개발제한구역내 건축허가 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○동 ○○번지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 소재의 지상 주택을 소유하여 거주하고 있던 자로, 이 사건 토지는 LH에서 시행하는 ○○ 공공주택지구 조성사업(이하 ‘이 사건 조성사업’이라 한다)에 따라 수용되었다. 청구인은 이 사건 조성사업에 따른 이주자 택지 공급 대상자로 선정되지 못하고, 기관추천으로 특별공급 대상자에 선정되었으나 최종 계약을 체결하지 아니하였다. 이에 청구인은 2022. 11. 9. 공익사업의 이주대책이 수립되지 않았다는 사유로 개발제한구역 내 건축(신축)허가를 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였으나, 피청구인은 2022. 12. 28. 청구인의 신청을 불허가하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이주대책에 관하여 LH는 이 사건 조성사업의 이주대책으로 ① 이주자 택지의 공급, ② 이주자 주택의 공급, ③ 이주정착금의 지급 방법으로 시행하였는바, 그 중 이주자 택지의 공급 대상자로는 지구지정 공람공고일 1년 이전부터 보상계약체결일 또는 수용재결일까지 당해 사업지구 내에 허가 가옥을 소유하면서 계속 거주한 자로서 손실보상을 받고 본 사업시행으로 이주하는 자 중 이주자 택지의 공급을 원하는 자로 하되 1989. 1. 25. 이후 건축된 무허가건물 소유자 및 법인, 단체는 제외하는 것으로 정하였다. LH는 청구인의 지위를 특별공급대상자로 하고 있는데, 이는 청구인을 이주대책 대상자에서 제외하는 것이고, 외형은 특별공급대상자이지만 실제로는 이주대책 대상자에서 제외했다 할 것이다. 또한 구 「공공주택건설 등에 관한 특별법」(2015. 1. 6. 법률 제12971호로 개정되기 전의 것) 제27조 제6항, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령」(2015. 1. 6. 법률 제12972호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1항, 같은 법 시행령(2015. 6. 1. 대통령령 제26302호로 개정되기 전의 것) 제40조 제3항 제2호에 의하면, 사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자를 위하여 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령」(이하 ‘토지보상법 시행령’이라 한다)으로 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 하며, 무허가·무신고 건축물이거나 세입자 및 공익사업을 위한 관계 법령에 따른 고시 등이 있은 날부터 계약체결일 또는 수용재결일까지 계속하여 거주하고 있지 아니한 건축물의 소유자인 경우를 제외하고는 원칙적으로 이주대책 대상자에 포함시켜야 한다. 한편 토지보상법 시행령 제40조 제3항 제2호에서 이주대책 대상자 선정 기준일로 규정한 ‘관계 법령에 따른 고시 등이 있은 날’은 지구지정 공람공고일인 2000. 00. 0.이라 할 것이며, LH가 임의로 위 지구지정 공람공고일로부터 1년 앞선 날짜로 지정한 것은 ‘고시 등이 있은 날’로 볼 수 없다. 설사 위 기준일을 이주대책 대상자 중에서 이주대책의 방법 등을 정하기 위한 재량기준으로 본다고 하더라도 지구지정 공람공고일로부터 1년 전이라는 기간을 임의로 정함으로써 청구인이 사업시행자가 시행하는 이주대책 방법 중 이주자 택지를 받는 것을 원천적으로 차단하였고, 이는 결국 이주대책 대상자에서 제외한 것과 마찬가지이다. LH는 청구인에 대하여 우선 이주자 택지 공급대상자로 정한 후 기준일 등을 비교하여 공급할 택지의 면적 등에 관해 별도의 적절한 기준을 설정하여 새로운 처분을 할 필요가 있었다. 