개발제한구역내 건축허가 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2019. 10. 14. ○○시 ○○동 ○○○-○○번지(임야, 개발제한구역, 이하‘이 사건 토지’라 한다) 상에 농산물보관창고 신축 허가 신청(이하‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였으나, 피청구인은 같은 해 12. 13. 이 사건 신청에 대하여 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하‘개발제한구역법’이라 한다) 제1조, 제12조 및 같은 법 시행령 제13조, 제22조를 근거로 ① 이 사건 토지는 임야로서 2015년부터 불법 형질변경되어 원상복구 대상이며, ② 농림업 종사 여부를 확인할 수 있는 서류가 제출되지 아니하여 검토 불가하다는 사유로 건축허가 불가처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 처분의 경위 청구인은 2019. 10. 14. 접수번호 2019-4040000-478643호로 청구인 소유의 토지 ○○시 ○○동 ○○○-○○번지 상에‘농산물보관창고(건축면적 150㎡, 연면적 150㎡)’신축허가를 신청하였다. 이후 2019. 12. 15. 피청구인으로부터 개발제한구역 내 건축허가 불가처분 문서를 수령하였다. 2) 처분의 위법·부당성 가) 피청구인의 건축허가 불가 사유로‘개발제한구역법 시행령 [별표 2] 허가 또는 신고의 세부기준 제1호바목에“임야 또는 경지정리된 농지는 건축 또는 공작물의 설치를 위한 부지에서 가능하면 제외하여야 한다”’라는 사유와‘신청지는 지목이 임야이고 수목이 식재되어 있는 임야였으나, 2015년부터 불법형질변경되어 불법사항에 대하여 원상복구 대상으로 건축허가를 불허한다’라는 사실에 대하여 개발제한구역법 시행령 [별표 2] 허가 또는 신고의 세부기준 제1호바목에“임야 또는 경지정리된 농지는 건축 또는 공작물의 설치를 위한 부지에서 가능하면 제외하여야 한다”라는 규정에 의거 공무원에게 폭넓은 재량권을 부여하였지만, 같은 법 시행령 제13조제1항제5호 규정에 따르면 개발제한구역에서 실제적 농업인, 시설규모 등의 제한을 두면서도“개발제한구역 주민의 주거·생활편익 및 생업을 위한 시설”로서“나. 농수산물 보관 및 관리 관련 시설”을 허용하고 있다. 또한 피청구인은 ○○시공고 제2013-332호(2013. 4. 17.)로 「개발제한구역내 온실 허가처리지침」을 공고·시행하면서 그 제정사유로 개발제한구역 내에서 농업인을 위한 온실, 창고 등을 허가함에 있어 허가권자인 피청구인이 판단하도록 하는 입지기준 및 사업계획에 대한 검토사항을 객관화하여 재량권을 최소화하고 허가의 합리적이고 객관적인 기준 제시를 한다고 제정취지를 밝히고 있는 것은 재량권이 과도함을 인정한 것임과 동시에 처분의 형평성, 공정성, 객관성을 확보하기 위함이라 할 수 있다. 더불어 이 지침에서는 단지 온실만을 제한한 사항이나 이를 준용하여 화훼농가로서 농업용보관창고 신축을 위한 농업인이 농지원부, 농업경영체등록, 생산물출하확인서 등의 구체적이고 실질적인 자격요건과 시설규모 등이 법률과 제 규정에 적합하다면 자유재량이 기속재량으로 수축된다 할 것이다. 개발제한구역법 시행령 [별표 2] 허가 또는 신고의 세부기준과 상기 지침을 준용하여“개발제한구역의 훼손을 최소화 할 수 있도록 ⅰ) 최소 규모를 설치하여야 하며, ⅱ) 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염 등에 의한 환경오염·생태계 파괴·위해발생 등이 예상되지 아니하여야 하고, ⅲ) 역사적·문화적·향토적 가치가 있는 지역을 훼손하지 아니하여야 하며, ⅳ) 토지형질변경을 하는 경우 표고·경사도·인근 도로높이 및 물의 배수 등을 참작하도록 규정하고 있으며, ⅴ) 도로·상수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에서는 원칙적으로 건축물허가를 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있으나 피청구인의“협의결과내역”에 따르면 ⅰ) 농산물보관창고 신청규모는 건축면적 150㎡, 연면적 150㎡ 이하로 법이 허용하는 시설규모에 적합하고, ⅱ) 순수한 농산물보관창고로서 상·하수도 시설이 필요하지 않은 건축물로서 수질오염이나 환경오염 등을 발생하지 않는다. ⅲ) 아울러 본 신청지가 「문화재보호법」상“국가지정문화재 현상변경허가”지역이나 2019. 