개발제한구역내 건축허가 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○○시 ○○읍 ○○리 ○○○, ○○○-○ 지상에 위치한 지상 3층 건물의 소유자로서, 위 건물에서 ‘○○○○’ 상호의 베이커리 카페(이하 ‘이 사건 카페’라 한다)를 운영하고 있는 자이다. 청구외 ○○○은 이 사건 카페 바로 앞에 위치한 토지인 ○○○시 ○○읍 ○○리 ○○○, ○○○-○(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매입한 뒤, 이축권 2개를 함께 모아 피청구인에게 2021. 4. 23., 2021. 5. 17. 청구인과 동일한 업종인 베이커리 카페를 운영하기 위한 각 개발제한구역 행위(신축)허가를 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였다. 피청구인은 위 신청에 대하여 2021. 6. 21., 2021. 7. 16. 각 개발제한구역 행위(신축)허가(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인의 행정심판 청구인적격 대법원은 ‘어느 토지나 건물의 소유자가 종전부터 향유하고 있던 경관이나 조망, 조용하고 쾌적한 종교적 환경 등이 그에게 하나의 생활이익으로서의 가치를 가지고 있다고 객관적으로 인정된다면 법적인 보호의 대상이 될 수 있는 것이라 할 것이므로, 인접 대지에 건물을 신축함으로써 그와 같은 생활이익이 침해되고 그 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선다고 인정되는 경우에는 토지 등의 소유자는 소유권에 기하여 방해의 제거나 예방을 위하여 필요한 청구를 할 수 있고, 이와 같은 청구를 하기 위한 요건으로서 반드시 건물이 문화재보호법이나 건축법 등의 관계 규정에 위반하여 건축되거나 또는 그 건축으로 인하여 소유자의 토지 안에 있는 문화재 등에 대하여 직접적인 침해가 있거나 그 우려가 있을 것을 요하는 것은 아니다’고 판시한 바 있다(대법원 1997. 7. 22. 선고 96다56153 판결). 청구인은 이 사건 카페의 건물을 매수한 후, 벽을 확장하고, 한강 전면으로 창을 더 크게 내는 대규모 리모델링을 하였다. 이는 위 카페에 방문한 손님들의 후기에서도 알 수 있듯이, 한강 조망이 이 사건 카페의 경제적 이익과 본질적으로 결부되어 있기 때문이다. 그러므로 이 사건 처분으로 인하여 청구인의 법률상 이익인 재산권(헌법 제23조 제1항)이 직접 침해받게 된다. 대법원은 ‘조망이익이 법적인 보호의 대상이 되는 경우에 이를 침해하는 행위가 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 조망이익의 침해 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 하고, 그 수인한도를 넘었는지 여부는 조망의 대상이 되는 경관의 내용과 피해건물이 입지하고 있는 지역에 있어서 건조물의 전체적 상황 등의 사정을 포함한 넓은 의미에서의 지역성, 피해건물의 위치 및 구조와 조망상황, 특히 조망과의 관계에서의 건물의 건축ㆍ사용목적 등 피해건물의 상황, 주관적 성격이 강한 것인지 여부와 여관ㆍ식당 등의 영업과 같이 경제적 이익과 밀접하게 결부되어 있는지 여부 등 당해 조망이익의 내용, 가해건물의 위치 및 구조와 조망방해의 상황 및 건축ㆍ사용목적 등 가해건물의 상황, 가해건물 건축의 경위, 조망방해를 회피할 수 있는 가능성의 유무, 조망방해에 관하여 가해자측이 해의(害意)를 가졌는지의 유무, 조망이익이 피해이익으로서 보호가 필요한 정도 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다’고 판시한 바 있다(대법원 2004. 9. 13. 선고 2003다64602 판결). 이 사건 처분으로 인하여 카페 영업의 핵심인 한강 조망이 완벽히 차단되는 것이 예정되어 있으므로, 이 사건 카페의 영업을 함에 있어 중대한 피해가 예상되므로 이는 수인한도를 넘는 침해에도 해당한다. 대법원은 ‘행정처분의 직접 상대방이 아닌 자로서 그 처분에 의하여 자신의 환경상 이익이 침해받거나 침해받을 우려가 있다는 이유로 취소소송을 제기하는 제3자는 자신의 환경상 이익이 그 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 의하여 개별적·직접적·구체적으로 보호되는 이익, 즉 법률상 보호되는 이익임을 입증하여야 청구인적격이 인정된다고 할 것이며, 다만 그 행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우에는, 그 영향권 내의 주민들에 대하여는 당해 처분으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상할 수 있고, 이와 같은 환경상의 이익은 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적·구체적 이익으로서 그들에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 법률상 보호되는 이익으로 인정됨으로써 청구인 적격이 인정된다’고 판시한 바 있다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2003두13489 판결 참조). 