개발제한구역내 행위신고 취소처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 △△구 □□동 219-10 전 533㎡의 소유자이다. 피청구인은 2014. 1. 15. 청구인, 임○○, 박○화, 김○규(이하 ‘청구인 외 3명’이라 한다)가 ○○시 △△구 □□동 219-8, 219-9, 219-10 토지에 대하여 공작물(보강토 옹벽, 이하 ‘이 사건 옹벽’이라 한다)을 설치하고자 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 ‘개발제한구역법’이라 한다) 제12조제3항에 따라 신청한 행위신고를 수리하였다. 피청구인은 2019. 7. 11. 청구인과 임○○이 행위신고한 사항과 다르게 이 사건 옹벽을 시공한 행위에 대하여 청구인과 임○○에게 처분 사전통지를 거쳐 개발제한구역법 제30조에 근거하여 공작물 위반 축조에 대한 시정명령을 하였다. 피청구인은 위 시정명령에 따른 원상복구가 이행되지 않자 2020. 4. 20. 청구인 외 3명에게 처분 사전통지 및 청문절차를 거쳐 개발제한구역법 제30조에 따라 위 행위신고를 취소(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사건개요 이 사건 옹벽은 □□동 219-10 동측 경계의 자연상태의 토벽이 붕괴되어 인접 농지로 토사가 유출되어 □□동 219-3, 219-4 소유자 방◇◇의 민원으로 인해 피청구인이 권고하여 설치하게 되었다. 2) 사건의 경위 청구인은 이 사건 옹벽이 2014년 허가를 받은 도면과 위치와 높이가 다름을 인정한다. 청구인은 높이가 다른 부분에 대해 안전에 문제가 생기지 않을 범위 내에서 성토부분의 흙을 제거하였다. 도면과 위치가 다르긴 하지만 이 사건 옹벽은 청구인의 소유 경계 안쪽에 위치함으로써 이로 인한 어떤 공적 피해도 발생 되지 않는 상황이다. 오히려 원상복구를 하게 되면 엄청난 양의 토사유출로 인한 재해 발생이 예견되기에 원상복구는 현실적으로 부적절하고 불가능한 실정이다. 3) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 절차준수 여부 처분 사전 통지, 시정명령 등의 절차가 진행되기는 했다. 그러나 현실적으로 원상복구가 불가능하고, 원상복구로 인해 많은 피해와 재난발생이 예견되는 상황에서 이 사건 옹벽을 원상복구하라고 지시하고, 원상복구 하지 않는다면서 행위 허가를 취소하는 것은 부당하고 부적절하다고 생각된다. 나) 기타 특별한 사항(참작사유) 이 사건 옹벽의 설치 목적이 재난예방(토사유출로 인한 범람과 붕괴예방)이었고 이 목적을 위해서는 이 사건 옹벽의 유지가 필요하기에 이 사건 처분이 아닌 도면정정 및 내용 변경을 허가해 줄 것을 요청한다. 또한, 이 사건 옹벽 설치 당시 피청구인(담당 공무원 4명)도 현장에 출장을 나와 있었으나 아무도 문제가 있다는 것을 인지하지 못했다. 이는 이 사건 옹벽설치가 상식 범위에서 벗어나지 않았다는 것을 의미한다. 2018년 7월 피청구인에게 이 사건 옹벽이 허가도면과 다르다는 지적을 받고 설계사무소에 확인해보니 설계 작성 당시에 담당공무원이 경계에서부터 현황도로 폭(1m)만큼 띄우고 이 사건 옹벽의 위치를 그리라고 지시해서 도면에 그렇게 그려진 것이라고 했다. 하지만 사실은 도로와는 전혀 관계가 없는 청구인 소유의 토지이다. 이는 도면에 이 사건 옹벽 위치가 잘못된 사실(도로가 없는 것을 도로가 있다고 잘못 판단 한 것을 근거로 한 오류)을 근거로 표시된 것임을 알 수 있다. 그러니 도면에 잘 못 표시된 이 사건 옹벽의 위치를 절대적인 기준으로 판단하지 말고, 현장을 확인해 보시고 오히려 도면을 정정해 주길 요청한다. 더불어 2018년에 방◇◇은 이 사건 옹벽을 경계로 해서 자신의 집과 창고를 신축하였다. 이 사건 옹벽이 없었다면 방◇◇은 신축 시 이와 같은 옹벽을 설치해야만 했을 것이다. 