4. 9. 문화재청으로부터 이미 허가를 득하였으며, ⅳ) 이와는 별도로 「매장문화재보호법」에 의해 문화재청의 발굴허가에 의한 발굴(시굴)조사라는 사실행위와 그 조사결과서에 따르면 이미 토지형질변경과 평탄화작업이 이루어졌으며, 폭 3m 도로가 이 사건 토지와 접하여 있어 이 지침과 규정에 저촉되지 않는다. 즉, 2015년부터 불법형질변경되어 원상복구대상이라는 사실에 대해 이 사건 신청 토지인 ○○동 ○○○-○○번지는 「매장문화재보호법」상 유물산포지로서 문화재청 허가에 의해 문화재발굴기관이 2015. 3. 31.~4. 4.까지 문화재발굴(시굴조사) 후 평탄화작업을 한 상태로 유지되어 왔고, 이를 근거로 불법형질변경행위로 판단한 것은 법령과 사실판단의 착오 내지 오류이다. 즉, 본 신청 토지의 형질변경의 근거와 주체 내지 행위자는 「매장문화재보호법」에 의한 매장문화재발굴기관(○○역사박물관)이 발굴한 것으로 형질변경행위의 주체가 공공기관이라는 것이다. 그러므로 농수산물보관창고는 개발제한구역 내 농업인이 최소한 생계를 유지할 수 있도록 하는 법령에서 허용하는 시설임과 동시에 일반적인 허가기준과 제반 지침에서 신축을 허용하고 있으며, 환경오염이 없는 점, 도로에 접해 있고, 이 도로를 기반으로 하여 인근에 기존 건축허가가 있다는 점, 이 사건 토지에 접한 ○○○-△△(2,500㎡)번지 상에 청구인이 정부지원을 받은 비닐하우스시설에서 영농을 수년 간 해왔던 점, 현재 영농토지 이외의 오로지 이 사건 토지만을 소유한 점, 농산물보관창고는 상·하수도 등 기반시설이 필요없는 점 등을 종합적으로 고려할 때 허가를 해주어야 함이 마땅하다 할 것이다. 나) 청구인이 신청한 농산물 보관창고의 경우 개발제한구역법 시행령 [별표 1] 제5호나목1)에 의하면“개발제한구역의 토지를 소유하면서 영농에 종사하는 자가 개발제한구역의 토지 또는 그 토지와 일체가 되는 토지에서 생산되는 생산물 또는 수산물을 저장하거나 농기계를 보관하기 위한 창고는 기존 면적을 포함하여 150제곱미터 이하로 설치하여야 한다”고 규정하고 있으나, 농지원부, 농업경영체등록확인서 등 농림업에 종사 여부를 확인할 수 있는 일체 서류가 제출되어 있지 않으며, 청구인이 개발제한구역의 토지에서 생산되는 생산물의 규모를 확인할 수 있는 출하확인서 등이 첨부되어 있지 않아 검토가 불가능하다는 사실에 대하여 「민원 처리에 관한 법률」 제22조제1항에 따르면“행정기관의 장은 접수한 민원문서에 보완이 필요한 경우에는 상당한 기간을 정하여 지체 없이 민원인에게 보완을 요구하여야 한다.”라고 규정되어 있음에도 불구하고 2019. 10. 14. 건축허가를 신청한 이후 같은 해 12. 13. 불허가 통보 시까지 농지원부, 농업경영체등록확인서, 농업생산물 출하확인서 등의 어떠한 보완제출 요구 없이 불허가 처분하는 것은 명백히 절차상 흠결이며 법 위반사항인 것이다. 청구인은 농지원부, 농업경영체등록, 출하확인서 등을 갖추고 정부지원 시설농가로서 오랫동안 시설화훼재배(2020. 1. 2. 화재로 시설 전소)하고 있으며, 관계공무원이 현장과 농장을 방문한 적이 있는 관계로 청구인이 영농인이라는 것을 충분히 인지하였음에도 서류 보완요구를 하지 않았다. 이 사건 건축허가 신청의 처리예정기간은 7일(처리예정일 2019. 10. 21.)이다. 비록 관계부서 협의기간을 제외하더라도 특별한 사유 없이 59일 만에 처리하는 것은 「민원 처리에 관한 법률」 제4조“민원을 처리하는 담당자는 담당 민원을 신속·공정·친절·적법하게 처리하여야 한다.”는 규정과 같은 법 제6조제1항“행정기관의 장은 관계법령등에서 정한 처리기간이 남아 있다거나 그 민원과 관련 없는 공과금 등을 미납하였다는 이유로 민원 처리를 지연시켜서는 아니 된다.”라는 규정을 명백히 위반한 것이다. 3) 결론 가) 피청구인의 개발제한구역 내 불허가처분은 법령과 피청구인의 자체 지침에 적합함에도 과도한 재량권으로 불허가처분을 한 것이며, 피청구인이 판단한 불법형질변경은 「매장문화재보호법」에 의한 발굴로 공공기관이 그 행위를 한 것이 명백하나 이를 청구인의 책임으로 전가하는 것은 위법·부당하다. 나) 또한 건축허가의 법정(예정)기간은 7일이나 특별한 사유나 처리지연 통보 없이 2개월 만에 처리하는 것은 나태 내지 태만이며, 특히 허가신청서류가 미비했다면 「민원 처리에 관한 법률」상 보완요구를 하여야 함에도 일체의 보완요구 없이 불허가처분을 한 것은 명백한 절차상 하자 내지 흠결이므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 개요 청구인은 2019. 