청구인은 이 사건 토지의 건물 신축으로 인하여 영업권의 핵심 가치인 한강 조망이 완전히 차단되는 침해를 받는 카페를 운영하는 자로 청구인의 환경상 이익은 법에 따라 개별적으로 보호되는 직접적·구체적 이익으로서 청구인에게 행정심판의 청구인적격이 인정된다고 할 것이다. 2) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 행정 절차상 하자 (1) 「행정기본법」 및 「행정절차법 시행령」 위반 청구인은 「지방공무원 적극행정 운영규정」 제10조제4호에 해당한다고 판단되어 적극행정위원회 개최를 요청하였으나 피청구인은 관계 법령에서 명확히 규정되어 있는 사안에 대해서 제한하고 있다는 이유로 청구인의 요청을 배척하였다. 이에 청구인은 적극행정위원회 소관 부서인 ○○○시청에 방문하여 문제 해결을 호소하였으나, ○○○시청에서는 위 규정 제12조에 따라 피청구인의 요청이 있는 경우에 한하여 검토가 가능하다는 답변을 하였다. 청구인이 받을 고통이나 침해의 정도를 고려하였다면 피청구인은 위 규정 제12조에 따라 적극행정위원회에 의견을 요청하려는 노력이라도 했어야 하나 그러한 노력조차 없는 소극행정을 한 것이다. 또한 청구인은 「행정절차법 시행령」 제3조에 따라 의견제시를 통한 해결을 위해 행정절차 참여를 신청하였으나, 피청구인은 ‘행정기관이 규칙제정, 행정심판에서의 재결청의 재결 등과 같은 행정행위를 하는 경우에 준거해야 하는 절차’라고 행절절차의 의미를 자의적으로 한정하면서 청구인의 경우 대상이 되지 않는다고 회신하였다. (2) 정보공개 절차의 위법 청구인은 2021. 3. 26. 조망권 침해 범위 등을 파악하고자 이 사건 신청 내용에 대한 정보공개 청구(1차)를 하였으나 피청구인은 2021. 4. 5. ‘건축허가 내역 부존재함’이라는 회신을 하였다. 이에 청구인이 2021. 4. 15. 동일 내용에 대한 정보공개 청구(2차)를 하였으나 피청구인은 2021. 4. 23. ‘정보부존재’라는 회신을 하였다. 그러나 청구외 ○○○은 2021. 4. 23. 건축허가 신청을 하였으므로 피청구인의 부존재 답변은 타당하지 않다. 청구인은 2021. 5. 7. 동일 내용에 대한 정보공개 청구(3차)를 하였으나, 피청구인은 2021. 5. 18. 20:55경‘제3자에 대한 공개를 거부’한다는 내용을 메일로 회신하였다. 청구인은 피청구인의 비공개결정에 대한 이의신청을 하였으며, 피청구인은 2021. 6. 14. 부분공개를 결정하여 그 내용을 회신하였다. 다만 부분공개가 되는 내용에 대하여 공개일시를 2021. 6. 25.로 표기하여 회신하였다. 정보를 공개 결정한 날로부터 10일 뒤로 정하는 것은 합리적인 이유가 없다고 판단되며, 청구인으로 하여금 빠른 법적 대응을 준비할 수 있는 시간을 지연시키고자 하는 행위이거나 오로지 청구인에게 정신적 고통만을 주기 위한 행위로 보인다. 이는 피청구인이 재량권을 남용하여 청구인의 알 권리를 침해한 것이다. (3) 의견제시 기회 미제공 청구인은 2021. 6. 14. 피청구인에게‘(21. 6. 25. 공개될 정보를 바탕으로) 검토의견 제출 전 허가 처분 금지 및 변호사 검토 의견 제시 기회 부여 민원’의 제목으로 민원을 신청하였다. 그러나 피청구인은 개발제한구역 내 행위(건축)허가는 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 ‘개발제한구역법’이라 한다) 제12조 및 「건축법」에 따라 처리되는 법정민원으로, 신청서가 접수되고 협의부서에서 모두 ‘가능’으로 회신되면 허가처리되는 기속행위이므로 청구인의 민원을 이유로 허가를 임의로 지연할 수 없다는 취지로 회신하였다. 청구인은 청구외 ○○○이 건축허가신청서를 수정하여 제출했을 가능성을 염두에 두고 2021. 7. 30. 피청구인에게 수정된 건축허가신청서 내용에 대해 정보공개를 청구했지만 피청구인은 2021. 8. 9. 수정된 건축허가 내역은 존재하지 않는다고 회신하였다. 이로써 피청구인은 청구인의 의견제시 기회를 보장하지 않았다. 나) 이 사건 처분으로 인하여 발생 예정인 한강 조망에 절대적으로 의존하고 있는 이 사건 카페의 재산권 및 영업권에 대한 직접적 침해 이 사건 카페는 매수비용 35억원, 시설 장비 10억원 및 각종 세금 등을 포함하면 약 50억원 이상의 가치가 있다. 