이 사건 옹벽을 철거하고 원상복구하게 되면 토벽의 붕괴와 다량의 빗물유입, 토사유출로 인한 큰 재난이 발생하게 될 상황임을 고려해줄 것을 요청한다. 다) 기타 □□동 219-10의 남측에 인접한 □□동 219-12 소유자 노○○는 2015년 자신의 집을 신축했다. 신축과정에서 오랜 동안 북측 정상으로부터 남측으로 자연스럽게 흘러가던 물길이었던 동측 경계부분에 설치되어 있었던 반 원통 모형의 초록색 우수배관(PE관)을 제거하고 차단해 버렸다. 빗물이 자연스럽게 낮은 쪽(남측)으로 흐르지 못하게 되자 동측 토벽이 붕괴되어 방◇◇의 민원이 발생하였다. 이 민원을 해결하고 재난을 예방하고자 피청구인이 청구인에게 이 사건 옹벽 설치를 권고하였다. 이에 청구인은 많은 비용을 부담해가며 재난예방을 위한 이 사건 옹벽을 설치하게 되었던 것이다. 그런데 문제의 원인을 일으켰던 당사자 노○○가 거꾸로 민원을 넣고 소송까지 제기하는 정말 어이없는 일이 발생하게 되었다(피청구인이 2017년 노○○에게 허가받은 합법적 구조물인 이 사건 옹벽이 불법시설물이라고 잘 못 알려주어서 노○○가 결국 소송까지 하게 되었다. 추후 청구인이 민원제기하고 신고필증을 확인시킨 후 다시 합법구조물이라는 정정공문의 답변서를 받았다.). 결국 대법원까지 갔고 3심 모두 노○○(원고) 원고패로 판결이 났다. 그럼에도 불구하고 노○○는 자신의 민원제기 과정에서 자신의 신축집의 베란다 및 창고 불법시공이 적발되어 이를 철거하게 되자 그 억울함으로 이 사건 옹벽이 도면과 불일치한 부분을 찾아내서 문제 삼고 있는 것이다. 4) 결론 이 사건 옹벽이 허가 도면과 그 위치와 높이가 일치하지 않는 점을 인정한다. 하지만 이는 그 어떤 사익을 위한 것도 아니고 공익을 해치는 사항도 아님을 참작해 주길 바란다. 높이 문제는 성토부분의 흙을 제거하였다. 안전문제가 발생되지 않는 범위 내에서 본인이 할 수 있는 시정 조치를 위해 노력했음을 고려해 주길 바란다. 위치문제는 이로써 공익을 해치는 것도 아니고 타인의 사익을 침해하지도 않는다. 원상복구 할 수 없는 현실인데 그 원상복구를 하지 않는다는 이유로 이 사건 처분을 하는 것은 너무 부당하다고 사료된다. 이 사건 옹벽이 재난 예방이라는 본래의 목적과 취지에 위배되지 않고 있음을 숙고해 주길 바란다. 부디 많은 비용을 부담해 가면서 재난예방을 위하여 피청구인의 권고에 따라 설치하게 된 이 사건 옹벽에 대하여 행위허가를 취소하지 말고 허가내용 변경으로 처리해 줄 것을 청구한다. 【보충서면 1】 5) 피청구인 답변에 대한 의견 가) 이 사건 옹벽으로 인해 그 어떤 피해도 발생되는 것이 없다. 노○○는 민원제기과정에서 오히려 □□동 219-12 지상의 자신의 불법건축물(베란다, 창고 등)이 발각되어 이를 철거하게 되자 그 억울함으로 인접 불법에 대한 처벌을 요구하고 있는 상황이다. 노○○의 불법건축물은 오직 노○○ 개인의 사익을 위한 것이었고, 이 사건 옹벽설치는 재난예방을 위해 공익을 위한 행위였음을 참고해 주길 요청한다. 자신의 억울한 감정해소를 위해 불필요하게 지속되고 있는 노○○의 억지주장(민원)에 따라 이 일을 처리하지 말고, 민원인 노○○에게 지도, 교육을 해주길 요청한다. 노○○는 이와 관련된 소송까지 제기했으나 3심 모두 패소하였고, 대법원의 판결에서도 밝혀졌듯이 이 사건 옹벽으로 인해 발생된 피해가 없음이 명명백백하다. 노○○ 자신이 물길을 끊어서 발생된 배수문제로 인해 이 모든 문제들이 발생했음에도 불구하고 전체를 보는 관점 없이 일부분만을 떼어내서 단편적으로 억지주장을 하고 있을 뿐이다. 노○○는 ‘집중호우 시 자신의 경계부분의 토사가 유출되는 것이 걱정된다.’, ‘그래서 잠을 못 잔다.’라고 주장한다. 그렇다면 원래대로 물길을 내주어 빗물이 자연스럽게 흐르도록 해주고, 자신의 경계에 옹벽을 안전하게 설치하면 될 것이다. 노○○는 “나는 불법시설을 철거했는데, 왜, □□동 219-10의 불법은 철거하지 않느냐?”