10. 14 ○○시 ○○동 ○○○-○○번지 상 개발제한구역 내 농산물보관창고 허가를 신청한 바 있다. 개발제한구역법 시행령 [별표 1] 제5호나목1)에 의하면“개발제한구역의 토지를 소유하면서 영농에 종사하는 자가 개발제한구역의 토지 또는 그 토지와 일체가 되는 토지에서 생산되는 생산물 또는 수산물을 저장하거나 농기계를 보관하기 위한 창고는 기존 면적을 포함하여 150제곱미터 이하로 설치하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 개발제한구역법 시행령 [별표 2] 허가 또는 신고의 세부기준 제1호바목에“임야 또는 경지 정리된 농지는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 위한 부지에서 제외하여야 한다.”고 규정되어 있다. 신청 내용을 보면, 농지원부, 농업경영체 등록 확인서 등 농림업에 종사여부를 확인할 수 있는 일체 서류가 제출되어 있지 않으며 신청인이 개발제한구역의 토지에서 생산하는 생산물의 규모를 확인할 수 있는 출하확인서 등이 첨부되어 있지 않아 검토 불가하다. 또한 현장 확인 결과, 신청지는 지목이 임야이고 수목이 식재되어 있는 임야였으나, 2015년도부터 불법 형질변경되어 불법사항에 대하여 원상복구 대상으로 불법 형질변경된 임야에의 건축허가는 개발제한구역의 효율적인 관리와 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보코자하는 개발제한구역의 지정 목적의 범위를 벗어나며 개발제한구역의 무분별한 훼손을 방지코자 불허가 처분하였다. 2) 청구인 주장에 대한 반박 가) 청구인은 건축허가 신청한 개발제한구역 내 농산물보관창고는 ○○시공고 제2013-332호(2013. 4. 17.)로 「개발제한구역내 온실 허가처리지침」에 준용하여 자격요건과 시설규모 등이 적합하고 자체 지침과 기타 관련법령에 적합함에도 개발제한구역법령의 과도한 재량권으로 불허가 처분을 하였다고 주장한다. 2013년도에 공고한 「개발제한구역내 온실 허가처리지침」은 대다수의 온실이 공장 및 물류창고로 불법 용도변경되어 사용되는 경우가 많지만 건축 또는 설치의 범위가 명시되어 있지 않아 개발제한구역의 무분별한 훼손을 방지하기 위한 목적으로 지침을 제정·공고하였으나, 2018년 개발제한구역법 시행령 [별표 1] 개정으로 건축 또는 설치의 범위를 제한하고 있어 해당 지침을 적용하여 검토한 바 없으며, 또한 해당 지침은 온실에 대한 허가처리지침으로 농산물보관창고에 적용하여야 할 사항이 아니다. 또한 개발제한구역법 제12조제1항에 의하면 개발제한구역 내에서는 원칙적으로 건축허가가 불가능하고, 단서에 의하여 예외적으로 허가를 할 수 있을 뿐이며 이는 대법원 판시에서 볼 수 있듯이 개발제한구역법에 따른 예외적 허가를 재량행위 내지 자유재량행위로 판단하고 있으며, 이에 대한 사법심사의 기준에 관하여“개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로서 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이므로 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하는 이상 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 할 수 없다”라고 판시하고 있다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두12837 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 참조). 이와 같이 신청지는 공부상 지목이 임야로 기타 관련법령 등에 적합하더라도 2015년부터 불법 형질변경되어 불법 사항에 대하여 원상복구하여 형상이 양호한 임야로 보전되어야 한다는 판단은 재량의 범위 내에 있다고 할 것이다. 나) 청구인은 개발제한구역법 시행령 [별표 2] 허가 또는 신고의 세부기준 제1호바목에“임야 또는 경지 정리된 농지는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 위한 부지에서 제외하여야 한다.”