개간대상지 선정 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인들은 ○○도 ○○시 ○○면 ○○리 산00-5번지(임야, 24,793㎡, 이하 이 사건 토지‘라 한다)의 공동소유자로서 2020. 7. 14. 이 사건 토지 중 9,000㎡(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)에 대하여 과수원 조성을 하기 위해 개간대상지 선정 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다. 피청구인은 2020. 8. 12. 청구인에게 이 사건 신청지가 「농어촌정비법」 제7조 및 「개간사업 추진에 관한 규정」 제4조제3항에 따른 개간대상지로 부적합하고, 이 사건 토지 주변은 산림으로 둘러쌓인 산정에 위치하여 산지전용 시 주변 산림경관 훼손 및 토사유출 등 산림기능 유지가 어려운 지역이며, 산림(축) 및 경관훼손(인근산림 피해), 산림 자연상태 유지, 진출입로 여건 불합리 등 「산지관리법」 제18조(산지전용허가기준 등), 같은 법 시행령 제20조 등 허가기준에 부적합하며 이 사건 토지의 일부가 묘지로 사용되는 등 같은 법 제44조에 따라 복구하여야 할 산지로서 개간대상지로서 부적합하다는 사유로 개간대상지 선정 거부처분(이하 ’이 사건 처분‘이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 처분의 경위 청구인들은 피청구인에게 자기 소유인 ○○도 ○○시 ○○면 ○○리 산00-5번지 9,000㎡에 대하여 과수원 조성을 하기 위해 개간대상지 선정신청을 하였고 피청구인은 2020. 1. 8. 청구인들에게 개간대상지 선정 및 시행자 지정 통보하였다. 이에 청구인들이 2020년 1월경 피청구인에게 개간사업시행인가 신청을 하였으나, 피청구인은 2020. 8. 12. 청구인들에게 ‘가. 신청지 주변은 산림으로 둘러쌓인 산정에 위치하여 산지전용시 주변 산림경관 훼손 및 토사유출 등 산림기능 유지가 어려운 지역이며, 산림(축) 및 경관훼손(인근산림 피해), 산림 자연상태 유지, 진출입로 여건 불합리 등 종합적으로 판단할 때 「산지관리법」 제18조(산지전용허가기준 등), 같은 법 시행령 제20조 등 허가기준에 부적합’하며 ‘나. 해당 임야의 일정구역을 묘지로 사용하는 등 「산지관리법」 제44조에 따라 복구하여야 할 산지로서, 산지분야 등 저촉사항이 있어 개간대상지로서 부적합’하다는 이유로 개간사업시행인가신청 불허가처분을 하였다. 피청구인이 이 사건 처분의 근거로 들고 있는 불허가 사유에는 비례원칙 위반, 자기구속법리 위반의 사실이 있는 바, 이는 재량권을 일탈·남용한 처분이라고 할 것이므로 청구인들은 이 사건 처분의 취소를 구한다. 2) 이 사건 처분의 위법성 가) 재량권의 일탈·남용 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 하는 바, 이 사건 처분에는 비례원칙 위반, 사실오인, 자기구속원칙의 위반의 사정이 있으므로 이 사건 처분이 위법함을 주장하는 바이다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 참조). 나. 비례원칙의 위반 (1) 청구인들의 개간사업이 진행되더라도 주위의 자연경관을 저해할 우려가 없다. (가) 청구인들은 이 사건 토지에 소나무와 아카시아 나무 등 잡목이 주로 식재되어 임야로서의 가치가 없고, 주변이 시가화되고 있어 임야로서보다는 과수원으로서 토지 이용 가치가 있다고 판단하여 피청구인에게 개간사업시행인가 신청을 하였다. (나) 실제로 이 사건 토지는 도시관리계획상 농림지역, 보전관리지역, 경관지구에 해당하나 개발제한구역 및 도시계획구역이나 수자원 또는 수질보호구역이 아니며, 토지 주변에는 소나무와 아카시아 나무 등 잡목이 무질서하게 식재되어 있어 전체적으로 산림의 경관이 수려하다든지, 자연경관의 보존을 위하여 피청구인 또는 지방관리청장이 고시한 지역도 아니다. (다) 따라서 이 사건 토지에 산림형질변경이 나더라도 주위의 자연경관을 저해할 우려가 없고, 청구인들의 사업계획대로 이 사건 토지를 농지(과수원)로 사용하여 쾌적한 자연환경으로 조성하는 것이 훨씬 더 자연친화적이라 할 것이다. (2) 피청구인은 청구인들에 대하여 이 사건 토지에 대한 산림경영계획을 두 차례 인가한 사실이 있으며, 이에 근거한 벌채 작업이 진행되었다. (가) 피청구인은 2018. 2. 1. 청구인들에 대하여 이 사건 토지 내 산림경영계획 인가신청에 대하여 산림경영계획을 인가하였으며, 이 사건 처분이 있은 후인 2020. 10. 6.에도 산림경영계획 변경인가를 한 사실이 있다. 뿐만 아니라, 피청구인은 산림경영계획 변경인가 이후 피청구인에 대하여 벌채를 위한 산림사업신고를 하고 2020. 10. 14. 벌채종별 ‘모두베기’, 본수 ‘2,003본’, 잔존본수 ‘0본’, 조림계획 ‘자력조림(매실나무 1,068본)’, 기간 2020. 10. 15.부터 2021. 4. 30. 로 하여 산림사업신고가 수리되었다. (나) 청구인들이 인가 받은 산림경영계획은 상수도 공사가 필요 없다는 점을 제외하면 개간사업시행계획과 그 내용에 있어 별다른 차이가 있다고 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 산림경영계획에 대해서는 인가처분을 한 것과는 모순되게 이 사건 처분을 하고 있다. 더욱이 산림경영계획 변경인가에 따라 이 사건 토지에 벌채 작업이 이미 진행되어 현재 이 사건 토지에는 잔존하는 입목이 없는 바, 피청구인의 처분대로 이 사건 토지를 방치하는 것보다는 청구인들이 나무를 식재하여 환경을 가꾸는 것이 피청구인이 달성하고자 하는 ‘산림경관 훼손·토사유출 방지 및 산림 자연상태 유지’라는 목적에 부합된다고 보아야 할 것이다. (3) 이 사건 토지의 진출입로 여건이 불합리하다고 볼 수 없다. 피청구인은 이 사건 토지상 개간사업을 추진할 경우 진출입로 여건이 불합리하다는 점을 허가 기준 부적합 사유로 들고 있다. 이 사건 토지 근처에 농지가 위치하여 있는 것은 맞지만, 위성지도에서도 볼 수 있는 바와 같이 이 사건 토지 측면으로 해당 농지로 진입할 수 있는 포장도로가 구축되어 있다. 위 도로는 트랙터, 경운기 등 농업용 차량이 충분히 지나갈 수 있는 너비이며, 현재도 그러한 용도에 충실히 사용되고 있다. 따라서 개간사업계획이 진행된다고 하더라도 위 도로를 사용하여 농지에 쉽게 접근할 수 있으므로 토지의 진출입로 여건이 불합리하다는 사유는 이 사건 처분의 정당한 근거가 되지 아니한다. (4) 소결 (가) 그렇다면 피청구인의 이 사건 처분은 주변 산림경관 훼손 및 토사유출을 방지하고 산림 자연상태를 유지할 수 있는 목적을 달성하는 데에 적합한 수단이라고 볼 수 없으며, 오히려 청구인들이 이 사건 산림경영계획대로 과수원을 조성하는 것이 자연경관의 훼손이 없는 자연친화적 환경조성에 일조하는 것으로, 주변 산림 및 경관 유지에 적절한 방안이 된다고 보아야 할 것이다. (나) 뿐만 아니라 이 사건 토지의 면적, 사업의 내용, 규모 등에 비추어 볼 때 형질변경을 허가한다고 하여 산림의 자연경관이 크게 훼손되거나 임야 전체의 형상이 변경된다고 보기 어려우며, 진출입로 여건 불합리가 있다고 볼 수 없다. 반면 청구인들은 피청구인이 이 사건 토지에 대하여 2020. 1. 8. 개간대상지 선정 및 시행자 지정 통보를 한 이후 개간사업을 위하여 많은 자본과 시간을 투입하였는바, 이 사건 토지의 산림형질변경으로 인한 청구인의 이익에 비추어 중대한 공익상의 침해가 현저한 것으로 보기 어려움에도 피청구인이 이 사건 처분을 한 것은 상당성을 벗어나 위법하다. (다) 피청구인의 이 사건 처분은 비례의 원칙을 위배한 것이므로, 재량권을 일탈 및 남용한 위법한 처분이라 할 것이므로 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 할 것이다. 