라고 계속 소모적인 주장(민원)을 하고 있는 것이며, 자신의 어리석음으로 소모적인 민원제기와 소송으로 청구인을 괴롭히는 것뿐만이 아니라 국가 공무원들의 고급 인력을 낭비하게 만들고, 공익과 안전을 해치려하고 있다. 그런 시간과 노력과 에너지로 배수로를 복원(연결)시키고 자신의 경계를 튼튼하게 하는 옹벽을 설치하면 아무런 문제가 없을 것이고 안전하게 될 것이다. 노○○의 신축 이전까지는 초록색 우수관을 따라 자연스럽게 빗물이 흘러 아무런 문제없이 평화로웠다. 2009년부터 2015년까지 □□동 219-10에서 청구인과 청구인의 배우자는 주말마다 텃밭을 가꾸면서 더 없이 행복했고 평화로웠다. 그런데 노○○가 물길을 끊고 말도 안 되는 억지 주장(민원)과 소송까지 일으켜 청구인 배우자는 일평생 가장 큰 스트레스를 겪게 되었고, 이로 인해 급기야 2019년 10월 쓰러져서 2020년 8월 현재까지 병원 입원 치료 중이다. 부디 피청구인의 권고에 따라 재난 예방(공익과 안전)을 위해 많은 비용을 부담해가면서 노력했던 선량한 주민이 더 이상 고통 받지 않도록 현명하게 처리해 주길 부탁한다. 나) 허가사항에 대한 위법 외에 불법주거시설설치 등은 청구인이 아닌 □□동 219-9 소유자인 임○○의 행위이므로 이를 구분해서 처리해 줄 것을 요청한다. 청구인은 □□동 219-10에서 농사 경작만을 해왔으며 또 다른 그 어떤 불법행위도 하지 않았음을 확인해주길 부탁한다. 【보충서면 2】 6) 피청구인의 보충서면1에 대한 반박 가) 피청구인은 제출한 보충서면에서 “관련 법령을 근거로 이 사건 처분을 했다.”라고 주장하고 있다. 또한, 국토교통부 회신자료를 근거로 “추인할 수 없다.”고 주장하고 있다. 그러나 동시에 국토교통부 자료에는 “위법행위를 적발한 경우 현지여건을 감안하고 구체적인 조치방법 등을 결정하여 시정명령할 수 있다.”라고 되어있다. 그런데 피청구인은 토사유출 및 우수범람의 재해 상황이라는 현실여건을 전혀 감안하지 않았고, 재해예방과 안전을 위한 아무런 구체적인 조치방법 등도 결정하지 않은 채 무조건 ‘원상복구 하라’고만 반복해 왔을 뿐이다. 심지어 기존의 담당주무관(이○은)은 청구인이 재해예방, 안전문제에 대한 방법 등을 묻자 “그건 모르겠고”라고 하면서 “원상복구하라.”는 말만 반복했다. 비록 형식적으로는 피청구인이 법의 절차에 따라서 진행한 것처럼 보일 수도 있으나 이는 오히려 법의 진정한 취지를 외면한 행정편의주의적 업무처리일 뿐이다. 법에서 추인규정을 두고 있지 않음은 이를 악용하여 그린벨트지역을 훼손하는 것을 방지하기 위함일 것이다. 청구인은 건축행위를 하거나 그 어떤 사익을 위한 행위를 전혀 한 적이 없고, 그린벨트를 훼손한 적이 없다. 오히려 많은 비용을 부담해 가며 토벽이 붕괴되어 그린벨트가 훼손될 것을 예방했고, 공익을 위한 안전과 재난 예방에 최선을 다했을 뿐이다. 나) 더구나 음해 민원을 지속적으로 제기하고 있는 노○○는 본인 주택 신축 시 기존 배수로를 차단하여 우수 배수 문제를 발생시킨 최초의 원인제공자이다. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조, 같은 법 시행령 56조 등에서는 개발행위의 허가기준을 ‘주변지역의 이용실태, 경사도, 물의 배수 등 고려는 물론, 개발행위로 배수계획이 변경되어 유수를 막지 아니할 것’이라고 명확하게 규정하고 있고, 「건축법」 제40조는 대지의 안전을 전제로 물과 오수를 배출하거나 처리하기 위하여 필요한 시설을 설치하도록 하고 있다. 그런데 위 개발행위의 허가권자인 피청구인은 노○○가 2016년 1월 본인 소유 주택을 신축하면서 상부 필지로부터 유하되는 빗물을 처리하던 배수로(PE관)를 아무런 배수대책도 없이 임의로 철거하였음에도 아무런 행정조치를 취하지 않았다(당시, 청구인의 배우자가 구청에 전화민원 신청함). 이로 인해 우수배수가 되지 않아 이 모든 문제들이 발생했던 것이다. 피청구인과 노○○는 가장 근본적인 원인제공자임에도 불구하고 지금 또 다시 피청구인은 노○○의 민원처리 및 해소를 위하여 본 청구인에게 이 사건 처분을 한 것이다. 