그렇다면 청구인은 이주자 택지 공급대상자에 해당한다고 할 것임에도, 이와 달리 청구인을 부적격자로 보아 이주자 택지 공급을 거부한 처분은 그 자체로 위법하여 무효이므로, 청구인에게 적법한 이주대책이 수립되었다고 볼 수 없다. 2) 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별 조치법 시행령」 [별표 2] 제4호 다목에 관하여 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별 조치법 시행령」(이하 ‘개발제한구역법 시행령’이라 한다) [별표 2] 제4호 다목에서는 이주대책이 수립된 경우에 공익사업과 관련하여 따로 이축을 허가하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 그러나 이 규정이 이주대책이나 이축이 모두 공익사업의 시행으로 인해 주거를 상실한 자에 대하여 종전의 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위한 국가의 정책적 배려에 의하여 마련된 제도임에 비추어볼 때, 확정적으로 이주대책을 공급받은 경우에는 다른 구제책으로서의 이축이 허가되어서는 안 된다는 의미로 해석해야 한다. 주거를 상실하는 자가 이주대책에 따른 공급과 이축 자격을 동시에 갖는 경우에는 사업시행자의 의사에 따라 어느 하나의 권리를 갖는 것이 아니라, 주거를 상실하는 자가 둘 중 자신에게 유리한 어느 하나를 선택할 수 있다고 해석되어야 한다. 청구인은 특별공급을 포기하고 그 대신 이 사건 이축을 신청하였는바, 이주대책을 받은 것이 아니므로 이축이 허가되어야 한다. 3) 그렇다면 청구인에게는 적법한 이주대책이 수립되지 않았고, 설사 이주대책이 있었다고 하더라도 특별공급을 포기함으로써 이주대책 받은 것이 아니므로 청구인에게 이주대책이 수립되었음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하므로 마땅히 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 개발제한구역법 시행령 [별표 1] 제5호 다목, [별표 2] 제4호 다목에 따른 이축 허가 기준에 따라 이주대책이 수립되지 않았거나 이주대책의 대상에서 제외된 자가 그 외 조건을 모두 충족한 경우에 대해 이축이 가능하다. 청구인은 지난 2022. 11. 9. 의정부시 고산동 459-1번지의 토지주에게 토지사용승낙을 받아 신축(이축) 허가를 신청한 바 있으나, 피청구인은 청구인이 토지보상법 제78조에 따라 공익사업에 따른 이주대책이 수립되지 않은 경우 또는 이주대책이 수립되었으나 대상에서 제외된 경우에 해당하지 않는다고 판단하여 이 사건 처분하였다. 청구인은 LH가 ○○지구에 시행한 사업인 ○○지구 보금자리 주택지구 조성 사업 부지에 포함된 주택을 부모님께 증여받았으나, 이주대책 기준일로부터 소유 및 거주요건이 2개월 부족하여 이주자 택지 공급 대상에서는 제외되었다. 다만, LH의 회신에 따르면 청구인은 이주자 주택 대상자로 선정되었으나 공급계약을 미체결한 것으로 해당 공익 사업에 따른 이주대책은 분명 수립되었고 청구인은 대상자로 선정되었다. 최종적으로 청구인이 이주자 주택을 개인 사유로 포기하였으나 이주대책이 수립되었으므로 개발제한구역법 시행령 [별표 2] 제4호 다목 규정에 부합하지 않아 공익사업에 의한 이축은 불가하다. 2) 또한, 이축과 관련한 관원질의에 따르면, 개발제한구역법 시행령 [별표 2] 제4호 다목 규정에 의한 ‘개발제한구역 밖으로의 이주대책이 수립된 경우’란 보금자리 주택지구로 지정되고 지구계획이 승인·고시될 때 이주대책과 관련된 사항이 포함된 경우를 의미하며, 당초 이주대책 수립 대상자 요건을 충족한 후 일부 요건의 변경 또는 이주대책을 거부하거나 포기하여 이주대책 대상자에서 제외된 경우 이축은 불가하다고 하였으므로, 이주자 주택 대상자에서 자발적으로 포기한 청구인의 공익사업 이축은 불가하다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법】 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 "도시ㆍ군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 마. 개발제한구역 주민과 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 추진으로 인하여 개발제한구역이 해제된 지역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설 2. 개발제한구역의 건축물로서 제15조에 따라 지정된 취락지구로의 이축(移築) 3. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업(개발제한구역에서 시행하는 공익사업만 해당한다. 