다) 사실오인의 위법 (1) 청구인들은 「산지관리법」을 위반하여 불법으로 임야의 일정구역을 전용하고 있지 아니하다. (가) 피청구인은 이 사건 처분을 하면서, 청구인들이 “임야의 일정구역을 묘지로 사용하는 등 「산지관리법」을 위반하여 불법으로 전용하고 있어 같은 법 제44조에 따라 복구하여야 할 산지로서, 상기와 같은 사유로 산지분야 등 저촉사항이 있어 개간대상지로서 부적합하다”는 점을 처분 사유로 제시하고 있다. (나) 그러나 청구인들이 이 사건 토지를 구매할 당시부터 그 지상에 묘지가 자리하고 있었으며, 위 묘지는 청구인들과는 그 어떠한 관계도 없는 타인의 묘지에 해당한다. 그런데 「산지관리법」 제44조제1항은 “산림청장등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 행위를 한 자에게 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있다.”고 하면서 그 사유 중 하나로 “산지전용을 하려는 자가 산지전용허가 등의 처분을 받지 아니하거나 신고 등을 하지 아니하고 산지전용 또는 산지일시사용을 하거나 토석을 채취한 경우”를 들고 있다(「산지관리법」 제44조제1항제2호, 제37조제1항, 제14조 참조). (다) 청구인들이 임야인 이 사건 토지를 매수할 당시부터 묘지가 자리하고 있었는바, 청구인들은 「산지관리법」 제12조제1항제9호에 따라 묘지로 사용하기 위하여 산지전용허가를 받아야 하는 자로 볼 수 없다. 따라서 청구인들은 「산지관리법」 제44조의 각 호에 해당하는 행위를 한 자에 해당하지 아니하므로(불법으로 전용한 당사자가 아니므로), 이에 따라 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구할 의무가 있다고 볼 수 없다. 피청구인의 이 사건 처분은 사실인정의 오류 및 법령적용에 잘못이 있는 처분이라고 할 것이다. (2) 청구인들은 이 사건 토지상 묘지의 이장절차를 진행하고 있다. (가) 청구인들은 개간사업시행인가 신청을 하기 위하여 이 사건 토지 지상에 자리한 4기의 분묘에 대하여 「장사 등에 관한 법률」에 따라 공고 및 통지 절차를 진행하였으며, 그 중 2기의 분묘는 연고자의 승낙을 얻어 이미 이장을 한 사실이 있다. 나머지 2기의 분묘에 대하여도 연고자의 승낙을 취득하였으나, 이장 시기에 관하여 연고자 측의 부탁이 있어, 추후 시간을 두고 이장하기로 협의를 완료하였다. (나) 이처럼 분묘 이장에 관한 문제는 실질적으로 모두 처리가 되어 있으나, 혹시 모를 사태에 대비하여 청구인들은 이 사건 개간 사업시행인가신청을 하면서 분묘 중심에서 사방 6m 간격을 두어 해당 묘지가 개간 사업 대상지에 포함되지 아니하도록 조치를 취하기도 하였다. (다) 이처럼 청구인들은 자기 소유의 토지를 활용할 수 있도록 모든 조치를 취하는 노력을 하였음에도 불구하고, 피청구인이 청구인들과 아무 관계가 없는 타인의 묘지를 근거로 청구인들이 임야의 일정 구역을 불법으로 전용하고 있다고 보아 이 사건 토지가 개간대상지로서 부적합하다고 판단하는 것은 부당하다고 할 것이다. (3) 소결 청구인들은 「산지관리법」을 위반하여 불법으로 이 사건 토지를 전용하고 있지 아니하며, 분묘 이장을 위한 모든 절차를 진행하였으므로 산지분야 등 저촉사항이 있음을 근거로 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 사건 처분은 사실오인의 위법이 있다고 할 것이다. 라) 자기구속원칙 위배 피청구인은 이 사건 토지의 개간대상지 신청에 대하여 자연경관을 훼손한다고 하여 이 사건 처분을 하였으나, 피청구인은 인접한 다른 토지소유자의 개간대상지 신청에 대하여는 인가를 해주어 임야에서 과수원(농지)으로 지목이 변경된 사실이 있다. 피청구인은 실질적으로 동일한 사안에 대하여 이전에 제3자에게 한 처분과는 상이한 처분을 청구인들에게 하고 있는바, 이는 합리적인 이유 없이 공평을 잃은 처분으로 평등의 원칙에 위반한 것이라고 보아야 할 것이다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 행정의 자기구속원칙에 위배되므로 이는 재량권의 한계를 벗어난 위법한 처분이다. 마) 소결 이 사건 처분의 근거가 되는 불허가 사유에는 비례원칙 위반, 자기구속법리 위반의 사실이 있으므로 이는 재량권을 일탈·남용한 처분이라고 할 것이다. 【보충서면 1】 3) 피청구인의 주장 및 그에 대한 답변 가) 자연경관피해, 「산지관리법」과 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」, 진출입로 관련 주장 (1) 자연경관 피해 피청구인은 이 사건 토지가 산 정상 인근에 위치하여, 개간 허가 승인 이후 준공된다면 산 한가운데에 해당 소지의 지목만 전(田)으로 변경되어 산림경관이 훼손되고, 산지 전용시 기존 나무를 벌목·벌채함으로써 뿌리가 뽑혀 지반이 흔들려 절토가 발생할 우려가 있으며, 산림피해(산사태, 산불, 토사유출)와 산지이용에 대한 공익에 피해(등산객 진입불가) 우려가 있다고 주장한다. 그러나 이 사건 토지에 대하여 개간 허가 승인을 한다고 하더라도, 이로 인하여 산림경관이 훼손된다고 보기 어렵다. 비록 이 사건 토지가 산 정상 인근에 위치하고 있음은 사실이나, 이 사건 토지와 그 주변 토지는 소나무와 아카시아 나무 등 잡목이 주로 식재되어 있어 임야로서의 가치가 없으며 그나마도 ‘산림’이라고 표현할 수 없을 정도로 소량의 잡목만이 존재할 뿐이다. 더군다나 개간사업시행인가 신청서 상 ‘개간의 용도’란에 표시되어 있는 것처럼, 청구인들이 이 사건 토지에 관하여 개간을 하고자 하는 이유는 ‘과수원(사과나무묘목식재)’으로 활용하기 위함이다, 그렇다면, 현재 사람의 돌봄이 없어 황폐화되어 가는 토지에 과수원을 조성하여 식림하는 것이 오히려 쾌적한 자연환경을 회복시키는 것에 도움이 된다고 할 것이지, 이로 인하여 산림경관이 훼손된다고 볼 수는 없다. 또한 피청구인이 산림피해의 또 다른 사유로 들고 있는 산불(벌레 쫓는 목적으로 불 피는 사례로 인근 산림피해 등)은 피청구인 측의 근거 없는 억측에 불과할 따름이다. 산이나 농지에서의 소각행위는 「산지관리법」 및 「폐기물관리법」 등에서 법으로 금지하고 있는바, 해충 퇴치를 할 때에는 기계를 이용하여 농약을 살포하는 것이 일반적이고, 널리 통용되는 방식이다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 마치 해충 퇴치에 불을 피우는 것이 당연히 일어날 일처럼 섣불리 속단하여 불허가 사유로 삼은 것은 부당하다고 밖에 여겨지지 않는다. 이 사건 토지는 기본적으로 청구인들 소유의 사유지에 해당하므로, 더욱이 등산객의 진입불가 등 산지이용에 대한 공익에 피해가 있을 우려가 있다는 피청구인의 주장은 그 자체로 부당하다고 할 것이다. 더욱이 등산로가 그 중심을 가로지르고 있는 ○○리 000 지정되어 있는 ○○리 000-8번지는 현재 주택지 허가 신청 진행에 있어 등산로로서의 기능이 유지될지 의문이며, 설령 그렇다고 하더라도 위 등산로는 이 사건 토지의 외곽을 감싸고 있는 형태로 조성되어 있어 개간대상지로 선정되더라도 그 이용에 큰 불편이 없을 것으로 예상된다. 청구인들이 개간사업시행인가 신청서에 첨부한 사업계획서에 기재하였듯이, 청구인들은 벌목 및 토목 공사시 인근 통행자 및 주민들에 대한 피해 및 혹여 발생할 수 있는 산림 피해를 예방하기 위하여 공사에 만전을 기하고 그 과정에서 피청구인의 의견을 적극 반영할 것이며, 이것으로도 여전히 피해가 발생할 경우 원상복구 조치 및 피청구인의 지시에 따를 계획으로 본 개간 사업에 임하고 있다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 그 근거가 미흡할 뿐만 아니라 억측에 가까운 산림경관 훼손 및 산림피해(산사태, 산불, 토사유출)를 거부 처분의 사유로 들고 있다. 