그러나 이 사건 처분으로 인해 이 사건 카페에서 한강 조망을 즐길 수 없게 된다면 기존에 한강 조망에 절대적으로 의지하고 있던 이 사건 카페로서는 그 기능적 가치가 거의 0에 가깝게 되어 연 20억 원 이상의 매출 상당의 손해를 입게 되며 카페를 매수할 사람은 아무도 없게 될 것이므로 매도 자체가 불가능한 상황에 처하게 된다. 청구인은 이 사건 카페 건물을 매수하기 위하여 1년 전 30억 원 이상의 대규모 부채를 부담하였으므로, 이 사건 카페의 조망이익이 사라져 매출이 하락하면 채무를 도저히 변제할 방법이 없어 도산할 수 밖에 없는 상황이다. 청구인은 현재 종업원 14명을 고용하고 있는데 매출이 급감하면 인력감축 등의 조치가 불가피하게 되고, 인력 감축이 되면 이 사건 카페의 일정액 이상의 매출 또한 불가능하게 되어 부도가 되는 시점이 앞당겨지게 될 것이다. 이 사건 처분으로 인하여 공사가 진행됨에 따라 공사로 인한 소음 및 조망 방해 등으로 인하여 이미 고객들이 이탈하기 시작하였다. 이로 인해 청구인은 심각한 정신적 피해도 입고 있다. 다) 이 사건 처분의 법령 위반 (1) 개발제한구역법 위반 개발제한구역법 시행령 제13조제1항 [별표1] 제5호 라목 2)에서는 ‘휴게음식점·제과점 또는 일반음식점을 건축할 수 있는 자는 5년 이상 거주자 또는 지정 당시 거주자이어야 한다’고 규정하고 있다. 그러나 청구외 ○○○은 ○○에 거주하다가 2017. 11. 7. ○○○시 ○○면 ○○○○ ○○○○-○로 전입하였다. 따라서 이 사건 처분일인 2021. 6. 21., 2021. 7. 16. 기준으로 청구외 ○○○은 개발제한구역 내에서 5년 이상 거주한 자에 해당하지 아니함이 역수상 명백하기 때문에 개발제한구역법에 위배된다. (2) 「농지법」 위반 대법원은 ‘당초부터 도시계획상 개발제한구역 안에 있는 주택을 매수한 다음 구 「농지법」(2002. 1. 14. 법률 제6597호로 개정되기 전의 것)에 규정된 농지에 대한 농지취득자격증명을 얻어 농지를 취득한 것이 농지상에서 영농할 계획 및 의사나 주택에 거주할 의사가 없이 오로지 도시계획법령상의 이축권을 빙자하여 농지를 대지로 형질변경하여 그 지상에 주택을 이축하기 위한 것이라면, 이는 구 「농지법」 제10조제1항제6호에 규정되어 있는 ‘사위 기타 부정한 방법으로 제8조 제1항의 규정에 의한 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 소유한 것이 판명된 때’에 해당하여 당초부터 농지를 보유할 수 없고 나아가 영농에 이용하지 않는 위 농지를 처분할 의무를 부담하게 되므로 행정청으로서는 건축(이축)허가신청을 거부할 수 있다’고 판시한 바 있다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2003두2878 판결). 청구외 ○○○은 한강변의 토지를 매입하여 카페 등을 운영하기 위한 건물을 신축하려는 계획을 세우고 2021. 1. 18. 청구외 김원식으로부터 근린생활시설 이축권을 매입하였고, 2021. 1. 25. 청구외 ○○○, ○○○로부터 근린생활시설 이축권을 매입하였고, 이축권으로 근린생활시설을 건축할 수 있는 이 사건 토지를 매입하여 2021. 2. 3. 소유권이전등기를 경료하였다는 사실을 자인하고 있다. 이 사건 신청에 따른 공사가 시작되기 전 처분 대상 농지 관리가 전혀 되어 있지 않다는 사실을 증명하는 사진들이 인터넷 곳곳에 산재하고 있으므로 이 사건 처분을 함에 있어 피청구인에게 이 사건 신청이 농지법 위반사항임을 알고 있었거나 알지 못하는데 중과실이 인정된다. 라) 이 사건 처분의 법의 일반원칙 위반 (1) 「행정기본법」 제12조제1항 신뢰보호원칙 위반 이 사건 처분에 따른 공사가 완료되면 이 사건 카페에 방문한 고객이라도 한강 조망이 완벽한 청구외 ○○○의 매장으로 가게 될 것인 바, 청구인이 영업을 하면 할수록 오히려 청구외 ○○○의 이익으로 귀속된다는 점에서 이 사건 처분은 청구인의 영업 존속에 대한 정당한 신뢰를 본질적으로 침해한다. (2) 권리남용금지의 원칙 위반 청구외 ○○○은 이 사건 카페의 조망을 막겠다는 ‘해의’를 가지고 이 사건 신청을 한 것이다. 만일 청구외 ○○○이 이 사건 신청시 건물의 조망을 더 좋게 하고자 하였다면 당연히 2층 구조가 아닌 3층 구조의 건물로 설계하였을 것이다. 그리고 3층으로 설계할 경우, 용적률상 더 여유로운 주차 공간 부지를 확보할 수 있었을 것이다. 그럼에도 불구하고 청구외 ○○○은 2층 구조를 선택하였고, 용적률에 따라 가로 방향으로 보다 길게 건축물을 설계하여 공사를 진행하고 있다. 위 건물이 3층 구조였다면 용적률상 틈새가 생겨 이 사건 카페에서도 한강 조망이 일부 가능하였을 것이나, 청구외 ○○○은 이 사건 카페의 조망을 완벽히 차단하는 설계를 선택한 것이다. 