다) 피청구인은 2016년에는 방◇◇의 민원 해소를 위해 청구인에게 이 사건 옹벽을 쌓으라고 했다가 2018년부터는 노○○의 민원 해소를 위해 이 사건 옹벽을 철거하라고 하고 있다. 문제를 전체적인 관점에서 보고 대응을 했다면 이런 복잡한 일이 발생하지 않았을 것이다. 문제를 너무 협소하게 단편적으로만 바라보고, 법적 책임만 피하려고 지나치게 소극적으로 대응을 하니까 오히려 문제가 더 커졌던 것이다. 더구나 이 사건 옹벽을 설치할 당시 피청구인(담당자 4명)이 현장에 나와서 그 과정을 확인했으며, 일반인인 청구인에게 변경신고와 관련된 그 어떤 안내나 지침도 주지 않았다. 피청구인도 잘 모르는 그런 복잡한 행정절차를 일반인인 청구인 역시 알지 못했다. 미처 알지 못해 행정절차를 누락한 한 시민을 마치 고의적인 위법자로 몰아가는 피청구인의 주장은 지나친 왜곡이고 부당한 처사이다. 피청구인의 주장과 전혀 다르게 청구인은 그 어떤 사익을 위해 법을 위반한 적이 없다. 피청구인은 노○○의 주장(단편적으로 밖에 바라보지 못하여 사실을 왜곡하고 있음)에 동조하지 말고, 노○○를 잘 안내하고 지도해야 할 것이다. 더욱 중요한 것은 이 사건 옹벽 설계당시 피청구인 담당공무원이 도로가 아닌 둔덕을 도로로 착각하고 경계내측이 아닌 도로 폭 만큼(1.2m) 안으로 들여서 이 사건 옹벽의 위치를 고쳐 그리라고 해서 그렇게 그려진 것이다(동○설계사무소에 확인함). 그러므로 이 사건 옹벽의 설계도면이 피청구인의 착오로 잘못 그려진 것이니 잘못 그려진 도면을 기준으로 철거를 명령할 것이 아니라 오히려 도면에 위치 정정 표기를 하도록 지시해 주실 것을 요청한다. 도면의 이 사건 옹벽 위치가 경계내측으로 정정 되면 높이 문제도 결과적으로 없어진다. 라) 훌륭한 행정심판위원들이 보다 많은 경륜과 넓은 시각으로 지혜로운 판결을 해주면 감사하겠다. 【보충서면 3】 7) 이 사건 옹벽 관련 사실관계 가) 이 사건 옹벽을 설치하게 된 경위 청구인 외 3명(□□동 219-8, 219-9, 219-10, 219-12)은 2014. 1. 15. 공동명의로 이 사건 옹벽(보강토 옹벽, 높이 2.3m, 연장 120m)에 대한 행위신고를 하였으나, 이후 219-12 토지는 매매로 소유자 변경 후 주택 신축(건축행위)을 완료하였고, 219-8 토지 소유자는 비용문제로 거부하여 당초 설치계획은 중단되었다. 그런데 노○○가 형질변경(건물신축)을 하면서 지형을 따라 아래쪽으로 자연적으로 흐르던 배수로를 아무런 대책도 없이 임의로 차단한 행위가 원인이 되어 2016년 7월 집중 호우 시 빗물 길이 막혀 □□동 219-9, 219-10 필지의 동측 비탈면에 있던 둔덕의 토사가 □□동 219-4 토지 쪽으로 물과 함께 쓸려나가는 사고가 발생하였다. 이에 피청구인은 토사유출의 원인이 제3자의 배수로 차단행위에 있음에도 청구인 토지에서 토사가 유출되었다는 이유만으로 청구인에게 토사유출 피해복구를 위한 옹벽설치를 요구하였다. 이에 청구인은 2016년 11월 재난예방을 위해 토사유출이 발생한 □□동 219-9, 219-10 2개 필지의 동측 비탈면에 연장 약 65m의 이 사건 옹벽을 설치하게 되었다. 나) 상이하게 설치된 정도 2014년 1월 행위신고 시 □□동 219-10 동측 경계비탈면에 있던 1.2m ~ 1.5m 높이의 토사둔덕을 관습도로로 착각한 공무원이 설계 실무자에게 해당 부분을 존치할 것을 요구하였고, 설계자는 토사둔덕 위에 이 사건 옹벽을 설치하는 것으로 도면을 변경하였다. 그런데 2016년 7월 피청구인의 요구로 이 사건 옹벽을 설치할 시점의 지형은 비탈면 중간에 있던 토사둔덕의 형체가 집중호우로 유실되어 평평하게 되었고 이 사건 옹벽의 하중을 지지하기 위해 평지의 흙을 자갈이나 양질의 토사로 치환한 후 설치하여야 했다. 