산지이용에 대한 공익에 피해(등산객 진입불가) 우려 또한 이 사건 토지가 기본적으로 사유지에 해당함을 고려하였을 때 이를 거부처분의 사유로 삼는 것은 심히 부당하다고 여겨질 따름이다. (2) 산림경영계획인가에 관한 점 피청구인은 「산지관리법」과 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘산림자원법’이라 한다)의 법 검토 기준이 다를 뿐만 아니라, 개간사업시행인가 신청에 대한 허가와 산림경영계획 인가 유무 여부는 전혀 관련이 없고, 청구인들에게는 귀책사유가 있으므로 자기구속의 원칙에 반하지 아니하여 재량권 일탈·남용이 없다는 취지의 주장을 하고 있다. 그러나 청구인들이 이 사건 토지에 관하여 두 차례의 산림경영계획인가가 있었음을 명시한 것은 피청구인이 이 사건 처분의 근거로 들고 있는 산림경관 훼손 및 토사유출 방지에 대한 판단이 피청구인이 산림경영계획 인가에 관한 판단과는 모순되는 바, 이 사건 처분으로 인하여 얻을 수 있는 공익이 과연 있다고 볼 수 있는지 의문인 반면, 피청구인의 그러한 모순된 판단에 따른 이 사건 처분으로 인하여 청구인들이 투자한 자본과 시간이 무용지물로 돌아감으로 인한 사익 침해는 분명하다는 점을 지적하기 위한 취지로 주장한 것이다. 피청구인의 주장대로 「산지관리법」과 산림자원법의 형식적인 법 검토 기준이 다를지라도, 기본적으로 위 두 법은 산림과 국토 보전을 목적으로 하고 있으며, 산림자원법 제13조제1항, 같은 법 시행령 제7조제1호는 시·도지사 또는 시장·군수·구청장으로 하여금 「산림기본법」 제11조에 따른 산림기본계획 및 지역산림계획에 부합되도록 산림경영계획을 수립하도록 규정하고 있으며, 「산지관리법」 제3조의2제1항 또한 산림청장으로 하여금 「산림기본법」 제11조제1항에 따른 산림기본계획에 부합되도록 산지관리기본계획을 수립하도록 하고 있다. 이처럼 산지관리기본계획과 산림경영계획은 기본적으로 모두 「산림기본법」 제11조제1항의 산림기본계획에 따라 수립하도록 법에서 규정되어 있는바, 지방자치단체의 장 외의 정당한 권원에 의하여 사유림을 사용하거나 수익할 수 있는 자가 산림경영계획인가를 받고자 하거나 산지전용을 하려는 자가 허가를 받고자 하는 상황에서 그 적합성 여부를 판단할 때에는 적어도 기초적인 기준이 되는 산림경영, 산사태 및 산림재해에 관한 사항에 있어서 모순적인 판단이 나오지는 않는 것이 합당하다고 할 것이다. 그런데 이 사건 토지에 관하여 피청구인은 산림경영계획을 두 차례 인가하였으며 청구인들은 이에 근거하여 이미 벌채 작업을 진행하였다. 피청구인은 2018. 2. 1. 청구인에 대하여 이 사건 토지에 관한 산림경영계획을 인가하였으며, 이 사건 처분이 있은 후인 2020. 10. 6.에도 한차례 산림경영계획 변경인가를 한 사실이 있다. 뿐만 아니라 피청구인은 2020. 10. 14. 청구인들의 벌채종별 ‘모두베기’, 본수 ‘2,003본’, 잔존본수 ‘0본’, 조림계획 ‘자력조림(매실나무 1,068본)’, 기간 2020. 10. 15.부터 2021. 4. 30.를 내용으로 한 산림사업신고를 수리하였다. 피청구인이 이와 같은 내용의 산림경영계획변경인가를 한 것은 기본적으로 청구인들이 ‘모두베기’를 하더라도 산림 보전이나 산사태에 관한 위험이 미비하다는 판단 하에 이루어졌어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 피청구인은 답변서 3쪽에서 산지 전용 시 기존 나무를 벌목·벌채함으로써 뿌리가 뽑혀 지반이 흔들려 절토가 발생할 우려가 있다는 취지의 주장을 하면서 이 사건 처분이 합당하다는 주장을 하고 있는 바, 동일한 토지에 관하여 전혀 다른 내용의 처분을 한 것이 모순적이며, 기존 나무를 벌목·벌채함으로써 질토가 발생할 우려가 있다는 피청구인의 주장 및 산사태, 우기 시 토사유출에 의한 산림피해 주장은 그 타당성을 잃었다고 할 것이다. (3) 진출입로 관련하여 피청구인은 「산지관리법 시행령」 제20조제6항 관련 [별표 4] 제1호마목10)(피청구인은 답변서에서 「산지관리법 시행령」 제20조 [별표 1] 10)이라고 기재하였으나 [별표 1]에는 그러한 내용이 없는바 오기로 보임)을 근거 규정으로 들면서, ○○리 산00 일원 관련된 진출입로가 그러한 용도로 사용되는 길로 보기 어렵다는 취지의 주장을 한 바 있다. 그러나 피청구인의 주장과 달리, ○○리 산00 진출입로는 차량(승용차 통행가능) 및 주민들이 활발히 이용하고 있으며, 위 진출입로는 산지 전용을 위하여 트랙터, 경운기 등 농업용 차량이 충분히 지나갈 수 있는 너비이다. 뿐만 아니라 ○○리 000-9 포장도로에서 ○○리 산00번지, 그리고 이 사건 토지로 이어지는 폭 약 4m의 도로가 십여 년 전 개설되어 차량(승용차 통행가능) 및 주민들이 활발히 이용하고 있는바, 위 도로 또한 산지 전용을 위한 농업용 차량이 충분히 지나갈 수 있는 너비이다. 이는 2015년도 항공사진에서도 확인할 수 있다. (4) 소결 그렇다면 피청구인의 이 사건 처분은 주변 산림경관 훼손 및 토사유출을 방지하고 산림 자연상태를 유지할 수 있는 목적을 달성하는 데에 적합한 수단이라고 볼 수 없으며, 오히려 청구인들이 이 사건 산림경영계획대로 과수원을 조성하는 것이 자연경관의 훼손이 없는 자연친화적 환경조성에 일조하는 것으로, 주변 산림 및 경관 유지에 적절한 방안이 된다고 보아야 할 것이다. 이 사건 처분을 통하여 피청구인이 달성할 수 있을 것으로 예상되는 공익은 피청구인이 거부 처분의 근거로 삼은 자연경관 및 산림훼손의 최소화와 절토 방지, 산사태·산불 방지 및 등산로 확보라고 할 것이다. 그러나 앞서 설명하였듯이 이 사건 토지에는 주로 잡목이 무질서하게 식재되어 있어 산림 경관이 수려하다고는 보기 힘들고, 청구인들의 산지전용 목적 자체가 수목원의 조성에 있기 때문에 산지전용 허가를 진행한다고 하더라도 청구인들은 피청구인이 우려하는 자연경관 및 산림훼손의 결과는 발생하기 어려울 것으로 사료되며, 산사태·산불 및 등산객의 진입 문제도 피청구인의 근거 없는 우려에서 발생한 것이다. 반면 청구인들은 피청구인이 이 사건 토지에 대하여 2020. 1. 8. 개간대상지 선정 및 시행자 지정 통보를 한 이후 개간대상지선정부적합 통지가 있기 전까지 개간사업을 위하여 1억 원 상당의 설계비를 비롯하여 많은 자본과 시간을 투입하였는바, 피청구인의 이 사건 처분으로 인하여 침해되는 사익은 중대하다고 할 것이다. 생각건대, 이 사건 처분으로 말미암은 청구인들의 이익의 침해는 명백한 반면, 위 불허가 처분으로 피청구인이 달성하고자 하는 공익은 그 근거부터가 모호하므로, 피청구인이 이 사건 처분을 한 것은 상당성을 벗어난 위법한 처분이라고 보아야 할 것이다. 피청구인의 이 사건 처분은 비례의 원칙을 위배한 것인바, 재량권을 일탈 및 남용한 위법한 처분이라 할 것이므로 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 할 것이다. 나) 임야 불법전용 관련하여 피청구인은 답변서에서 이 사건 토지 일부구역에 2013년 경 이전부터 묘지가 조성되었으나 이는 산지의 불법전용에 해당되며, 「산지관리법」 제51조제3항에 따라 청구인들에게도 그러한 복구의무가 승계될 수 있으므로 개간대상지로 부적합하다는 판단을 하였다는 취지로 주장하였다. 그러나 「산지관리법」 부칙(2017. 4. 18. 법률 제14773호) 제2조(권리·의무의 승계 등에 관한 적용례)는 “제51조의 개정규정은 같은 개정규정 시행 이후 권리·의무의 승계사유가 발생한 경우부터 적용한다”고 규정하고 있다. 그런데 청구인 김○화는 2015. 7. 20. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 2015. 7. 20. 제153600호로 이 사건 토지에 관한 소유권을 이전 받았던바, 청구인 김○화에 관하여 「산지관리법」 제51조제3항 규정을 적용하여 불법전용에 관한 복구의무가 있다고 볼 수는 없다. 