이는 권리남용이며 청구인에게 수인한도를 넘는 침해를 발생케 한다. 피청구인은 이러한 사정을 알았음에도 이 사건 처분으로 나아간 것이므로 위법하다. (3) 재량권의 일탈·남용 대법원은 개발제한구역 안에서 ‘건축물의 이축허가와 같이 예외적으로 허용하는 경우에도 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 것으로 제한규정을 하고 있어 이러한 경우 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없는지 여부를 가리는 데에 필요한 기준을 정하는 것은 행정청의 재량’이라고 판시한 바 있다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98두8759 판결). 이 사건 토지는 「농지법」에 따른 전(田), 개발제한구역법상 개발제한구역, 「하천법」상 홍수관리구역으로 지정된 토지이므로 피청구인은 이 사건 처분에 나아가기 앞서 위와 같은 고려를 하였어야 한다. 그러나 피청구인은 이를 전혀 고려함이 없이 이 사건 처분에 나아간 것이다. 개발제한구역에 건물을 신축하는 경우 개발제한구역법에 따라 3층 이하로 건축하여야 함에도 불구하고, 이 사건 신청은 층수 제한이 무의미하도록 2층 건물을 건축하면서 높이는 15미터 이상의 4층 높이에 해당하게끔 건물을 신축하고자 한 것이다. 이러한 변칙적인 설계 구조에 대해 피청구인은 건물 1채도 아니고 2채 모두를 승인하였다. 또한 이 사건 신청은 건물 2채를 간격 없이 붙여 청구인의 한강 조망을 완벽히 가리는 신청임에도 피청구인은 청구인의 조망 피해를 최소화하기 위한 조치를 하지 아니하였다. 이 사건 토지 인근은 코로나 상황임에도 주말에는 교통 정체 및 주차공간 부족이 극심한 것이다. 이 사건 처분으로 인해 공사가 완료된다면 교통 정체가 더욱 심화될 것이라는 사정도 피청구인은 전혀 고려하지 않았으므로 이는 재량권을 일탈·남용한 처분이다. 3) 결론 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 【보충서면】 4) 이 사건 심판청구가 부적법 각하되어야 한다는 피청구인의 주장에 대하여 가) 이 사건 처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익인 청구인의 재산권, 영업권 및 조망이익이 침해됨 건축허가처분의 직접 상대방이 아닌 제3자도 법률상 보호받는 이익을 건축허가로 침해당한 경우에는 건축허가처분의 무효 또는 취소를 구할 수 있다.[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]이 사건 카페의 재산적 가치는 매수비용, 인테리어 비용 등을 종합하면 50억 원 이상이며, SNS에 이 사건 카페를 검색할 경우, 대다수의 방문객이 이 사건 카페의 전망을 찍은 사진을 업로드한 것을 보건대 이 사건 카페의 건물 기능적 가치는 한강 조망에 있다는 것을 알 수 있다. 그러나 이 사건 처분으로 인하여 위 카페의 기능을 상실하여 아무도 매수할게 없게 되므로 이는 재산권에 대한 침해이다. 또한 위 기능 상실로 인하여 현재 이 사건 카페의 영업으로 얻는 연 20억 원의 매출을 기대할 수 없게 되는 금전적 손실이 예상되는데 이는 영업권에 대한 침해이기도 하다. 대법원은 ‘조망이익이 법적인 보호의 대상이 되는 경우에 이를 침해하는 행위가 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 조망이익의 침해 정도가 사회통념상 일반적으로 인용되는 수인한도를 넘어야’한다고 판시한 바 있다(대법원 2004. 9. 13. 선고 2003다64602 판결 참조) 이 사건 카페의 한강 조망이 완전히 불가능하게 한다는 점에서 이 사건 처분은 수인한도를 넘는 침해에 해당한다. 나) 개발제한구역법상의 법률상 이익 침해 개발제한구역법 제1조는 ‘이 법은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제38조에 따른 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위 제한, 주민에 대한 지원, 토지 매수, 그 밖에 개발제한구역을 효율적으로 관리하는 데에 필요한 사항을 정함으로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 한다’고 규정하고 있다. 이는 개발제한구역 내의 행위제한에 대한 반대급부 측면에서 청구인과 같은 개발제한구역 내의 주민에 대하여 지원을 함과 동시에 행정청인 피청구인에게 개발제한구역 내에 주민에 대한 지원을 해야 하는 의무를 부담하는 것으로 해석할 수 있다. 