신고된 도면과 높이가 일치하지 않는 사유는 구조물 기초지반의 안전을 위해 이미 소실된 둔덕의 높이부터가 아닌 바닥 평지부터 축조하였으므로 최대 1.2m 높아졌으나(당초 2.3m → 3.0m ~ 3.5m), 불법 형질변경 행위의 기준이 되는 해당필지 상부의 지반 계획고(F.H 14.5~14.9)는 당초 높이와 달라진 사실이 없다. 또한, 평면상 위치는 당초 부지경계 내측 약 1.5m 위치에 있던 토사둔덕이 없어진 지형조건을 반영하여 청구인의 부지경계 범위 내에서 설치한 것이다. 그럼에도 피청구인은 ‘옹벽의 길이, 높이, 위치가 행위신고 사항과 전혀 다르게 설치되어 원상복구 명령과 신고 취소 처분’하였음을 주장한다. 청구인은 불합리한 경제적 부담을 감수하면서 피청구인의 요구를 반영하여 토사유출로 소실된 토벽을 지형과 여건에 맞추어 안전한 옹벽으로 설치하였다. 신고내용과 실제 설치하게 된 경위, 지형여건 및 설치한 목적에 비추어 ‘합리적 변경의 정도를 벗어났다거나 공익적 목적을 훼손’했다고 판단할 만한 아무런 근거나 타당성이 없기에 피청구인의 제재적 행정처분은 위법·부당함을 호소하는 것이다. 다) 상이한 사실의 인지시점 이 사건 옹벽을 설치한 이후 노○○가 ‘이 사건 옹벽 설치로 인해 자신의 토지가 낮아져 축대가 붕괴’되었다는 사유를 들어 민사소송을 제기하였으나, 대법원까지 상고하였음에도 최종 기각되었다. 그런데, 대법원은 판결문에서 ‘원고의 주장을 입증할 타당한 근거가 없다(대법원 2019다277874, 2020. 1. 16).’라고 명시하였음에도 노○○는 피청구인에게 같은 사유로 음해민원을 지속적으로 제기하였다(노○○는 “나는 불법시설(베란다와 창고)을 철거하였는데, □□동 219-10의 불법구조물은 왜 철거를 안 시키느냐”며 억지주장과 민원을 지속해왔다.). 청구인이 최초 신고했던 도면과 위치와 높이가 다르다는 사실은 2018년 7월 위 민원내용을 피청구인이 청구인에게 통보하여 처음으로 인지하게 된 사항이다. 8) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 재량권 행사의 척도 법률상 위반행위가 발생하여 행정처분이 필요한 경우 ‘그 행위로 인한 공익적 해악이 무엇이지, 현장의 지형과 재해방지 목적에 있어 합리적 변경의 정도와 사유가 인정되는지’ 등을 종합적으로 판단하여야 한다. 이 사건의 경우 각 법률의 제정취지와 규제목적이 상이함으로 행정청에 부여된 재량권의 행사에 척도가 되는 것은 이 사건 옹벽이 신고내용과 상이하게 설치된 사유와 상이한 정도일 것이다. 그런데 위에서 언급한 ‘신고내용과 실제 설치하게 된 경위, 지형여건 및 설치한 목적’ 등에 비추어 판단해보면 ‘이 사건 옹벽의 길이, 높이, 위치가 행위신고 사항과 전혀 다르게 설치되어 원상복구 명령과 이 사건 처분’이 불가피하였다는 피청구인의 주장은 지나치게 과장되어있다. 청구인은 피청구인의 요구에 따라 재해복구를 위한 이 사건 옹벽을 긴급하게 설치하였고, 신고도면과 상이하게 설치하게 된 경위나 지형여건 등을 고려할 때 ‘합리적 변경의 정도’를 벗어났다거나 결코 전혀 다르게 설치하지 않았으며, ‘공익적 목적을 훼손했다.’라고 판단할 만한 근거나 타당성도 찾을 수가 없다. 나) 재량권의 목적위반 대법원확정판결 내용은 당사자 및 제3자가 판결의 취지와 반하는 주장을 할 수 없고 동일한 소송을 제기하여 다툴 수 없는 확정력·기판력을 지닌다. 또한, 행정권의 행사가 법률에서 주어진 목적과 전혀 관련이 없는 다른 목적으로 행사된 경우 개개인의 사익을 위함임은 당연하고, 부득이 공익을 목적으로 행사된 경우라 하더라도 이는 위법하다. 대법원은 2020. 1. 16. 이 사건 옹벽 관련 소송의 판결문(2019다277874)에서 “보강토를 설치한 부지에서 자연스럽게 흘러내리는 우수가 219-12부지의 축대붕괴 원인으로 볼 수 없다.”라고 명시하였다. 그런데도 노○○는 확정판결에 반하여 민원을 끊임없이 제기하였고, 피청구인은 노○○의 일방적인 주장과 민원을 해소하기 위해 이 사건 처분을 하였다. 