이하 이 항에서 같다)의 시행에 따라 철거된 건축물을 이축하기 위한 이주단지의 조성 3의2. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 시행에 따라 철거되는 건축물 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택, 공장 또는 종교시설을 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령】 제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) ① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828103"></img> 제22조(허가 또는 신고의 기준) 법 제12조제9항에 따른 허가 또는 신고의 세부 기준은 별표 2와 같다. <개정 2012. 5. 14., 2013. 10. 30., 2019. 5. 21.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828101"></img> 【공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률】 제78조(이주대책의 수립 등) ① 사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 “이주대책대상자”라 한다)를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 이주대책을 수립ㆍ실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다. 【공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령】 제40조(이주대책의 수립ㆍ실시) ① 사업시행자가 법 제78조제1항에 따른 이주대책(이하 “이주대책”이라 한다)을 수립하려는 경우에는 미리 그 내용을 같은 항에 따른 이주대책대상자(이하 “이주대책대상자”라 한다)에게 통지하여야 한다. ⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 이주대책대상자에서 제외한다. <개정 2016. 1. 6., 2018. 4. 17.> 1. 허가를 받거나 신고를 하고 건축 또는 용도변경을 하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축 또는 용도변경을 한 건축물의 소유자 2. 해당 건축물에 공익사업을 위한 관계 법령에 따른 고시 등이 있은 날부터 계약체결일 또는 수용재결일까지 계속하여 거주하고 있지 아니한 건축물의 소유자. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사유로 거주하고 있지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. 가. 질병으로 인한 요양 나. 징집으로 인한 입영 다. 공무 라. 취학 마. 해당 공익사업지구 내 타인이 소유하고 있는 건축물에의 거주 바. 그 밖에 가목부터 라목까지에 준하는 부득이한 사유 3. 타인이 소유하고 있는 건축물에 거주하는 세입자. 다만, 해당 공익사업지구에 주거용 건축물을 소유한 자로서 타인이 소유하고 있는 건축물에 거주하는 세입자는 제외한다. 제41조(이주정착금의 지급) 사업시행자는 법 제78조제1항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이주대책대상자에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 이주정착금을 지급해야 한다. <개정 2021. 11. 23.> 1. 이주대책을 수립ㆍ실시하지 아니하는 경우 2. 이주대책대상자가 이주정착지가 아닌 다른 지역으로 이주하려는 경우 3. 이주대책대상자가 공익사업을 위한 관계 법령에 따른 고시 등이 있은 날의 1년 전부터 계약체결일 또는 수용재결일까지 계속하여 해당 건축물에 거주하지 않은 경우 4. 이주대책대상자가 공익사업을 위한 관계 법령에 따른 고시 등이 있은 날 당시 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 기관ㆍ업체에 소속(다른 기관ㆍ업체에 소속된 사람이 파견 등으로 각 목의 기관ㆍ업체에서 근무하는 경우를 포함한다)되어 있거나 퇴직한 날부터 3년이 경과하지 않은 경우 가. 국토교통부 나. 사업시행자 다. 