한편 같은 법 제2조제1항에서도 ‘국가와 지방자치단체는 개발제한구역을 지정하는 목적이 달성되도록 성실히 관리하여야 한다’고 규정하여 지방자치단체의 책무를 부여하고 있다. 그러나 피청구인은 주민에 대한 지원이라는 위 법률의 목적과 달리 이 사건 카페의 조망이익 침해를 승인해주어 청구인으로 하여금 더 이상 이 사건 카페 영업을 불가능하게 하였다. 이 사건 카페는 개발제한구역 내에 위치하고 있어 건물 층수가 제한되므로 더 이상 증축이 불가하므로 한강에 대한 조망이익을 확보할 다른 방법도 존재하지 않는다. 피청구인은 개발제한구역 내의 주민에 대한 지원(기존 카페 허가를 신뢰한 청구인의 영업을 불가능하게 하지 않는 최소한의 노력 등)을 위해 노력해야 함에도 불구하고 오히려 청구인이 요청한 절차상 참여를 배제한 채 이 사건 처분에 나아간 것이다. 다) 「행정기본법」 제21조에서 비롯되는 법률상 이익 침해 「행정기본법」 제21조는 ‘행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다’고 규정하고 있으며 개발제한구역 내에서 건축물의 건축 등에 관한 예외적 허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로 재량행위에 속한다는 것이 대법원의 일관된 판례이다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7607 판결 등 참조) 피청구인은 청구외 ○○○의 건물을 모두 청구인의 건물 우측으로 이동하게 하거나, 건물 사이 간격을 이격하게 하거나, 일부 높이를 낮추는 등 청구인과 청구외 ○○○의 상생이 가능한 처분을 쉽게 할 수 있었음에도, 이 사건 신청에 따른 허가는 기속행위라고 판단하며 이 사건 처분으로 나아갔다. 그러므로 이 사건 처분은 위 규정에 따라 행정청에는 관련이익을 형량하는 권한과 의무를 이행하지 아니한 것이다. 5) 이 사건 신청의 허가 여부는 이 사건 토지 주변의 행위(건축)허가에 대하여 동일한 기준으로 판단하는 사항으로, 재량권의 일탈·남용 여부를 판단할 사항이 아니라는 피청구인의 주장에 대하여 피청구인은 인근 건축물 현황을 제시하면서 다른 사건과 동일하게 허가를 한 것이라고 주장한다. 그러나 제시된 사진의 ‘○○○○’는 ‘○○ ○○○’ 건물로 인하여 조망이 침해되지 않으며, ‘○○○○’은 음식점이며 영업장이 1층에 불과하여 이 사건 카페와 같이 한강 조망이 절대적인 가치를 지니고 있는 건물이라고 볼 수 없다. 이와 같이 피청구인이 제시한 자료는 청구인의 사안과 전혀 다르다. 위 자료상 영업장 중 조망권을 형해화하는 침해를 가져오는 처분은 어느 한 건도 없다. 그러므로 피청구인의 위 주장은 이유 없다. 6) 피청구인의 「행정절차법」 제2조제4호에 따른 행정절차 참여신청은 처분이 아니라 행정절차에의 참여만이 대상이므로 신청이 거부되었다고 하여 행정심판을 제기할 수 있는 사안에 해당되지 않는다는 주장에 대하여 피청구인은 행정절차 참여신청에서 행정절차란 ‘행정기관이 규칙제정, 행정소송에서의 재결청의 재결 등과 같은 행정행위를 하는 경우에 준거해야 하는 절차’를 의미한다고 하면서, 청구인의 경우 대상이 되지 않는다는 회신을 하였다. 그러나 이는 행정절차 참여신청의 의미를 자의적으로 한정하는 것으로 합리적인 근거가 없는 주장이다. 7) 이 사건 처분이 이축권에 부합한 정당한 허가라는 피청구인의 주장에 대하여 청구외 ○○○은 이축권의 대상이 되는 토지에서 하루라도 살았던 자가 아니라, 이 사건 농지 위에 상업시설을 신축하기 위해 이축권만을 계획적으로 취득한 자에 해당하므로, 실질적으로는 이축권을 매수한 자와 다를 바가 없다. 이는 「농지법」상의 농지 소유 제한을 위반한 것으로 행정청으로서는 건축(이축)허가신청을 거부할 수 있다.(대법원 2005. 11. 24. 선고 2003두2878 판결 참조) 따라서 피청구인의 위 주장은 이유 없다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 심판청구의 부적법성 이 사건 토지는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 도시지역, 자연녹지지역이며, 「하천법」상 홍수관리구역으로, 개발제한구역에서 주택 및 근린생활시설의 건축물 높이는 3층 이하로 가능하다. 개발제한구역에서는 개발제한구역법에 따라 건축행위 등이 제한되나 같은 법 제12조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자가 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장의 허가를 받으면 그 행위를 할 수 있다. 청구인은 위 허가를 신청한 자가 아니므로 이 사건 심판은 원고적격이 없는 자의 심판청구로서 부적법 각하되어야 한다. 