이 사건은 ‘대법원 확정판결의 법률적 효력을 무시한 채 판결의 취지에 반하는 주장’을 지속한 민원인 노○○(소송당사자)와, 그 주장에 동조하여 청구인에게 일방적 불이익을 강요한 피청구인(제3자)의 불합리한 행위에서 시작되었다. 따라서 ‘원상복구 명령과 이 사건 처분’은 피청구인의 행정권 행사가 법률에서 주어진 목적과 전혀 관련이 없는 다른 목적, 즉 처분사유가 된 위반행위와 당해 처분결과에 의하여 달성하려는 공익목적을 고려하지 않은 채 노○○의 민원을 무마할 목적으로 행사된 재량권이므로 이는 명백히 위법·부당한 재량권 행사이므로 취소되어야 할 것이다. 다) 비례원칙 위반 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈 또는 남용하였는지 여부는 처분사유가 된 위반행위와 당해 처분결과에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 계량하여야만 한다(대판 99두 5207). 또한, 건축 또는 설치완료 이후 하자가 발견되었다는 이유로 철거를 명할 수 있기 위하여는 신고내용을 기초로 하여 형성된 사실관계 및 법률관계 등을 고려하여 행위자가 입게 될 불이익과 관련 법률상의 공익, 제3자의 이익, 신고내용의 위반 정도를 고려하여 행위자의 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우로 한정하고 있다(대판 2001두1512, 2002. 11. 8.). 피청구인은 청구인에게 이 사건 처분을 하면서 이 사건 옹벽이 ‘어떠한 공익적 해악이 있는지, 행정처분으로 달성하고자 하는 목적이 무엇이고 청구인의 경제적 이익을 희생시켜도 될 만한 부득이한 사유가 무엇인지’에 대해 설명한 적이 없다. 그렇다면, 피청구인이 행정처분을 통하여 달성하고자 하는 공익적 목적이 무엇인지 불명확할 뿐 아니라, 제반 사실관계 등을 고려할 때 청구인의 경제적 손실 등을 희생시켜도 될 부득이한 사유가 무엇인지 알 수 없는 이 사건 처분은 행정행위의 비례원칙을 심각하게 침해하고 있다. 라) 재량권의 불행사(해태) 재량권을 행사함에 있어 고려해야 할 구체적 사정, 즉 관계이익(공익 및 사익)을 고려하지 않고 정당성, 객관성이 결여된 경우 그 행정행위는 재량권을 일탈 남용한 처분으로 볼 수 있다(대판 2005두3257). 최근에는 노○○의 민원뿐만 아니라 □□동 219-1, 219-3, 219-4 소유자 모두가 자신의 필지로 상류부의 빗물을 흘려보내지 말라는 정당성, 객관성을 벗어난 비상식적인 요구를 하였고, 이에 피청구인은 관련법령에 근거하여 각 소유자등에게 적절한 행정지도를 하거나 재난기금 등을 마련하여 직접 배수대책을 수립하려는 아무런 노력도 없이 청구인에게만 원상복구를 요구하였다. 만약, 피청구인이 통지한 ‘원상복구 명령과 이 사건 처분’에 따라 청구인이 이 사건 옹벽을 철거하는 경우 □□동 219-10 비탈면의 토사가 피청구인의 허가를 받아 신·개축된 □□동 219-1, 219-3, 219-4의 주택과 창고 측으로 빗물과 함께 붕괴되는 사고가 발생할 것임은 상식적으로 명확하다. 그런데도 이런 피해나 구체적인 조치방법 등을 전혀 고려하지 않은 피청구인의 행정행위는 재량권을 전혀 행사하지 아니한 것으로 명백히 위법하다. 마) 이행이 불가능한 행정처분 개발제한구역법 제30조는 신고한 내용에 위반하여 공작물이 설치되는 경우 어떤 조치를 취할 것인지 재량권을 부여하고 있으므로 피청구인은 위법행위를 적발한 경우 ‘기존 유사사례 및 현지여건을 감안하고 구체적인 조치방법 등을 결정’하여 시정명령 등을 취하는 것이 마땅하다. 그런데 피청구인은 위에서 언급한 ‘라) 재량권의 불행사’와 같이 재해발생이 명확히 예상되는 사항을 도외시한 채 청구인에게 아무런 대책제시도 없이 일방적인 원상복구 명령과 이 사건 처분을 통지하였다. 제재적 행정처분은 처분사유가 되는 ‘위반행위의 사유와 정도, 당해 처분으로 달성하고자 하는 공익적 목적과 행위자가 입게 될 불이익, 제3자에게 미칠 영향’등을 종합적으로 고려하여야 함은 물론, 실제 이행이 가능한 합리적인 상식 범위여야만 한다. 