고 규정되어 있으나, 농산물보관창고는 개발제한구역 내 제한적으로 허용가능한 시설이므로 이에 해당하지 않으며, 2015년부터 불법 형질변경되어 불법사항에 대하여 원상복구 대상이라 판단한 것은 법령과 사실판단의 착오 내지 오류라고 주장한다. 개발제한구역법 시행령 [별표 2] 규정은 개발제한구역법 제12조제9항의 위임에 따라 ‘허가 또는 신고의 세부기준’을 정하고 있으며 제1호바목에“임야 또는 경지 정리된 농지는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 위한 부지에서 제외하여야 한다.”고 규정되어 있는 사항은 개발제한구역법 시행령 [별표 1]에서 허용되는 시설의 신축 허가사항 또한 농산물 보관창고의 경우에도 개발제한구역법 시행령 [별표 2] 규정의 허가의 세부기준이 적용되어야 할 것이다. 또한 2015년부터 불법 형질변경된 사항에 대하여 청구인은 2014년 건축허가 신청 당시 신청지가 문화재산포지로 판단되어 시굴조사를 한 부분에 대하여 불법으로 판단하여 조치되었다고 주장하나, 시굴조사 이후 추가 형질변경이 발생하여 행정조치된 사항으로 이는 같은 사항에 대하여 청구인이 2019년 5월 국민권익위원회에 민원을 제기하였고 이에 대하여 적법한 처분이었음을 통보받은 바 있다. 이에 따라 신청지와 관련하여 행정조치 진행 중에 있으며, 「산지관리법」 관련 검토부서 협의 의견 또한 불법으로 확인 가능하다. 다) 청구인은 개발제한구역 내 농지원부, 농업경영체 등록 확인서 등 농림업에 종사여부를 확인할 수 있는 일체 서류에 대하여 부족한 서류가 확인되었을 경우 보완으로 제출 받을 수 있었을 것이라고 주장한다. 청구인은 개발제한구역 내 농산물보관창고 허가를 접수하면서 개발제한구역법 시행령 [별표 1] 제5호나목1)에 따라 농산물보관창고는 개발제한구역의 토지를 소유하면서 영농에 종사하는 자가 개발제한구역의 토지 또는 그 토지와 일체가 되는 토지에서 생산되는 생산물 또는 수산물을 저장하거나 농기계를 보관하기 위한 창고로만 허가 가능하므로 관련사항에 대하여 적합한지 법령검토가 불가하였으며, 해당서류 일체가 첨부되었다고 하더라고 불법훼손된 임야에 허가하는 것은 개발제한구역이 무분별하게 훼손되는 사항으로 불가한 사항이 명백하므로 보완통보 없이 불가 통보한 사항이다. 또한 2019. 10. 14 접수된 민원에 대하여 2019. 10. 15. 관련부서 협의하였으며, 협의기간이 지연된 부분에 대하여도 유선통보 및 공문으로 회신하였고, 협의 완료 3일 후 민원처리 하였으며, 이는 관련부서 협의기간을 제외한다면 「민원 처리에 관한 법률」 제4조 규정에 의거“민원을 처리하는 담당자는 담당 민원을 신속·공정·친절·적법하게 처리하여야 한다”는 규정에 위배된다고 할 수 없다. 3) 결론 농산물 보관창고 허가의 적정성을 판단할 수 있는 서류가 누락되어 있는 허가 신청, 불법 형질변경으로 인하여 행정조치 진행 중인 신청지에 개발제한구역 내 건축물의 건축허가를 허용할 경우 개발제한구역의 무분별한 훼손이 우려되어, 개발제한구역의 효율적인 관리와 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보코자 하는 개발제한구역의 지정 목적 등에 따른 불허가 처분은 적법하고 청구인의 주장은 이유 없어 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법】 제1조(목적) 이 법은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제38조에 따른 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위 제한, 주민에 대한 지원, 토지 매수, 그 밖에 개발제한구역을 효율적으로 관리하는 데에 필요한 사항을 정함으로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 한다. 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 "도시ㆍ군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 "시장ㆍ군수ㆍ구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 마. 개발제한구역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설 ⑨ 제1항 단서에 따른 허가 또는 신고의 대상이 되는 건축물이나 공작물의 규모ㆍ높이ㆍ입지기준, 대지 안의 조경, 건폐율, 용적률, 토지의 분할, 토지의 형질변경의 범위 등 허가나 신고의 세부 기준은 대통령령으로 정한다. 