이 사건 심판청구가 적법하다고 하더라도 아래와 같은 이유로 기각되어야 한다. 2) 이 사건 처분의 적법성 가) 이 사건 토지로의 진출입 도로는 이전부터 현재까지 오랫동안 도로로 사용하고 있는 현황도로이며, 소규모 건축물의 경우에는 교통영향평가 대상에 해당하지 않아 청구인 소유의 건축물을 포함하여 해당 현황도로로 진출입하는 모든 행위허가에 대하여 동일한 기준으로 판단하고 있는 사항이다. 청구인의 건축물을 포함하여 해당 부지 주변으로 다수의 카페가 영업을 하고 있으며, 이 사건 처분과 같은 개발행위허가는 개발제한구역법 및 「건축법」에서 정하는 자격요건 등을 갖추어 적법한 절차에 따라 누구라도 허가를 득할 수 있는 것으로 청구인의 영업권이 침해당하고 있다고 보기 어렵다. 나) 청구인은 이해관계인이라고 주장하며 신청한 행정절차참여신청서에 대한 거부처분이 부당하다고 주장하나, 이해관계인이라 함은 법률상 이해관계인으로서 경제적 또는 신분적 이해관계인, 직접 법률상 이해관계가 있는 자, 직접적이고 현실적으로 이해관계가 있는 사람을 말하는 것으로, 이에 해당하지 않는 행정절차참여신청서를 거부한 위 처분은 적법하므로 이에 대하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 사안이 아니다. 다) 이 사건 처분은 청구외 ○○○이 2021. 1. 27.자로「농지법」상 농지취득자격증명을 신청하였고, 위 자격이 모두 갖추었음을 확인한 이후에 같은 법 시행령 제7조제2항각호에 의거 농지취득이 발급되었고, 2021. 5. 6., 2021. 7. 2. 같은 법 시행령 제34조 및 제33조제1항각호에 따른 심사기준을 충족한 농지전용 협의가 이루어졌음을 확인하여 이루어진 것이다. 또한 개발제한구역법 제13조제1항 [별표1] 제5 라목에서는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 경우에는 그 기존 근린생활시설의 소유자(해당 공익사업의 사업인정 고시 당시에 해당 근린생활시설을 소유하였는지 여부와 관계없이 같은 법에 따라 보상금을 보두 지급받은 자를 말한다)가 자기 소유의 토지(「건축법」 제36조에 따른 철거 신고일 당시 소유권을 확보한 토지를 말함)에 건물을 신축할 수 있다고 규정하고 있다. 더불어 「하천법」 제38조제2항에 따라 홍수관리구역 안에서 행위를 하려는 경우 하천기본계획상 계획홍수위보다 높게 하여 이를 행할 수 있다고 규정되어 있는데 이 사건 신청은 계획홍수위보다 높게 계획되었음을 담당부서인 ○○○시 환경국 생태하천과에서 검토·확인하였다. 이러한 사항을 종합하면 이 사건 처분은 개발제한구역법, 「건축법」, 「농지법」, 「하천법」에 따른 것으로 적법하다. 라) 대법원은 개발제한구역 안에서 행위허가는‘건축물의 이축허가와 같이 예외적으로 허용하는 경우에도 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 것으로 제한규정을 하고 있어 이러한 경우 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없는지 여부를 가리는 데에 필요한 기준을 정하는 것은 행정청의 재량’(대법원 1998. 9. 8. 선고 98두8759 판결)이 인정된다. 즉, 개발제한구역 내 공익사업 등으로 철거된 건축물의 이축허가는 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 것이며, 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없는지 여부를 가리는 데에 필요한 기준을 정할 것인지는 행정청의 재량으로 결정하는 것이라고 판단한 것이다. 이 사건 처분은 관계 법령이 인정되는 범위에서 승인된 건축허가에 해당하고, 행정청에서 별도로 설정한 기준에 따라 개발제한구역의 지정 목적에 지장이 없는지를 판단한 사항이 아니다. 그러므로 청구인의 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였다는 주장은 이유 없다. 3) 결론 이 사건 청구를 각하 또는 기각하여 주기 바란다. 【보충서면】 4) 청구인의 이 사건 신청이 변칙적인 건축설계신청임에도 피청구인이 규제 없이 승인하였다는 주장에 대하여 청구외 ○○○은「농지법」시행령 제7조제2항각호에 의거 농지취득이 발급된 자이다. 또한 이 사건 신청은 계획홍수위보다 높게 계획된 것으로「하천법」 제38조(홍수관리구역 안에서의 행위제한) 제2항에 따라 적법하다. 또한 개발제한구역법 시행령 제13조 제1항 [별표1] 제5 라목에서는 기존 근린생활시설의 소유자(해당 공익사업의 사업인정 고시 당시에 해당 근린생활시설을 소유하였는지 여부와 관계없이 같은 법에 따라 보상금을 모두 지급받은 자를 말한다)가 자기 소유의 토지(「건축법」 제36조에 따른 철거 신고일 당시 소유권을 확보한 토지를 말함)에 건물을 신축할 수 있다고 규정하고 있다. 