따라서 사회통념상 재량권의 범위를 일탈 또는 남용함은 물론 현실적으로 이행이 불가능한 이 사건 처분은 취소되어야 마땅하다. 9) 청구인이 ‘행위신고 변경’을 요청한 사유 청구인은 이 사건 발생경위 및 정황에도 불구하고 ‘행위신고의 변경 절차 등을 숙지하지 못한 잘못’을 부인하는 것이 아니며, 이 사건 심판을 통해 ‘피청구인의 재량권 행사 위법성 또는 공무원의 업무해태’를 다투고자 하는 의사가 없다. 청구인은 최초 행정심판 청구시 관련법률 제정취지와 행정청의 재량권 범위 내에서 이 사건 처분이 아닌 ‘오류정정’ 또는 ‘행위신고 변경(도면정정 및 내용 변경)’을 하여 줄 것을 요청하였다. 그 이유는 이 사건 옹벽 철거 시 예상되는 토사유출 재해를 방지하고자 하는 공익적 목적에 부합되는 합리적 대안이라고 판단하였기 때문이다. 그간에 청구인의 행위는 아무런 고의성이나 사익추구도 없었고 사회적 통념을 벗어나 신고내용을 심각하게 위반하거나 공익적 해악을 끼친 사실도 없었으며, 그 동안 피청구인의 요구를 성실히 반영하여 복구조치도 취하여 왔다. 이러한 정황에 대한 고려를 모두 배제한다 하더라도, 인접토지로의 피해발생이 명백히 예견되어 현실적으로 실행할 수가 없는 ‘원상복구(철거) 및 이 사건 처분’은 반드시 취소되어야 마땅하다. 그런데 피청구인은 개발제한구역법상 추인규정이 없으므로 이 사건 처분이 정당하다는 소극적(편의적) 행정주의에 입각한 답변을 하였다. 이는 이 사건 심판의 청구취지와 논점을 왜곡하는 주장으로서, 만약 이 경우라면 부득이 피청구인의 위법·부당한 재량권 행사로 인해 청구인이 입은 피해와 손실을 소송을 통하여 다투어야 마땅할 것이다. 【보충서면 4】 10) 이행강제금 부과 취소 요청 가) 피청구인은 2020. 9. 24. 청구인에게 □□동 219-10 소재 이 사건 옹벽에 대한 이행강제금을 부과하였다. 피청구인은 이 사건 옹벽이 행정심판 진행 중에 있음을 잘 알고 있는 행정심판 당사자이다. 이에 부당한 이행강제금 부과를 취소해 줄 것을 요청한다. 나) 이 사건 옹벽은 피청구인의 지도 및 권고 아래 재난예방을 위해 설치된 것이다. 다소 도면과 일치하지 않는다는 이유로 철거를 명령하였으나 이 사건 옹벽이 그 설치목적에 부합하는바, 보다 합리적인 지침을 마련해 줄 것을 요청한 상태이다. 다) 또한, 철거를 하고 싶어도 안전 문제가 발생될 것이 명확한 상태에서 무조건 철거하라는 명령은 불합리하므로 이에 대한 안전 대책을 마련해 주고 철거를 시행하도록 조치해줄 것을 요청한다. 라) 청구인은 그동안 시달리고 마음 고생하면서 차라리 이 사건 옹벽을 철거해 버리고 싶었지만, 철거를 하려고 해도 그 피해발생이 너무도 명확한 상태이기에 차마 하지 못했던 것이다. 그래서 안전문제에 대해 피청구인에게 문의를 했으나 아무런 대책도 없이 무조건 원상복구하라고만 반복해 왔다. 청구인이 철거를 안 한 것이 아니라 할 수 없는 상황이기에 못했던 것이다. 그러므로 이 사건 옹벽에 대한 이행강제금 부과는 부당하고 불합리한 처사라 생각된다. 이에 행정심판 위원님들의 재결을 요청한다. 마) 아주 오래 전부터 40 ~ 50년간 배수로 인한 아무런 문제없이 평화로웠던 마을에 2016년 노○○의 신축행위 이후에 이런 모든 문제가 발생되었음에도 그 허가권자인 피청구인은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조를 준수하지 않았던 위법행위에 대해서는 아무런 책임을 다하지 않고, 이 사건 옹벽이 도면과 다소 다르다는 사항만을 위법하다고 하며 이행강제금을 부과하였다. 이 사건 옹벽이 재해 예방을 위한 그 본래의 목적에 부합하고 현실적으로 필요함에도 불구하고 부득이 도면과 다소 다르다는 이유로 철거(원상복구)를 해야만 한다면 피청구인은 안전하게 철거할 수 있도록 노○○ 신축 전의 기존배수로부터 먼저 원상복구해 주고, 안전에 필요한 조치들을 해주며, 철거 명령을 하여야 할 것이다. 