제30조(법령 등의 위반자에 대한 행정처분) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 적발한 경우에는 그 허가를 취소할 수 있으며, 해당 행위자(위반행위에 이용된 건축물ㆍ공작물ㆍ토지의 소유자ㆍ관리자 또는 점유자를 포함한다. 이하 "위반행위자등"이라 한다)에 대하여 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물ㆍ공작물 등의 철거ㆍ폐쇄ㆍ개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 조치를 명(이하 "시정명령"이라 한다)할 수 있다. 1. 제12조제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목(竹木) 벌채 또는 도시ㆍ군계획사업의 시행을 한 경우 2. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제12조제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받은 경우 3. 제12조제3항에 따른 신고를 하지 아니하거나 신고한 내용에 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목 벌채, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 도시ㆍ군계획사업의 시행을 한 경우 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령】 제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) ① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023915"></img> 제22조(허가 또는 신고의 기준) 법 제12조제9항에 따른 허가 또는 신고의 세부 기준은 별표 2와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023917"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 문화재 현상변경 허가서, 문화재 시굴조사 보고서, 시정명령 처분서, 국민권익위원회 고충민원 처리결과 통보, 건축허가 신청서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○동 ○○○-○○번지(임야, 개발제한구역, 역사문화환경보존지역, 면적 825㎡) 토지의 소유자로, 이 사건 토지 상에 농산물보관창고 신축을 위하여 2014. 8. 11. 문화재청장으로부터 현상변경 조건부 허가를 받고, ○○역사박물관에 조사를 의뢰하여 2015년 4월경 이 사건 토지에 대한 문화재 시굴조사를 한 바 있다. 나) 이후 피청구인은 이 사건 토지가 무단 형질변경된 사항을 적발하여 2017. 5. 30., 2019. 9. 24. 청구인에게 개발제한구역법 제30조에 의거 시정명령하였는데, 피청구인의 시정명령과 관련하여 청구인은 국민권익위원회에 고충민원을 제기한 바 있으나, 국민권익위원회에서는 2019. 9. 9. 피청구인의 시정명령이 위법하거나 부당하다고 보기 어렵다는 내용으로 회신하였다. 다) 청구인은 2019. 10. 14. 피청구인에게 이 사건 토지 상에 농산물보관창고(건축면적 150㎡, 연면적 150㎡) 신축 허가 신청을 하였다. 라) 피청구인은 2019. 10. 15. 이 사건 신청에 따른 관련부서 협의 요청을 하였고, 이와 관련 같은 해 11. 20. 신청지 내 불법사항(절성토, 농자재 적치, 수목훼손 등)에 대하여 산림으로 원상복구하여야 한다는 공원녹지과의 의견 회신이 있었다. 마) 이에 피청구인은 2019. 12. 13. 