례에 따를 때 엄격한 해석이 요구되는 점에 따를 때, 이 사건 진출입로가 산림청 고시에서 정한 현황도로로 보기 어렵다고 본 것에 재량권의 일탈·남용이 있다는 취지의 청구인의 주장은 이유 없다. 2) 결론 따라서 이 사건 처분은 적법·타당한 처분이라 할 것이며 청구인의 주장은 이유가 없으므로 위와 같은 사정을 고려하여 청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【농어촌정비법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 5. “농업생산기반 정비사업”이란 다음 각 목의 사업을 말한다. 다. 농수산업을 주목적으로 간척, 매립, 개간 등을 하는 농지확대 개발사업 제13조(매립, 간척 또는 개간의 효율적 시행) ① 농업이나 수산업을 주목적으로 매립사업이나 간척사업을 하는 자는 농지, 초지, 농어촌용수시설, 농어촌도로, 농어촌마을, 영농편익시설, 농공단지 및 하수ㆍ배수ㆍ퇴적토(堆積土) 처리시설 등 종합적인 토지 이용계획을 세워야 한다. ② 농업이나 수산업을 주목적으로 하는 매립사업이나 간척사업으로 조성하는 농지는 기계화 영농이나 영농 규모 확대에 적합하도록 개발하여야 한다. ③ 농업이나 수산업을 주목적으로 하는 매립사업이나 간척사업의 면허ㆍ인가 및 고시 등에 관하여는 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」을 적용한다. ④ 국가는 농지를 늘리기 위하여 필요하면 개간 대상 지역의 조사ㆍ결정 및 고시 등 농지 개발과 관련된 조치를 할 수 있다. 제106조(다른 법률과의 관계) ② 제9조, 제58조, 제59조, 제82조, 제83조 또는 제96조에 따라 농어촌정비사업의 시행자가 농어촌정비사업의 계획 승인을 받은 경우 제4항에 따른 협의를 거친 사항은 다음 각 호의 허가, 인가, 협의, 동의, 면허, 해제, 신고 또는 승인 등(이하 “인ㆍ허가등”이라 한다)을 받은 것으로 보며, 농어촌정비사업의 계획을 고시하였을 때에는 관계 법률에 따른 인ㆍ허가등의 고시 또는 공고를 한 것으로 본다. 17. 「산지관리법」 제6조에 따른 보전산지의 변경ㆍ해제, 같은 법 제11조에 따른 산지전용ㆍ일시사용제한지역 지정의 해제, 같은 법 제14조에 따른 산지전용허가, 같은 법 제15조에 따른 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가ㆍ신고 및 같은 법 제25조에 따른 토석채취허가 【산지관리법】 제18조(산지전용허가기준 등) ① 제14조에 따라 산지전용허가 신청을 받은 산림청장등은 그 신청내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 산지전용허가를 하여야 한다. ⑤ 제1항에 따른 산지전용허가기준의 적용 범위와 산지의 면적에 관한 허가기준, 그 밖의 사업별ㆍ규모별 세부 기준 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. 다만, 지역여건상 산지의 이용 및 보전을 위하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 범위에서 산지의 면적에 관한 허가기준이나 그 밖의 사업별ㆍ규모별 세부 기준을 해당 지방자치단체의 조례로 정할 수 있다. 【산지관리법 시행령】 제20조(산지전용허가기준 등) ⑥ 법 제18조제5항 본문에 따른 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별ㆍ규모별 세부기준은 별표 4와 같고, 산지의 면적에 관한 허가기준은 별표 4의2와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830639"></img> 【산지전용시 기존도로를 이용할 필요가 없는 시설 및 기준】[산림청고시 제2018-25호] 제1조(목적) 이 고시는 「산지관리법 시행령」 제20조제6항의 [별표 4] 제1호마목10에 따른 산지전용 시 기존도로를 이용할 필요가 없는 경우의 조건과 기준을 규정함을 목적으로 한다. 산지별 세부기준 및 조건 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830641"></img> ※ 비고 1. "현황도로"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로를 말한다. 다만, 임도를 제외한다. 가. 현황도로로 이미 다른 인허가가 난 경우 나. 이미 2개 이상의 주택의 진출입로로 사용하고 있는 도로 다. 지자체에서 공공목적으로 포장한 도로 라. 차량진출입이 가능한 기존 마을안길, 농로 2. 