법 제21조제2항에 따라 협의하거나 의견을 들어야 하는 공익사업의 허가ㆍ인가ㆍ승인 등 기관 라. 공익사업을 위한 관계 법령에 따른 고시 등이 있기 전에 관계 법령에 따라 실시한 협의, 의견청취 등의 대상자였던 중앙행정기관, 지방자치단체, 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관 및 「지방공기업법」에 따른 지방공기업 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, ○○시 공고, 건축허가 신청서, 개발제한구역 건축허가 신청 관련 협의에 따른 회신 공문, 이주대책 이의신청 심사결과 통보문, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○동 ○○번지 소재의 지상 주택에 거주하고 있던 소유자로, 2005. 12. 14. 소유권을 이전 받아, 같은 해 12. 29. 이 사건 토지로 전입신고 하였다. 나) 피청구인은 ○○시 제2000-0000호를 통해 이 사건 토지를 포함한 ○○시 ○○동, ○○동, ○○동 일원을 국민 임대주택단지 예정지구로 지정하기 위한 의견 청취 및 공고하였다. 다) 이 사건 토지는 이 사건 조성사업 시행에 따라 수용되었고, 이에 청구인은 2016. 6. 2. 보상금을 수령하였다. 라) 청구인이 이주대책 대상자로 선정되지 못한 사유는 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828105"></img> 마) 청구인은 철거주택소유자로 기관추천에 의해 ○○ ○○○○ 특별공급 대상자로 선정되었으나 공급계약을 체결하지 아니하였다. 바) 청구인은 2022. 11. 9. ○○시 ○○동 ○○○-○번지의 토지주에게 토지사용 승낙을 받아 개발제한구역 내에 건축(이축)신청 하였다. 사) 피청구인은 2022. 12. 28. 공익사업에 따른 개발제한구역 밖으로의 이주대책이 수립된 경우 공익사업과 관련하여 따로 이축이 불가하다는 사유로 청구인의 신청을 불허가하는 처분을 하였다. 2) 청구인은 피청구인이 이주대책 대상자 선정기준일을 토지보상법 시행령 제40조 제5항 제2호에서 정한 ‘관계 법령에 따른 고시 등이 있은 날’이 아닌 임의의 날짜로 지정한 것은 무효이므로 적법한 이주대책이 수립되지 않았다고 할 것임에도, 이주대책이 수립되었다는 전제로 건축허가를 거부한 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다. 피청구인은 청구인은 이주자 주택 공급계약을 미체결하였을 뿐 이주자 주택 대상자로 선정되어 이주대책이 수립되었으므로 개발제한구역법 시행령 [별표 2] 제4호 다목 규정에 부합하지 않아 공익사업에 의한 이축은 불가하다고 주장한다. 개발제한구역법 제12조 제1항에 의하면 개발제한구역에서의 건축물의 건축 등은 원칙적으로 시행할 수 없으나, 개발제한구역의 건축물로서 제15조에 따라 지정된 취락지구로의 이축은 시장 등의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 같은 법 시행령 제22조 [별표 2] 제4호 다목에 의하면 공익사업에 따른 이주대책의 일환으로 토지보상법 제78조에 따른 개발제한구역 밖으로의 이주대책이 수립된 경우에 공익사업과 관련하여 따로 이축을 허가하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 토지보상법 제87조 제1항, 제40조 제5항에 의하면 공익사업의 시행으로 주거용 건축물을 제공하여 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 ‘이주대책 대상자’라 한다)를 위하여 이주대책의 수립 등을 하여야 하는데, 해당 건축물에 공익사업을 위한 관계 법령에 따른 고시 등이 있은 날부터 계약체결일 또는 수용재결일까지 계속하여 거주하고 있지 아니한 건축물의 소유자는 이주대책 대상자에서 제외하고 있다. 헌법재판소는 이주대책의 실시는 공공필요에 의하여 재산권을 수용당한 국민이 당연히 국가에 대하여 갖는 공법상의 권리인 손실보상청구권과는 전혀 다른 개념으로서, 택지개발사업 등 공공사업의 시행으로 생활 근거를 잃게 된 철거민들에 대하여 생활보호의 차원에서 「공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법」 제8조에 따라 이루어지는 시혜적인 조치에 불과하여, 「헌법」 제23조 제3항에서 말하는 정당한 보상에 해당하지 아니한다고 판시한 바 있다(헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 92헌마30 결정). 