따라서 청구인 김○화는 「산지관리법」 제44조나 제51조제3항에 해당하는 행위를 한 자가 아니므로, 이에 따라 형질변경한 산지를 복구할 의무가 있다고 볼 수 없으므로, 피청구인의 이 사건 처분은 사실인정의 오류 및 법령적용에 잘못이 있는 처분이라고 할 것이다. 설령 피청구인의 주장대로 청구인들이 이 사건 토지의 권리·의무를 승계한 자로서 청구인에게 복구 의무가 있다고 하더라도, 피청구인에게 산지 불법전용에 관한 일말의 책임도 없다고 보기는 어려운 바, 이에 대한 책임을 온전히 청구인들에게 전가하는 것은 불합리한 처사라고 할 것이다. 「산지관리법」 제3조의2제1항에 따라 산림청장은 산지를 합리적으로 보전하고 이용하기 위한 산지관리기본계획을 수립하여야 하고, 같은 법 같은 조 제7항, 제8항에 따라 시·도지사 또는 지방산림청장은 위 기본계획의 내용을 반영하여 1년 이내에 관할 지역의 산지에 대한 산지관리지역계획을 수립하거나 변경하도록 규정하고 있다. 「산지관리법」 제3조의3제1항 및 같은 법 시행규칙 제3조의3은 위 기본계획과 지역계획에는 산지의 복구·복원에 관한 사항이 포함되도록 규정하고 있고, 같은 법 제3조의4 및 같은 법 시행규칙 제1조의2제1항은 기본계획 및 지역계획 수립을 위한 조사에는 산지의 이용실태 등에 관한 조사 내용이 포함되어야 하며, 같은 법 시행규칙 제1조의2제2항에 따라 위 조사는 직접 현지 조사를 원칙으로 하고 있다. 위 규정에 의거하여, 2013년에는 제1차 산지관리기본계획(2013년~2017년)을, 2018년에는 제2차 산지관리기본계획(2018년~2027년)을 수립되었고, 2013년과 2019년에 각 산지관리지역계획에 따른 산지지역조사가 이루어졌다. 산지지역조사가 제대로 이루어졌다면 어떤 형태로든 이 사건 토지 지상 불법 전용 실태가 드러났을 것임에도 두 차례의 조사 기간 동안 피청구인은 그에 관한 어떠한 조치도 취하지 아니하다가 청구인들이 개간대상지 선정신청을 하자 뒤늦게 그 실태조사에 착수하여 이 사건 토지 지상 분묘를 발견하였고, 이를 사유로 청구인들에게 부적합 통지를 하였다. 피청구인이 산지지역조사의 직접적인 주체가 아니었다고 하더라도, 피청구인으로서는 자신이 관리하는 토지 지상의 불법 전용 사태에 대해서는 파악하고 있어야 함이 마땅하다고 보아야 할 것인데, 피청구인은 청구인들이 산지를 사용·수익할 권리가 있다는 이유로 마치 자신에게는 그 어떠한 의무도 없는 것처럼 청구인에게 모든 책임을 전가하고 있다. 무엇보다도 이 사건 토지 지상 묘지는 청구인과는 그 어떠한 관계도 없는 타인이 설치한 것으로, 청구인들도 어디까지나 불법 산지전용의 피해자라고 보아야 할 것인데, 그럼에도 불구하고 청구인들은 이를 시정하기 위하여 최선의 노력을 다하고 있다. 청구인들은 이 사건 토지 지상에 자리한 분묘에 대하여 「장사 등에 관한 법률」에 따라 공고 및 통지 절차를 진행하였으며, 그 중 일부는 연고자의 승낙 하에 청구인의 비용으로 이 사건 처분이 있기 이전인 2020. 6. 12. 이장 절차 진행을 완료하였고, 나머지 묘지 2기에 관하여도 늦지 않게 화장하기로 그 연고자와 이야기를 진행시킨 상황이다. 청구인은 산지전용허가 신청 이후 피청구인 관계자들에게도 일부 묘지에 관하여 이장 절차가 진행되었다고 알렸으며, 나머지 묘지에 관하여도 조만간 이장할 것을 협의하였다는 사실을 피청구인에게도 여러 차례 언급한 사실이 있다. 즉 불법 산지전용에 대해 복구 완료는 시일의 문제에 불과할 뿐이며, 청구인들로서는 할 수 있는 모두 조치를 취해 놓은 상태이다. 산지의 불법전용에 관한 사안은 「산지관리법」 제18조(산지전용허가기준 등)에서 정하고 있는 직접적인 불허가 사유에 해당되지 않는 바, 피청구인으로서는 그 외의 사유로 개간대상지 부적합 판단을 함에 있어서는 단순히 형식적이고 단편적인 판단에 그치지 않고, 관련 문제들을 종합적, 총체적으로 판단하여 합리적이고 타당한 근거를 제시할 수 있어야 할 것이다. 전술하였듯이, 이 사건 토지에 설치된 묘지에 관하여 피청구인에게는 조사·관리할 의무가 있음에도 직무를 성실하게 수행하지 아니한 책임이 일부 있으며, 위 묘지는 청구인과는 관계없는 제3자가 불법으로 설치한 것으로 청구인도 피해자로서 억울한 부분이 있고, 그럼에도 불구하고 청구인들은 이를 해결하기 위하여 할 수 있는 모든 절차를 동원한 사실이 있다. 청구인들은 이 사건 토지의 산지 불법전용에 대해서 모르쇠로 일관한다거나 미루는 것이 아니라, 처음부터 끝까지 피청구인에게 협조하여 문제를 적극적으로 해결하고자 하는 자세로 임하였으며, 실질적으로도 관련 문제가 머지않아 해결될 것임이 분명한 상태까지 도달하였다. 그럼에도 불구하고 공무원으로서의 성실한 직무 수행 의무를 져버린 피청구인이 청구인들과 아무 관계없는 제3자가 불법으로 설치한 분묘를 근거로 하여 청구인이 이 사건 토지의 일정 구역을 불법으로 전용하고 있다고 보아 이 사건 토지가 개간대상지로서 부적합하다고 판단하는 것은 부당하다고 할 것이다. 다) 인접한 다른 토지소유자 개간대상지 신청 피청구인은 「산지관리법」 제18조에 따라 사업목적, 사업계획 적정성 및 구체성, 입지조건, 적합타당성, 사업구체성, 산지의 경사도, 입목축적, 경관, 인근 시설물과 도로기준 및 배수 등 종합적인 고려를 하였을 때 산지가 다 똑같은 현황일 수는 없다고 생각하였다는 취지의 주장을 하면서, 행정심판례(사건 제특행심2011-30, 2011. 7. 27.)를 증거로 첨부한 바 있다. 그러나 피청구인이 근거로 삼고 있는 위 행정심판례에서는 실질적으로 동일한 사안에 관하여 다른 결정을 할 수 있다는 식으로 직접적인 판단을 한 사실이 없으며, 단지 사업의 내용, 규모, 방법과 그것이 환경에 미치는 영향 등의 여러 사정을 종합하여 사회관념상 공익침해의 우려가 현저하다고 인정되는 경우에는 불허가 할 수 있다고 판단하였을 뿐이다. 백번 양보하여, 위 행정심판례가 청구인들이 주장하는 취지의 내용에 관한 것이라고 본다면, 청구인들이 피청구인에 대하여 이 사건 처분, 즉 다른 결정을 한 것에는 ‘공익상 필요가 현저히 큰 특별한 사정’이 있어야 할 것이다. 그러나 전술하였듯이 피청구인은 공익상 필요로 삼고 있는 산림경관 훼손 및 산림피해(산사태, 산불, 토사유출)에 관한 사정은 그 근거가 미흡할 뿐만 아니라 억측에 가까우며, 주요 등산로로 선정되어 있다는 근거도 기본적으로 사유지에 해당함을 고려하면 심히 부당하다고 판단될 뿐만 아니라, 묘지 불법전용에 관한 문제도 실질적으로 해결이 된 상태인 바, 피청구인이 주장하는 대로의 공익상 필요가 현저히 큰 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다. 뿐만 아니라 피청구인은 답변서 제6쪽에서 그저 ‘종합적인 고려를 하였을 때 산지가 다 똑같은 현황일 수는 없다고 생각하였다’, ‘다른 결정을 할 공익상 필요가 현저히 큰 특별한 사정이 있는 경우에는 다른 결정을 할 수 있다고 알고 있다’는 식의 무책임하고 불확실한 발언을 하고 있을 뿐으로, 이는 피청구인이 청구인들과 인접한 다른 토지 소유자의 개간대상지 허가 신청에 대하여는 인가를 해 준 것과는 상반되게 청구인들에 대해서만 유독 불허가 처분을 한 것에 대하여 그 근거가 타당한지에 관해 스스로도 확신을 가지지 못함을 드러내고 있다고 보아야 할 것이다. 