위 사항을 종합하여보면 이 사건 처분은 관련 법상 자격요건을 모두 갖춘 것으로 적법하다. 5) 피청구인으로부터 신속한 회신을 받지 못하여 권리를 침해받았다는 주장에 대하여 피청구인은 청구인이 신청한 정보공개청구에 대하여 기한연장 없이 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제11조 제1항에 따라 기한내 결정·통지하였다. 또한 청구인의 주장과 달리 정보 부분공개가 결정된 이의결정 통지서에 표기된 공개일시는 2021. 6. 15. 10시로 표기되어 있다. 이는 정보공개완료 현황, 통지서 확인일시, 공개자료 확인일시로도 확인할 수 있다. 위 사실을 종합하면 청구인의 위와 같은 주장은 이유 없다. 3. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 관계법령 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법】 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 “도시ㆍ군계획사업”이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 가. 공원, 녹지, 실외체육시설, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 설치하는 노인의 여가활용을 위한 소규모 실내 생활체육시설 등 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설 나. 도로, 철도 등 개발제한구역을 통과하는 선형(線形)시설과 이에 필수적으로 수반되는 시설 다. 개발제한구역이 아닌 지역에 입지가 곤란하여 개발제한구역 내에 입지하여야만 그 기능과 목적이 달성되는 시설 라. 국방ㆍ군사에 관한 시설 및 교정시설 마. 개발제한구역 주민과 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 추진으로 인하여 개발제한구역이 해제된 지역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설 1의2. 도시공원, 물류창고 등 정비사업을 위하여 필요한 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 정비사업 구역에 설치하는 행위와 이에 따르는 토지의 형질변경 2. 개발제한구역의 건축물로서 제15조에 따라 지정된 취락지구로의 이축(移築) 3. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업(개발제한구역에서 시행하는 공익사업만 해당한다. 이하 이 항에서 같다)의 시행에 따라 철거된 건축물을 이축하기 위한 이주단지의 조성 3의2. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 시행에 따라 철거되는 건축물 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택, 공장 또는 종교시설을 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위 4. 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경 5. 벌채 면적 및 수량(樹量), 그 밖에 대통령령으로 정하는 규모 이상의 죽목(竹木) 벌채 6. 대통령령으로 정하는 범위의 토지 분할 7. 모래ㆍ자갈ㆍ토석 등 대통령령으로 정하는 물건을 대통령령으로 정하는 기간까지 쌓아 놓는 행위 8. 제1호 또는 제13조에 따른 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령으로 정하는 용도로 용도변경하는 행위 9. 개발제한구역 지정 당시 지목(地目)이 대(垈)인 토지가 개발제한구역 지정 이후 지목이 변경된 경우로서 제1호마목의 시설 중 대통령령으로 정하는 건축물의 건축과 이에 따르는 토지의 형질변경 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령】 제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) ① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026985"></img> 【지방공무원 적극행정 운영규정 】 제10조(적극행정위원회 등) ① 지방자치단체의 장의 적극행정 추진에 관한 다음 각 호의 사항을 심의하기 위해 조례로 정하는 바에 따라 지방자치단체에 적극행정위원회(이하 “위원회”라 한다)를 둔다. 4. 사전컨설팅 요청 내용이 주민생활에 미치는 영향이 크거나 여러 이해관계자와 관련되는 등 신중한 검토가 필요하여 해당 지방자치단체의 감사기구의 장이 자문한 사항 제12조(위원회에 대한 의견 제시 요청) 공무원은 인가ㆍ허가ㆍ등록ㆍ신고 등과 관련한 규제나 불명확한 법령 등으로 인해 업무를 적극적으로 추진하기 곤란한 경우에는 위원회(제10조제2항에 따라 인사위원회가 위원회의 기능을 대신하는 경우에는 인사위원회를 말한다. 