「도로법」에 의한 도로 등 법률상 도로가 없는 도서지역의 산지는 제3호의 세부기준 및 조건을 준용한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 정보공개 결정 통지서, 토지이용계획확인서, 개간대상지선정신청서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 토지인 경기도 ○○군 ◇◇면 ■■리 ○○번지(임야, 635㎡, 준보전산지)의 소유자이며, 이 사건 토지는 1969. 12. 24. 답에서 임야로 지목이 변경되었다. 나) 청구인은 2022. 2. 15. 피청구인에게 이 사건 토지에 대하여 농경지를 조성하기 위해 개간대상지 선정 신청을 하였다. 다) 피청구인은 2022. 3. 7. 청구인에게 이 사건 신청지에 연결되는 진출입로가 「산지관리법 시행령」 제20조제6항 [별표 4] 1. 마. 10) 에 해당하지 않는다는 사유로 다음과 같이 개간대상지 선정 거부처분을 하였다. 라) 이 사건 토지 및 이 사건 진출입로의 항공지적도는 다음과 같다. 2) 청구인은 이 사건 진출입로가 「산지관리법 시행령」 제20조제6항 [별표 4] 1. 마. 10)의 단서에 따라 현황도로에 해당하여 기존 도로를 이용하지 아니하여도 됨에도 불구하고 이 사건 처분을 한 것은 위법·부당하다고 주장하는바, 이 사건의 쟁점이 이 사건 진출입로가 현황도로에 해당하는지에 대한 것임을 전제로 하여 살펴본다. 가) 먼저 청구인은 피청구인이 당초 처분의 근거로 삼은 이유와 기본적 사실의 동일성이 없는 별개의 사유를 들어 처분사유를 주장하고 있다고 하므로, 이에 대하여 살펴본다. 피청구인은 이 사건 처분을 하면서 ‘불승인사유’로 「산지관리법 시행령」 [별표 4] 1. 마. 10) 규정을 그대로 인용하면서, ‘금회 신청부지에 연결되는 진출입로는 위에 해당하지 않으므로 불협의 하고자 합니다’라고 명시하였다. 그리고 답변서를 제출하면서 [별표 4] 1. 마. 10) 단서에 따른 「산지전용시 기존도로를 이용할 필요가 없는 시설 및 기준」(산림청고시 제2018-25호)에 해당하지 않는다고 주장하고 있다. 이와 같이 피청구인은 이 사건 처분을 하면서 산지관리법 시행령 [별표 4] 1. 마. 10) 규정을 본문과 단서를 구분하지 않고 그대로 모두 인용한 사실이 있는바, 별개의 처분사유를 주장하고 있는 것으로 보이지 않으므로, 청구인의 위 주장은 이유 없다. 나) 다음으로, 이 사건 진출입로가 현황도로에 해당하여 이 사건 처분이 위법·부당한지에 대하여 살펴본다. 「산지관리법 시행령」 제20조제6항 [별표 4] 1. 마. 10) 단서에 따른 「산지전용시 기존도로를 이용할 필요가 없는 시설 및 기준」(산림청고시 제2018-25호) 제1조제3호에 따르면, “차량진출입이 가능한 기존 마을안길, 농로 등 현황도로를 이용하여 시설하는 경우에는 기존도로를 이용하지 아니할 수 있다”고 규정하고 있고, 비고란에 ‘현황도로’에 대하여, ‘가. 현황도로로 이미 다른 인허가가 난 경우, 나. 이미 2개 이상의 주택의 진출입로로 사용하고 있는 도로, 다. 지자체에서 공공목적으로 포장한 도로, 라. 차량진출입이 가능한 기존 마을안길, 농로’라고 규정하고 있다. 이 사건 진출입로는 저수지 윗부분에 외곽을 따라 차량 한 대가 충분히 출입할 수 있을 정도로 시멘트 포장이 되어 있다. 또한 이 사건 진출입로를 따라 그 너머로 여러 군데의 토지에서 농사를 짓는 것이 확인되는바, 이 사건 진출입로는 차량진출입이 가능한 농로에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 진출입로는 ‘차량진출입이 가능한 농로’로써, 위 산림청고시에 따른 ‘현황도로’에 해당한다고 볼 수 있다. 이에 대하여 피청구인은 예외규정은 엄격하게 해석되어야 한다고 주장하며 법제처 해석례를 들고 있으나, 관련 법제처 해석례는 현황도로에 직접 접하지 않은 개인 사유지를 진출입로로 이용하여 산지전용을 하려고 하였던 사안으로, 현황도로 여부가 쟁점인 이 사건과는 내용을 달리한다고 할 것이다. 그리고 피청구인이 인용하고 있는 춘천지방법원 강릉지원 2014. 1. 14. 선고 2013구합322 판결은, 개간대상지 선정신청에 대한 행정청의 허가에 대한 사법심사 기준을 판시한 것으로, 위 판례는 대부분의 지역이 천연 소나무 등으로 이루어져 있던 곳으로 이 사건과는 내용을 달리한다고 할 것이다. 오히려 이 사건 토지는 종전에 청구인의 조부가 농사를 지었으나 이후 휴경지가 되면서 1969년경에 이르러 직권으로 임야로 변경되었던 곳으로, 현재까지 그 현황이 평탄한 부지로써 수목이 존재하지 아니하고 잡초만 무성한 것으로 보인다. 결국 피청구인이 이 사건 진출입로를 현황도로로 인정하지 아니하여 이 사건 처분을 한 것은 위법한 처분이라고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.