그러므로 피청구인이 합리적인 이유 없이 실질적으로 동일한 사안에 대하여 제3자에게 한 처분과 상이한 처분을 한 것은 평등의 원칙에 위반한 것으로, 피청구인의 이 사건 처분은 행정의 자기구속원칙에 위배되므로 이는 재량권의 한계를 벗어난 위법한 처분이라고 할 것이다. 4) 결론 이 사건 토지에 관하여 개간 허가 승인을 한다고 하더라도 산림경관이 훼손된다고 보기 어려운 점, 산불로 인한 산림피해는 피청구인의 억측에 불과한 점, 이 사건 토지는 기본적으로 사유지에 해당하므로 등산객의 진입불가에 관한 피청구인의 주장은 부당한 점, 산림경영계획인가와 개간 대상지 선정의 적합성 여부를 판단할 때 적어도 기초적인 기준이 되는 산림경영, 산사태 및 산림재해에 관한 사항에 있어서 모순적인 판단이 나오지는 않는 것이 합당하다는 점, 진출입로 점에 비추어 볼 때 이 사건 처분은 주변 산림경관 훼손 및 토사유출을 방지하고 산림 자연상태를 유지할 수 있는 목적을 달성하는 데에 적합한 수단이라고 볼 수 없으며, 이 사건 처분으로 인하여 얻을 수 있는 공익은 추상적이며 불확실한 반면 청구인들이 투자한 자본과 시간이 무용지물로 돌아감으로 인한 사익 침해는 중대하다는 점에 비추어 상당성을 벗어난 위법한 처분으로 보아야 할 것인바, 이 사건 처분은 비례의 원칙을 위배하였다. 청구인 김○화는 「산지관리법」 제51조제3항 개정 이전에 이 사건 토지 소유권을 취득한 자로서 형질 변경한 산지를 복구할 의무가 있다고 볼 수 없으므로, 피청구인의 이 사건 처분은 사실인정의 오류 및 법령적용에 잘못이 있는 처분이라고 할 것이다. 뿐만 아니라 불법전용에 관한 사유는 「산지관리법」 제18조의 직접적인 불허가 사유에 해당되지 않는 바, 피청구인에게도 직무를 성실하게 수행하지 아니한 책임이 일부 있으며, 청구인들도 피해자로서 억울한 부분이 있음에도 묘지 이장 문제를 실질적으로 해결하였음을 전혀 고려하지 않은 채 불허가 처분을 한 것은 부당하다고 할 것이다. 마지막으로 피청구인이 근거로 들고 있는 행정심판례에는 실질적으로 동일한 사안에 관하여 다른 결정을 할 수 있다는 취지의 직접적인 판단을 한 사실이 없으며, 공익상 필요가 현저히 큰 특별한 사정이 있다고 볼 수도 없는 바, 피청구인의 이 사건 처분은 자기구속원칙에 위배된 처분이다. 이와 같이, 이 사건 처분의 근거가 되는 불허가 사유에는 비례원칙 위반, 사실오인, 자기구속법리 위반의 사실이 있는바, 피청구인의 이 사건 처분은 재량권을 일탈 및 남용한 위법한 처분이므로, 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 할 것이다. 【보충서면 2】 4) 이 사건 토지의 개요 및 주변 현황 가) 이 사건 토지는 ○○산 자락의 약 5부 능선에 위치하여 있으며 이 사건 토지 기준으로 ○○산 정상의 우측은 답, 좌측은 전으로 형성된 나지막한 야산이다. 제○도 방향으로 가는 2차선 도로(해발 약 14m)에서 이 사건 토지(해발 약 80m)까지는 차량으로 약 7분이 소요되며, 이 사건 토지에서 해발 약 159m에 위치한 ○○산 정상까지는 약 400m의 거리로 도보로도 도달이 가능하다. 나) 이 사건 토지에 접근할 수 있는 도로는 차량통행이 가능한 도로 2개와 등산로 4개로 접근성이 비교적 양호하며, 주변에 소방도로, 운동기구, 차량 4~5대가 주차할 수 있는 공간 등이 위치한다. 5) 피청구인 주장에 대한 보충 답변 가) 자연경관피해, 「산지관리법」과 산립자원법, 진출입로 관련 주장 (1) 자연경관 피해 피청구인은 이 사건 토지가 산 정상에 위치하여 개간 허가 승인 이후 준공된다면 산 한가운데에 해당 토지의 지목만 전(田)으로 변경되어 산림경관이 훼손되고, 산지 전용 시 기존 나무를 벌목·벌채함으로써 뿌리가 뽑혀 지반이 흔들려 절토가 발생할 우려가 있으며, 산림피해(산사태, 산불, 토사유출)와 산지지용에 대한 공익에 피해(등산객 진입불가) 우려가 있다고 주장한다. 그러나 이 사건 토지의 동·서쪽은 그 토지의 형질이 각 임대전답 등으로 주택 및 농경지로 사용되고 있으며, 북쪽에는 주택 및 공장이 위치하여 있고 남쪽은 ○○산 정상이다. 따라서 피청구인의 주장과는 달리 이 사건 토지의 지목이 전(田)으로 변경된다고 하여도 산 한가운데 이 사건 토지의 지목만 전(田)으로 변경되는 것이 아니며, 산림경관이 훼손된다고 볼 사정이 전혀 없다. 또한 피청구인이 주장하는 또 다른 사유인 이 사건 토지가 주변 산림으로 둘러쌓여 있으며 주변 산지의 정상에 위치하였다는 점은 전혀 사실이 아니며, 이 사건 토지 주변의 현황 및 실제 사진을 살펴보아도 이 사건 토지는 해발 80m에 위치한바, ○○산의 중턱 부근에 불과하며 산의 양 측면 토지가 농지이고 아래쪽은 주택허가지역이다. 더욱이 이 사건 토지와 그 주변의 토지는 2015년 이미 태풍으로 수목들이 쓰러져 피청구인이 벌채하였는바, 띄엄띄엄 소나무와 아카시아 나무 등 잡목이 주로 식재되어 있어 임야로서의 가치가 없으며 그나마도 ‘산림’이라고 표현할 수 없을 정도로 소량의 잡목만이 존재할 뿐 그 인근에 보호할만한 주요 수목이 없다. 그리고 토사유출과 관련하여, 이 사건 토지에 대하여 기존에 피청구인이 토사측구로 배수로를 형성하였으나 이 사건 토지가 농지로 개간될 경우 콘크리트 배수로를 형성하게 되어 배수시설이 개선될 것이며, 청구인은 「산지관리법 시행령」 제20조제3항제5호에 따른 배수시설을 설치하여 피청구인으로부터 그 사용의 승인을 득할 예정이다. (2) 산림경영계획인가에 관한 점 피청구인은 「산지관리법」과 산림자원법의 법 검토기준이 다를 뿐만 아니라, 개간사업시행인가 신청에 대한 허가와 산림경영계획 인가 유무 여부는 전혀 관련이 없고, 청구인에게는 귀책사유가 있으므로 자기구속의 원칙에 반하지 아니하여 재량권 일탈·남용이 없다는 취지의 주장을 하고 있다. 그러나 피청구인이 이 사건 토지에 관하여 청구인에게 두 차례의 산림경영계획인가를 내림에 따라 청구인은 이에 근거하여 이미 벌채작업을 진행하였는데, 피청구인이 산림경관 훼손 및 토사유출 방지에 대한 판단을 그 근거로 들면서 기 두 차례의 인가와는 모순되는 이 사건 처분을 내리는 것은 청구인에게는 너무도 가혹한 결과이다. 만약 이 사건 처분이 취소되지 않는다면 청구인은 기존에 해 두었던 벌채작업에도 불구하고 과수원 조성을 위하여 또 다른 지역의 토지를 매입해야 하는데, 청구인이 이 사건 토지처럼 강수량이 뛰어나고 기온이 온화한 지역을 찾아 부지매입부터 새로 시작하기란 현실적으로 불가능한 것인바, 이 사건 처분으로 인하여 침해되는 청구인의 사익이 공익에 비해 현저히 중대하다고 판단된다. (3) 진출입로와 관련하여 피청구인은 「산지관리법 시행령」 제20조제6항 관련 [별표 4] 제1호마목10)을 근거 규정으로 들면서, ○○리 산00 일원 관련된 진출입로가 그러한 용도로 사용되는 길로 보기 어렵다는 취지의 주장을 한 바 있다. 그러나 지난 보충서면에서 설명한 것과 같이, 이 사건 토지 내에는 폭이 4m인 콘크리트 포장도로가 존재하여 차량으로도 이 사건 토지로 접근이 충분히 가능하다. 또한 ○○리 000번지까지는 아스팔트 포장도로가, 산00번지 부근에는 비포장도로가 깔려 있으며 이렇게 연결되어 ○○리 마을도로를 통과하는 위 도로들은, 이전에 ○○면과 ○○면의 행정구역이 분할되기 전 주민들이 ○○면사무소에 가기 위하여 사용하였던 도로로서, 현재도 활발히 이용하고 있다. 따라서 피청구인의 주장과는 달리, 이 사건 토지 일원 관련된 진출입로는 이미 ○○리 마을도로로서의 역할을 하고 있으며 진출입로로서의 역할을 충실히 하고 있다고 보아야 한다. (4) 소결 그렇다면 피청구인의 이 사건 처분은 주변 산림경관 훼손 및 토사유출을 방지하고 산림 자연상태를 유지할 수 있는 목적을 달성하는 데에 적합한 수단이라고 볼 수 없으며, 청구인들이 피청구인의 산림경영계획인가에 따라 벌채 작업을 진행한 이 사건 토지에 대하여 피청구인의 이 사건 처분이 내려짐으로써 배수로와 침사지 설치 등의 개간 작업을 더 이상 진행하지 못하게 되어 경사가 가파른 이 사건 토지의 유지 및 관리가 어려움을 겪게 되었고, 오히려 이 사건 토지에 대하여 개간을 허가해 주는 것이 이 사건 토지 및 그 주변 산림과 경관을 유지하는 데에 큰 도움이 될 것이다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 비례의 원칙을 위배한 것인바, 재량권을 일탈 및 남용한 위법한 처분이라 할 것이므로 취소되어야 할 것이다. 