이 사건 신청에 대하여 개발제한구역법 제1조, 제12조 및 같은 법 시행령 제13조, 제22조를 근거로 ① 이 사건 토지는 임야로서 2015년부터 불법 형질변경되어 원상복구 대상이며, ② 농림업 종사 여부를 확인할 수 있는 서류가 제출되지 아니하여 검토 불가하다는 사유로 건축허가 불가 통지를 하였다. 2) 개발제한구역법 제12조제1항 및 같은 법 시행령 제13조제1항 [별표 1]에 의하면 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시·군계획사업의 시행을 할 수 없으나, 개발제한구역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설로서 농수산물 보관 창고를 건축하려는 자는 시장 등의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있는데, 이 경우 개발제한구역의 토지를 소유하면서 영농에 종사하는 자가 개발제한구역의 토지 또는 그 토지와 일체가 되는 토지에서 생산되는 생산물 또는 수산물을 저장하거나 농기계를 보관하기 위한 창고는 기존 면적을 포함하여 150제곱미터 이하로 설치하여야 한다. 또한 개발제한구역법 제12조제9항 및 같은 법 시행령 제22조 [별표 2] 허가 또는 신고의 세부기준에 의하면 임야 또는 경지정리된 농지는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 위한 부지에서 제외해야 한다. 다만, 무질서한 개발을 초래하지 않는 경우 등 시장·군수·구청장이 인정하는 경우에는 그렇지 않다. 3) 개발제한구역법 제12조, 개발제한구역법시행령 제13조, 제22조 등의 각 규정을 종합하면, 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되며, 한편 개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로서 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이므로 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하는 이상 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 할 수 없다 (대법원 1998. 9. 8. 선고 98두8759 판결, 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조). 또한, 개발제한구역 내에서의 건축물 건축에 대한 허가가 가지는 앞서 본 바와 같은 예외적인 허가로서의 성격과 그 재량행위로서의 성격에 비추어 보면, 그 건축의 허가는 개발제한구역에 속한다는 것 이외에 다른 공익상의 사유가 있어야만 거부할 수가 있고 그렇지 아니하면 반드시 허가를 하여야만 하는 것이 아니라 그 건축이 개발제한구역의 지정 목적과 그 관리에 위배되지 아니한다는 등의 사정이 특별히 인정될 경우에 한하여 그 허가가 가능한 것이고, 또 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하면 이를 재량권의 일탈·남용이라고 하여 위법하다고 할 수가 없다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 등 참조). 살피건대, 위에서 인정한 사실 및 이 사건 토지의 현장사진 등을 종합하면, 이 사건 토지는 지목 및 현황이 임야로서 건축물의 건축 자체가‘도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 건전한 생활환경을 확보’한다는 개발제한구역 지정 목적에 현저히 지장을 초래하는 행위에 해당하며, 개발제한구역법 제12조제9항 및 같은 법 시행령 제22조 [별표 2] 허가 또는 신고의 세부기준 제1호바목에 의하여 특별한 사정이 없는 한 개발제한구역 내 건축물의 건축을 위한 부지에서 제외되어야 하는 점, 피청구인은 이 사건 토지에 대하여 개발제한구역법 제12조를 위반하여 위법하게 형질변경된 사실을 적발하고 이에 대해 산림으로의 원상복구 필요성을 인정하여 같은 법 제30조에 따라 2017년 및 2019년 두 차례에 걸쳐 시정명령을 하였는바, 시굴조사 직후와 그 이후의 현황사진을 비교하면 이 사건 토지에 대해 청구인이 주장하는 문화재 시굴조사 이외의 추가적인 형질변경이 있었던 것으로 보일 뿐만 아니라, 위 시정명령에 대하여 청구인은 행정심판이나 행정소송 등 쟁송으로 그 처분의 법적 효력을 다투지 아니한 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 처분은 그 처분사유의 면에서 사실오인 혹은 목적 위반이 있다고 할 수가 없는 한편, 청구인이 주장하는 사정을 모두 고려하더라도 이 사건 처분이 비례·평등의 원칙에 위배되어 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 보기 어렵다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.