이하 같다)에 직접 해당 업무의 처리 방향 등에 관한 의견의 제시를 요청할 수 있다 【행정절차법 시행령】 제3조(이해관계인의 참여) ①행정절차에 참여하고자 하는 이해관계인은 행정청에게 참여대상인 절차와 참여이유를 기재한 문서(전자문서를 포함한다. 이하 같다)로 참여를 신청하여야 한다. ②행정청은 제1항의 규정에 의한 신청을 받은 때에는 지체없이 참여 여부를 결정하여 신청인에게 통지하여야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○○시 ○○읍 ○○리 ○○○, ○○○-○ 지상에 위치한 지상 3층 건물의 소유자로서, 위 건물에서 이 사건 카페인‘○○○○’을 운영하고 있는 자이다. 나) 청구외 ○○○은 이 사건 카페 바로 앞에 위치한 이 사건 토지인 ○○○시 ○○읍 ○○리 ○○○, ○○○-○을 매입한 뒤, 피청구인에게 2021. 4. 23., 2021. 5. 17. 청구인과 동일한 업종인 베이커리 카페를 운영하기 위하여 이 사건 신청인 각 개발제한구역 행위(신축)허가를 신청을 하였다. 다) 피청구인은 이 사건 신청에 대하여 이 사건 처분인 2021. 6. 21., 2021. 7. 16. 각 개발제한구역 행위(신축)허가를 하였다. 2) 본안 판단에 앞서, 청구인은 청구외 ○○○의 이 사건 토지의 건물 신축으로 인하여 자신의 카페가 영업권의 핵심 가치인 한강 조망이 완전히 차단되는 침해를 받게 되어, 청구인의 환경상 이익은 법에 따라 개별적으로 보호되는 직접적·구체적 이익으로서 청구인에게 행정심판의 청구인 적격이 인정된다고 주장하므로, 이에 대하여 살펴본다. 가) 행정심판법 제13조 제1항은 ‘취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다.’고 규정하고 있다. 한편 대법원은‘행정처분의 직접 상대방이 아닌 자로서 그 처분에 의하여 자신의 환경상 이익이 그 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 의하여 개별적·직접적·구체적으로 보호되는 이익, 즉 법률상 보호되는 이익임을 입증하여야 청구인 적격이 인정된다’고 판시하고 있고(대법원 2005. 3. 11. 선고 2003두13489 판결), ‘행정심판청구인이 아닌 제3자라도 당해 행정심판청구를 인용하는 재결로 인하여 권리 또는 법률상 이익을 침해받게 되는 경우에는 그 재결의 취소를 구할 수 있으나, 이 경우 법률상 이익이란 당해 처분의 근거 법률에 의하여 직접 보호되는 구체적 이익을 말하므로 제3자가 단지 간접적인 사실상 경제적인 이해관계를 가지는 경우에는 그 재결의 취소를 구할 원고적격이 없다’고 판시하고 있다. 또한 ‘어느 토지나 건물의 소유자가 종전부터 향유하고 있던 경관이나 조망이 그에게 하나의 생활이익으로서의 가치를 가지고 있다고 객관적으로 인정된다면 법적인 보호의 대상이 될 수 있는 것인바, 이와 같은 조망이익은 원칙적으로 특정의 장소가 그 장소로부터 외부를 조망함에 있어 특별한 가치를 가지고 있고, 그와 같은 조망이익의 향유를 하나의 중요한 목적으로 하여 그 장소에 건물이 건축된 경우와 같이 당해 건물의 소유자나 점유자가 그 건물로부터 향유하는 조망이익이 사회통념상 독자의 이익으로 승인되어야 할 정도로 중요성을 갖는다고 인정되는 경우에 비로소 법적인 보호의 대상이 되는 것이라고 할 것이고, 그와 같은 정도에 이르지 못하는 조망이익의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 법적인 보호의 대상이 될 수 없다고 할 것이다’라고 판시한바 있다(대법원 2004. 9. 13. 선고 2003다64602 판결). 나) 위와 같은 법리를 종합하여 판단하여 볼 때, 청구인은 청구외 ○○○에 대한 이 사건 처분으로, 많은 자금을 투자한 자신의 카페의 한강 조망이 완전히 차단되어 카페의 재산권 및 영업권 등 경제적으로 엄청난 손실이 예상되므로 이 사건 청구인 적격이 인정되어야 한다고 주장하나, 이는 단순한 간접적인 사실상의 경제적 이익에 불과하고, 청구인이 자신의 카페로부터 향유하는 조망이익이 사회통념상 독자의 이익으로 승인되어야 할 정도로 법률상 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이라고 할 수 없다. 따라서 청구인에게는 이 사건 취소심판을 구할 청구인적격이 인정되지 않는다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 서울행정법원 실무연구회, 「행정소송의 이론과 실무」, 사법발전재단, 2014, p929