나) 임야 불법전용과 관련하여 피청구인은 답변서에서 이 사건 토지 일부구역에 2013년경 이전부터 묘지가 조성되었으나 이는 산지의 불법전용에 해당되며, 「산지관리법」 제51조제3항에 따라 청구인에게도 그러한 복구의무가 승계될 수 있으므로 개간대상지로 부적합하다는 판단을 하였다는 취지로 주장하였다. 그러나 이전에 제출한 보충서면의 내용과 같이 청구인은 해당 분묘의 유족과 협의하여 기존 2015년 4곳 6기가 존재하던 분묘를 1곳 2기를 제외하고 모두 이전하였으며, 추가적으로 남은 분묘 2기에 대하여도 해당 유족측이 분묘 조성 이후 10년이 경과하지 않았다며 이전을 반대하고 있어 청구인의 소유지 위에 무단으로 묻혀있는 위 분묘들을 철거하기 위한 법적 조치를 취하고 있다. 이 사건 토지 지상 묘지가 청구인들과는 그 어떠한 관계도 없는 타인이 설치한 것인바, 청구인들도 어디까지나 불법 산지전용의 피해자임에도 불구하고 청구인들이 이를 시정하기 위하여 최선의 노력을 다하고 있다는 위와 같은 사정이 충분히 참작되어야 할 것이다. 6) 결론 이상과 같이 피청구인의 이 사건 처분이 재량권을 일탈 및 남용한 위법한 처분으로서 취소되어야 하는 상기의 사정들을 고려하여 이 사건 청구취지와 같은 재결을 내려주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 적법성 가) 청구인들의 개간사업이 진행되더라도 주위의 자연경관을 저해할 우려가 없으며, 산림경영계획을 두차례 인가한 사실 있고 토지의 진출입로 여건이 불합리하다고 볼 수 없다는 주장에 대하여 청구인들은 이 사건 신청지의 경우 임야 가치가 없어 과수원으로 이용하여도 자연경관을 저해할 우려가 없다고 주장하였으나, 「산지관리법」 제2조(정의)에 따르면 임야의 가치 유무에 관계가 없으며 「산지관리법」 목적과 산지관리의 기본원칙과 법의 기준을 적용받는다. 먼저, 「산지관리법」 제18조(산지전용허가기준)에 따르면 사업계획 및 산지전용이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림훼손을 최소화하고 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것으로 명시하고 있다. 이 사건 신청지는 산 정상 인근에 위치하여, 개간허가 승인 이후 준공된다면 산 한가운데에 해당 소재지의 지목만 전(田)으로 변경(산림경관 훼손)되는 바, 산지전용 시 기존 나무를 벌목·벌채함으로써 뿌리가 뽑혀 지반이 흔들려 절토가 발생할 우려가 있고, 인근 임야 추가 훼손과 산사태·산불(벌레 쫓는 목적으로 불 피는 사례로 인근 산림피해 등) 우려 및 우기 시 토사유출, 등산객의 진입불가 등 산림피해와 산지이용에 대한 공익에 피해 우려가 있을 것으로 생각된다. 또한, 해당 소재지에 산림경영계획인가를 받아 계획 목적 상 차이가 없는데 다른 처분을 하여 자기구속원칙(신뢰보호원칙)에 위배된다고 주장하였으나, 「산지관리법」과 산림자원법은 법 검토 기준이 다르다. 청구인들은 이미 본인 소유의 임야의 입목이 가치가 없다고 생각하여 이미 피청구인 산림녹지과에서 해당 소재지에 대한 산림경영계획인가를 득하였으므로 인가를 받은 대로(관련법 저촉없이) 유의하며 성실히 사업을 진행할 수 있다. 「산지관리법」 제21조의3(산지의 지목변경 제한)에 따르면, 개간허가(산지전용허가)는 지목변경이 수반되고, 주장과는 무관하게, 개간허가 산지전용허가와 산림경영계획 인가 유무 여부와는 관련이 전혀 없다. 산림자원법상 산림경영계획인가를 받는 것과 산지로 복구할 것을 조건으로 지목이 변경되는 않는 「산리관리법」상 산지일시사용허가를 신청하여야 하며 그 허가기준과 목적에 부합하고 적합하여야 할 것이다. 아울러, 자기구속의 원칙(신뢰보호원칙) 요건이 있는데, 청구인들에게는 귀책사유가 있다. 개간대상지 선정 통보(2020. 1. 8.) 공문 내용 중 향후 개간사업 시행계획 승인신청 시 ‘관련부서 협의 결과에 따라 선정이 취소될 수 있는 유의사항’과 산림경영계획 인가서(2018. 2. 1.)에 ‘이 법 또는 다른 법령에서 인·허가(신고포함)를 받도록 하고 있는 사항에 대하여는 따로 인·허가를 받아서 실행하여야 한다’함에도, 단순히 사업 목적이 같음을 이유로 다른 처분을 하였다 해서 신뢰보호원칙(자기구속의 원칙)을 위배하여 재량권 남용·일탈로 주장하는바, 이를 수용하기에 어려움이 있을 것으로 생각된다. 마지막으로 진출입로 관련이다. 「산지관리법」 제2조(정의) 제2호에 따르면 “산지전용”이란 ‘산지를 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 용도 외로 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 것을 말한다’고 규정하고, 같은 법 시행령 제20조 [별표 1] 10)에 따르면 산지전용 시 어느 하나에 해당하는 도로를 이용하여 산지전용할 것으로 규정하고 있다. 청구인들은 농지로 진입할 수 있는 포장된 도로가 구축되어 있다고는 주장하였으나, 묘지 인근의 일부 구간만 허가받지 않은 도로 포장이 되어(2009. 8. 16. ~ 2010년 9월)있었고, 그 길에 대하여 청구인들(대행 포함)은 면에서 포장하였다든가 농로였다든가 주장에 따른 입증을 하지 못하였고, 청구인들이 주장한 소재지 일부는 등산로 주노선으로 지정 및 관리되고 있는 것으로 보인다. ○○리 산00 일원 관련된 진출입로는 겨울과 여름에 현장을 확인해 본 바, 소재지까지의 진입로는 현재(2020. 11. 11.)도 그러한 용도로 충실히 사용되고 있는 길로 보기에는 어려움이 있었다. 아울러 편의상 다니던 길이라도 임야를 불법으로 다른 용도(편의상 통행길, 성묘길, 산길, 등산길 등)으로 사용하는 것은 불법산지전용 복구 대상이다. 나) 청구인들은 「산지관리법」을 위반하여 불법으로 임야의 일정 구역을 전용하고 있지 않음에도 불구하고 임야 불법전용을 사유로 개간 대상지 선정 부적합 통보한 사항은 사실 오인의 위법이라는 주장에 대하여 개간 대상지 선정 신청은 임야를 개간(지목 변경 포함)하여 타용도로 사용하고자 하는 사항으로, 개간 대상지 선정 신청이 접수된 경우 담당자는 대상지가 개간에 적합한지 또는 관련법 저촉 및 불법 여부가 없는지 등에 대하여 검토·협의 후 적합 여부에 따라 승인 또는 불승인 통보하는 등의 업무를 처리하고 있다. 해당 건 검토한 결과, 대상지인 ○○시 ○○면 ○○리 산00-5번지 임야의 일부 구역이 2013년(항공사진 판독결과 마지막으로 추정되는 행위시점)경 이전부터 묘지로 사용되는 등 불법으로 산지전용되고 있음이 확인되었으며, 위와 같이 임야에 묘지를 조성하는 등의 행위는 「산지관리법」 제14조에 따라 산지전용허가를 득하여야 하는 사항이며, 관련 인·허가 없이 임의로 조성하였을 경우에는 제44조(불법전용산지 등의 복구) 규정에 따라 산지로 복구하여야 할 대상에 해당된다. 또한, 청구인들은 해당 묘지의 불법전용이 본인과 관련이 없다고 주장하나 「산지관리법」 제51조(권리·의무의 승계 등)제3항 규정에 따라 불법 전용산지에 대한 복구의무는 토지소유자에게도 승계될 수 있는 사항으로, 위 내용을 종합적으로 검토하였을 때 ‘해당 토지에 불법전용이 있어 산지로 복구하여야 할 대상지라는 의견’이 사실 오인의 위법 사항이라는 청구인들의 주장은 타당하지 않다. 다) 피청구인은 인접한 다른 토지소유자의 개간대상지 신청에 대하여는 인가를 해주어 임야에서 과수원(농지)으로 지목이 변경된 사실이 있으며, 실질적으로 동일한 사안에 대하여 이전에 제3자에게 한 처분과는 상이한 처분을 했다는 주장에 대하여 「산지관리법」 제1조(목적)과 같은 법 제3조(산지관리의 기본원칙)에 따르면 「산지관리법」은 산지를 합리적으로 보전하고 이용하여 임업의 발전과 산림의 다양한 공익기능의 증진을 도모함으로써 국민경제의 건전한 발전과 국토환경의 보전에 이바지함을 목적으로 제정되었고, 산지관리의 기본원칙은 산지는 임업의 생산성을 높이고 재해방지, 수원보호, 자연생태계 보전, 산지경관 보전, 국민보건휴양 증진 등 산림의 공익기능을 높이는 방향으로 관리되어야 하며 산지전용은 자연친화적인 방법으로 하여야 한다고 규정하고 있다. 