대법원은 토지보상법에서 이주대책 제도를 둔 취지, 각 규정의 문언 등을 종합하여 보면, 토지보상법 시행령 제40조 제5항 제2호에서 말하는 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’은 이주대책 대상자와 아닌 자를 정하는 기준이지만, 나아가 사업시행자가 이주대책 대상자 중에서 이주대책을 수립ㆍ실시하여야 할 자와 이주정착금을 지급하여야 할 자를 정하는 기준이 되는 것은 아니므로, 사업시행자는 이주대책 기준을 정하여 이주대책 대상자 중에서 이주대책을 수립ㆍ실시하여야 할 자를 선정하여 그들에게 공급할 택지 또는 주택의 내용이나 수량을 정할 수 있고, 이를 정하는 데 재량을 가지므로, 이를 위해 사업시행자가 설정한 기준은 그것이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 한다고 판시하고 있다(대법원 2009. 3. 12 선고 2008두12610 판결 참조). 3) 피청구인이 이 사건 사업으로 인한 이주대책의 내용으로 ① 지구지정 공람공고일 1년 이전부터 보상계약체결일 또는 수용재결일까지 당해 사업지구 내에 허가 가옥을 소유하면서 계속 거주한 자로서 손실보상을 받고 사업시행으로 이주하는 자 중 이주자 택지의 공급을 원하는 자에 대하여 이주자 택지 공급대상자로 정하고, ② 이주자 택지 공급대상자 중 이주자 택지 공급받을 권리를 포기하고 이주자 주택의 공급을 원하는 자에 대하여 이주자 주택의 공급 대상자로 정하고, ③ 이주대책 대상자 중 이주자 택지 또는 이주자 주택을 공급받을 권리를 포기하고 이주정착금의 지급을 요청한 자, 이주자 택지 공급대상자이나 해당 사업지구의 여건상 이주자 택지 또는 이주자 주택의 공급을 받지 못한 자에 대하여 이주정착금 지급 대상자로 정한 다음, ④ 이주자 택지 공급대상자에 해당하지 아니하는 철거주택 소유자에 대하여 기관추천 특별공급(이주자주택 공급)하는 것으로 이주대책을 수립하여 청구인을 특별공급(이주자주택 공급)대상자로 선정한 사실, 그럼에도 청구인과 피청구인 사이에 공급계약이 체결되지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어보면, 이 사건 이주대책 선정기준일은 토지보상법 시행령 제40조 제5항 제2호에서 정한 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’과 반드시 같을 필요는 없다. 또한 이 사건 이주대책 선정기준일을 기준으로 그 이전에 사업구역 내에 주택을 취득한 거주자와 그 이후에 주택을 취득한 거주자에 대하여 이주대책의 구체적인 내용에 차등을 두고 피청구인은 사업시행자로서 이주자 택지 공급대상자에는 해당하지 아니하지만, 이 사건 조성사업으로 철거되는 주택 소유자를 위하여 「주택공급에 관한 규칙」 제36조에 따라 특별공급(이주자주택공급) 대상자로 선정하였는바, 피청구인이 청구인에게 이주자 택지 공급을 거부하고 특별공급(이주자주택공급) 대상자로 선정한 부분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 보기 어렵다. 청구인은 아파트 특별공급(이주자주택공급) 대상자로 선정되었음에도 계약을 체결하지 않고 개발제한구역법 시행령 [별표 1] 제5호 다목 제1호에 따라 개발제한구역에서 주택의 신축 허가를 신청하였는바, 토지보상법에서 이주대책 제도를 둔 취지, 개발제한구역 안에서 이축과 관련하여 개발제한구역법 시행령 제22조 관련 [별표 2] 제4호 다목에서 공익사업에 따른 이주대책의 일환으로 토지보상법 제78조에 따른 개발제한구역 밖으로의 이주대책이 수립된 경우에는 공익사업과 관련하여 따로 이축을 허가하여서는 아니 된다고 규정하고 있는 점을 고려하면 보금자리주택지구로 지정되고 지구계획이 승인·고시될 때 이주대책과 관련된 사항이 포함된 경우라면 이주대책이 수립된 것으로 볼 수 있다. 따라서 당초 이주대책수립 대상자 요건을 충족한 후 일부 요건의 변경 또는 이주대책을 거부하거나 포기하여 이주대책 대상자에서 제외된 경우라면 개발제한구역 안으로의 별도의 이축은 불가하다고 판단되므로, 이 사건 건축허가 거부처분이 위법하거나 부당하다고 보기 어렵다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.