이를 근거로, 「산지관리법」 제18조에 따라 사업목적, 사업계획 적정성 및 구체성, 입지조건, 적합타당성, 사업 구체성, 산지의 경사도, 입목축적, 경관, 인근 시설물과 도로기준 및 배수 등 종합적인 고려를 하였을 때 산지가 다 똑같은 현황일 수는 없다고 생각하였다. 또한 일례로 행정심판례가 있듯이, 다른 결정을 할 공익상 필요가 현저히 큰 특별한 사정이 있는 경우에는 다른 결정을 할 수 있다고 알고 있다. 추가로, 인접한 다른 토지소유자가 산림경영계획인가를 받아 산림경영을 한 것인지 개간허가(산지전용허가)를 한 것인지 다른 사람의 정확한 허가받은 자료 일체를 청구인들이 알기 어려우므로 단정짓기 어려운 사항이라 생각한다. 라) 이 사건 처분의 근거가 되는 불허가 사유에는 비례원칙 위반, 자기구속법리 위반의 사실이 있으므로 이는 재량권을 일탈·남용한 처분이라는 주장에 대하여 위에 언급한 바와 같이 결론은 「산지관리법」 제1조 및 제3조를 목적과 기본원칙을 고려하며 같은 법 제18조(산지전용허가기준 등) 및 시행령 [별표 4](산지전용허가기준의 적용범위와 사업별·규모별 세부기준)에 시장·군수 등은 산지전용허가의 신청 내용이 허가기준에 맞는 경우에만 산지전용허가를 하되, 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림훼손을 최소화하고 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것이라고 규정하고 있으므로 사업계획 내용, 목적사업의 성격, 주변경관 등을 종합적으로 고려하였을 때 어려운 점이 있어 한 개간허가(산지전용허가) 불협의 처분은 관련법에 의한 정당한 처분이다. 2) 결어 「산지관리법」 제1조 및 제3조를 목적과 기본원칙을 고려하며 같은 법 제18조(산지전용허가기준 등) 및 시행령 [별표 4](산지전용허가기준의 적용범위와 사업별·규모별 세부기준)에 시장·군수 등은 산지전용허가의 신청 내용이 허가기준에 맞는 경우에만 산지전용허가를 하되, 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림훼손을 최소화하고 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것이라고 규정하고 있으므로 사업계획 내용, 목적사업의 성격, 주변경관 등을 고려하였을 때 개간허가(산지전용허가) 불승인 처분은 정당하며, 개별법에 의해 불법 산지전용 및 불협의 처분을 받음에 따라, 개간대상지 선정 건으로 적합하다고 볼 수 없으므로, 청구인들의 취소 청구는 마땅히 “기각”되어야 한다. 【보충서면】 3) 청구인의 목적의 불합리성에 대하여 가) 청구인은 이 사건 토지(○○면 ○○리 산 00-5번지)일대의 필지를 이용하여, 산림자원법에 따른 산림경영계획인가 2차례, 「농어촌정비법」에 따른 개간사업허가 2차례, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 단독주택을 건축하기 위한 개발행위 2차례를 피청구인에게 허가를 신청한 사실이 있다. 상기 인허가 신청은 ○○시청 내 각각 다른 부서(산림경영계획인가 : 산림녹지과, 개발행위: 허가민원1과, 개간사업 : 건설과)업무 소관이다. 나) 청구인은 2017년 12월 산림경영계획 인가를 신청하여(○○리 산00-5번지, 1.78ha) 2018년 2월 산림경영계획 인가 승인을 받아 기존 임상을 벌채한 후 수목을 식재하지 않고 산림경영계획 목적대로 이용하지 않은 사실이 있으며, 허가지 외 구역을 불법으로 입목을 벌채(훼손지 3,560㎡)하여 산림녹지과에도 불법사항 조사 및 확인되어 검찰에 송치된 사실이 있다. 청구인은 산림 경영계획 승인 인가를 받았으면 산림 경영 계획의 목적대로 충실하게 이행하여야 하나, 오히려 입목 벌채로 하여금 산림훼손(불법)을 가져오는 결과를 초래하게 되었다. 다) 청구인은 그 이후 2020년 1월 개간 사업 허가를 신청하였으며(○○리 산00-5, 9,000㎡) 개간대상지 선정을 통보 받은 후 개간대상지 시행계획을 접수하였으나, 청구인의 개인 사정의 사유로 개간 취하원을 피청구인에게 제출하였으며, 피청구인은 이를 수리 통보하였다. 라) 2020년 4월 청구인은 이 사건 토지(○○리 산00-5번지)를 포함하여 개발행위허가(○○리 산00-5번지 외 4필지, 9,757㎡)를 신청하였으며, 개발행위 및 산지전용 팀의 추가 보완 서류 요청으로 보완서류를 준비하던 도중에 청구인은 개인사정으로 취하원을 제출하여 취하가 수리되었다. 마) 2020년 7월 청구인은 개간사업 인허가를 재신청하여 피청구인은 「개간사업 추진에 관한 규정」 제4조에 따라 개별법 허용여부를 검토하고자 산지분야 협의를 하였으나, 산지분야 불협의 회신(산림 정상부 위치, 산림축 및 경관 훼손, 진출입로 여건 불합리, 산지전용 허가기준 부적합 등)에 따라 피청구인은 청구인의 개간사업 신청을 2020년 8월 ‘개간사업 허가 부적합’을 통보하였다. 이에 불복하여 2020년 11월 청구인은 ‘개간대상지 선정 부적합통보 취소 청구‘ 행정심판을 청구하기에 이르게 되었다. 바) 청구인은 2020년 9월 ○○리 산00-5번지를 포함하여 다시금 단독주택을 건축하기 위한 개발행위를 신청(○○리 산00-5번지 외 4필지, 9,645㎡)하였으나 개발행위 및 산지전용 사업계획 보완 제출 요청에 따라, 청구인은 개발이 어려운 일대의 필지(○○리 산00-5번지의 부지 일부 포함) 등을 제척한 사업계획으로 최종 허가 면적 4,999㎡를 단독주택을 건축하기 위한 개발행위 허가를 최종적으로 받은 사실이 있다. 사) 해당 ○○리 산00-5번지는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 보전관리지역 및 농림지역, 「산지관리법」에 따른 보전산지(임업용산지)로 보전관리지역은 자연환경보호, 산림보호, 수질오염방지, 녹지공간 확보 및 생태계 보전 등을 위하여 보전이 필요한 지역으로 정의하고 있으며, 보전산지(임업용산지)는 산림자원의 조성과 임업경영기반의 구축 등 임업생산 기능의 증진을 위하여 필요한 산지로 정의되고 있고 「산지관리법」에 따른 보전산지는 농림지역으로 관리되어야 하는 등 지역지구의 기본적인 지정원칙을 고려하여 인허가를 검토하여야 할 것이다. 아) 이처럼 청구인은 이 사건 토지인 ○○리 산00-5번지 인근 일대의 필지들을 지속적으로 개발행위 허가를 받고자 하는 점, 청구인이 신청한 산림경영계획의 목적이 분명하지 않고 목적대로 이행하지 않아 산림을 훼손한 점, 산림 벌채 및 개간(개전) 등의 허가를 통해 경사도 감소, 입목축적도가 낮아져 이 사건 토지가 개발이 가능한 토지 여건으로도 이어질 수도 있는 점 등이 충분하며, 개별법인 산지전용 불협의 회신 등을 종합적으로 고려하여 판단했을 때, 「농어촌정비법」 제13조제4항 및 「개간사업 추진에 관한 규정」 제4조제3항에 의거 이 사건 토지가 ‘개간사업 부적합 통보’를 받은 것은 타당하며, 적법한 처분이다. 4) 산림경영계획과 산지개간(산지전용)의 목적 등 차이점에 대하여 가) 산림자원법은 산림자원의 조성과 관리를 통하여 산림의 다양한 기능을 발휘하게 하고 산림의 지속가능한 보전과 이용을 도모함으로써 국토의 보전, 국가경제의 발전 및 국민의 삶의 질 향상에 이바지함을 목적으로 하고, 「산지관리법」은 산지를 합리적으로 보전하고 이용하여 임업의 발전과 산림의 다양한 공익기능의 증진을 도모함으로써 국민경제의 건전한 발전과 국토환경의 보전에 이바지함을 목적으로 한다. 두 법 모두 산림과 국토 보전을 목적으로 하고 있으나, 두 법에서 규정하고 있는 산림경영계획과 산지개간(산지전용)의 목적은 다르다. 나) 산림경영계획은 주어진 산림에 대하여 산림자원의 지속적 배양으로 생산력의 증진을 도모하고 국토를 보전할 수 있도록 합리적으로 산림을 경영하고자 수립하는 계획으로, 임야 내에서 생산 가능한 임산물을 식재하여 수종갱신을 통해 우량한 입목 생장 유도를 중점으로 하는 계획이다. 여기서 임산물이란 목재, 수목, 낙엽, 토석 등 산림에서 생산되는 산물, 그 밖의 조경수, 분재수 등 대통령령으로 정하는 것을 말하며, 「임업 및 산촌진흥촉진에 관한 법률 시행규칙」 제7조제1항에 따라 임산물 소득원 지원 대상 품목이 정해져 있다. 산지개간은 지목변경(개전)이 수반되는 농어촌정비사업의 일원으로 임야가 아닌 농지 내에서 생산 가능한 농작물 재배를 위하여 추진하는 사업이다. 위와 같이 임산물과 농작물은 그 의미 및 종류부터 다르고, 각각 다른 토지(지목)에서 생산 가능한 별개의 산물이라 볼 수 있다. 두 사업의 목적이 다른데 단지 나무를 심는다는 이유만으로 산림경관이 보전되며 자연친화적 환경조성에 일조한다고 볼 수 없다. 5) 자기구속원칙을 위배했다는 주장에 대하여 가) 청구인은 당초 이 사건 토지에 대하여 산림자원의 지속적 배양으로 생산력의 증진을 도모하고 국토를 보전할 수 있도록 합리적으로 산림을 경영하고자 하는 목적을 가지고 산림경영계획 인가를 득한 후 벌채 진행 중에 허가지(1.78ha) 외 불법으로 입목 벌채(3,560㎡)하여 검찰에 송치된 사실이 있으며, 2020년도에는 개간대상지 및 개발행위허가를 신청한 사실이 있다. 이 상황에서 청구인이 산림경영계획 목적을 무시한 채 벌채 후 임야로서의 가치가 없다는 사유로 개간허가 등 다른 인허가 신청의 타당성을 주장한다면, 이는 청구인 스스로 산림경영계획 신청의 부정성을 밝히는 것이며, 행정청은 해당 산림경영계획이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 인가를 받은 것이라 판단할 수 있다고 할 것이다. 이는 산림자원법 제15조제1호에 따라 산림경영계획 인가의 취소 대상에 해당하므로, 오히려 이 사건 토지 일원이 잡목 등으로 주로 구성되어 있어 임야로서의 가치가 없다는 청구인의 주장이 모순적이며 타당성이 없는 주장이라 할 것이다. 나) 입법목적을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각각 규정하고 있는 경우에는 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 해석되지 않는 이상 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 요건을 갖추어야 한다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94누3216 참조). 산림경영계획은 그 계획의 목적 및 산림자원법상 허가기준에 맞게 검토되어야 하고, 산지개간은 산지전용의 목적 및 「산지관리법」상 허가기준에 맞게 검토되어야 한다. 신청한 사업의 성격이 다른 상황에서 각 사업 담당자의 판단이 일치하지 않았다는 이유로 이 사건 처분이 평등의 원칙을 위배하였다고 볼 수 없을 것이다. 따라서 이 사건 처분은 동일한 사안에 대한 신청에 있어서 다른 처분을 내린 것이 아니므로 자기구속원칙에 위배되는 처분이 아니다. 6) 이 사건의 처분의 타당성에 대하여 가) ○○리 000-9에서 산00까지 연결된 도로는 임도로, 임도는 임업경영 및 산림관리를 위해 숲속에 낸 길로 인력과 자재 및 임산물 운송 그리고 기계이동을 위해 필수적이며 산불 발생 시 소방도로의 역할을 한다. 따라서 임업의 생산기반정비를 촉진하는 본래의 목적이 아닌 특정 시설로의 진입로 등의 다른 목적으로 이용할 수 없다. 또한 이 사건 토지는 「산지관리법 시행령」 제20조제6항 [별표 4] 및 산림청고시 제2018-25호 ‘산지전용 시 기존도로를 이용할 필요가 없는 시설 및 기준’에 부합한 도로가 없기 때문에 진출입로 여건이 불합리한(부적합) 토지이며, 피청구인은 이 사건 토지까지 이르는 도로를 불법산지전용 복구 대상으로 보아 이 사건 처분을 한 것이다. 나) ‘개간대상지 신청지 주변이 산림으로 둘러싸인 산정에 위치하여 산지전용 시 주변 산림경관 훼손 및 토사유출 등 산림기능 유지가 어렵다’는 판단은 사업의 목적이 다른 산림경영계획과 무관하게 「산지관리법 시행령」 제20조제6항 [별표 4]의 산지전용 허가기준에 적합한지 여러 상황을 종합적으로 검토하여 내린 것이다. 다) 행정심판례(2013경행심263, 개간대상지선정불허가처분취소청구)에 따르면, 「산지관리법」상 산지전용은 원칙적으로 할 수 없고, 예외적으로 법이 정하고 있는 사유가 있는 경우에 한하여 허가가 가능하며, 허가를 하는 경우에도 법률에서 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림훼손을 최소화하고 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것 등 추상적 기준만을 규정하고, 같은 법 시행령 제20조제4항 [별표 4] 등에도 설치하고자 하는 시설물들이 자연경관을 해치지 아니할 것, 토사의 유출·붕괴 등 재해발생이 우려되지 않을 것 등이라고 규정하여 상당한 재량판단이 개입될 수밖에 없도록 규정하고 있으며, 산지전용허가 여부를 결정하는 행정청으로서는 법령에서 정하고 있는 기준과 더불어 산지전용허가가 산림의 보전 등 「산지관리법」이 지향하는 입법목적과 공익에 부합하는지에 대한 재량판단을 하여 결정하여야 한다는 점을 고려하면, 「산지관리법」 제14조 소정의 산지전용허가는 재량행위에 해당한다고 명시하고 있다. 위 행정심판례에 따르면, 피청구인이 사업목적, 사업계획 적정성 및 구체성, 산지의 경사도, 입목축적, 경관, 인근 시설물과 도로기준 및 배수 등 종합적인 고려를 하였을 때 산지가 다 똑같은 현황일 수는 없다는 점, 일례로 행정심판례가 있듯이 다른 결정을 할 공익상 필요가 현저히 큰 특별한 사정이 있는 경우에는 다른 결정을 할 수 있다는 점 등 공익을 종합적으로 고려하여 판단한 사항이 재량권을 일탈하거나 남용을 하였다고 볼 수 없으며, 이 사건 토지는 위 사례와 마찬가지로 임업용 보전산지와 공익용 보전산지로 연결 축을 이루고 있고, 이 사건 토지를 개간하면 연결축이 절단되는 형상을 초래하여 산지가 연쇄적으로 잠식될 우려가 있다는 점을 고려하여 한 피청구인의 이 사건 처분은 심히 부당하다고 할 수 없다. 7) 비례의 원칙을 위배했다는 주장에 대하여 가) 피청구인은 개간대상지 선정 통보 시 ‘향후 개간 사업 시행계획 승인신청 시 관련부서 협의 결과에 따라 개간대상지 선정이 취소될 수 있음을 알려드린다.’는 내용을 사전에 고지하였고, 청구인은 스스로 개간대상지 부적합 통보를 받을 수 있다는 사실을 인지하였음에도 불구하고 개간대상지 부적합 통보를 받기까지 많은 자본과 시간을 투입한 것은 청구인 스스로의 선택이었으며, 그에 따라 발생된 책임 또한 청구인에게 있을 것이다. 나) 따라서 이 사건 처분으로 인하여 청구인의 사익 침해보다 피청구인이 달성하고자 하는 공익이 더 작다고 볼 수 없으며, 위와 같은 사유는 비례의 원칙을 위배하였다는 청구인의 주장을 뒷받침할 근거가 되지 않으므로, 이 사건 처분은 비례의 원칙을 위반하지 않아 재량권을 일탈 및 남용한 위법한 처분이라 볼 수 없다. 8) 사실 오인에 위법하다는 주장에 대하여 가) 법령해석례 15-0276에 따르면, 「산지관리법」 제51조에서 이 법 또는 이 법에 따른 명령에 따라 한 처분, 신청, 신고, 그 밖의 행위는 산지소유자 및 점유자의 승계인 등에 대하여도 그 효력이 있다고 규정한 것은 산림의 보호·육성을 통하여 국토의 보전 등을 도모하려는 입법목적을 감안하여, 이 법에 의한 처분 등으로 인한 권리와 아울러 그 의무까지 승계시키려는 취지라고 할 것이며(대법원 2005. 8. 19. 선고 2003두9817 판결 참조), 경매에 의한 산지의 소유권의 승계는 재산 그 자체에 대한 소유권만 이전하는 특정 승계에 해당하는 것으로서, 「산지관리법」 제51조에서는 “승계”의 유형이나 원인을 구분하지 않고 있으므로