예를 들어, 재난예방 지원금(또 다른 기금 마련 등)으로 커다란 공용 배수로를 경계부분에 설치해서 배수가 잘 되도록 하여, 이 사건 옹벽을 철거해도 토벽의 상태로 원상복구해도 토사유출 및 우수범람의 재해가 발생하지 않도록 대비를 한 후에 청구인에게 이 사건 옹벽을 철거하라고 명령해야 할 것이다. 최초에 피청구인이 먼저 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조의 준수를 다하지 않아서 발생했던 문제를 이제 와서 사소한 위반을 문제 삼아 청구인에게만 책임을 추궁하는 것은 허가권자로서 바람직한 태도가 아니라고 생각된다. 11) 피청구인은 개발제한구역법을 근거로 이 사건 옹벽이 도면과 일치하지 않음을 이유로 위법하다고 판단하고 이에 따라 이 사건 처분을 하고 이행강제금을 부과 하였다. 개발제한구역법의 취지가 그린벨트(개발제한구역)의 훼손을 방지하고, 그린벨트를 보존하기 위함이므로, 법의 취지에 맞게 검토해 주길 요청한다. 가) 2015년 노○○의 주택신축으로 북측 야산으로부터 남측(북측 정상 → □□동 219-8 → □□동 219-9 → □□동 219-10 → □□동 219-12→ 공용하수 및 도로)으로 흘러가던 우수배수를 차단하여, 물길이 끊겨 결국, 그린벨트인 □□동 219-10 동측 토벽이 붕괴되어 방◇◇ 소유 토지 동측으로 우수범람과 토사유출의 재해가 발생했다. 과연, 누구의 어떤 행위로 청구인 소유 토지인 그린벨트 219-10 동측 토벽이 붕괴되고, 훼손 된 것인가. 과연, 누구의 어떤 행위로 그린벨트의 토사유출, 재해 상황이 초래된 것인가. 나) 청구인은 그렇게 붕괴된 토벽을 재난 예방을 위해 이 사건 옹벽으로 설치했던 것이다(피청구인의 권고로 허가를 받아서 시행). 과연 누구의 어떤 행위가 그린벨트를 훼손한 것이고, 누구의 어떤 행위가 그린벨트 보존을 위해 노력을 한 것이라고 생각하는가. 청구인은 사익 추구를 위해 이 사건 옹벽을 설치한 것도 아니고, 주택이나 작은 창고라도 신축하지 않았다. 다) 그럼에도 불구하고, 법의 형식논리만을 내세워 이 사건 옹벽을 철거시켜야만 한다면 최소한의 안전 대책(토사유출로 인한 재해방지)이라도 해주고 철거 명령을 해야 한다. 청구인이 철거를 하고 싶어도 할 수 없는 상황임에도 불구하고, 이행강제금을 부과하는 것은 작은 위법행위보다도 더 크고, 가혹하고 부당한 행위라고 생각된다. 자연의 빗물 흐름을 차단해서 하늘의 순리, 자연의 순리를 거슬러놓고, 사소한 법규 위반만을 문제 삼고 있는 노○○와 그 허가권자인 피청구인이 좀 더 전체적인 관점으로 문제를 바라보고 근본적인 대책을 마련할 수 있도록 권고, 지도해 주길 요청한다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 적법·타당성 청구인은 2014. 1. 15. □□동 219-10 외 2필지 (□□동 219-9, 219-8번지)에 이 사건 옹벽설치를 위하여 행위신고를 득하였다. 피청구인은 민원이 접수되어 확인결과 이 사건 옹벽의 높이, 위치, 길이 등 신고 사항과 다르게 임의 변경하여 시공한 사항을 확인하였다. 이에 개발제한구역법 제30조, 제30조의2, 제31조에 따라 시정명령 등 행정조치를 시작하였으며 시정명령을 이행하지 않을 경우 신고 취소, 이행강제금 부과 등 행정조치가 진행됨을 안내하였다. 피청구인은 청구인이 시정명령을 이행하지 않아 부득이하게 2020. 4. 20. 이 사건 처분을 하였으며, 이행강제금 부과 등 행정조치가 계속 진행 중이다. 청구인은 이 사건 처분이 아닌 행위신고 변경 처리를 해달라고 요청하고 있으나, 신고 받은 사항에 대하여 변경 사항이 발생할 경우에는 시공 전에 변경에 관한 내용에 대하여 신고를 한 후 시공하여야 하는데, 변경 절차 없이 임의 변경하여 시공한 것은 개발제한구역법 제30조제1항제3호에 따른 신고한 내용을 위반한 것으로 이 사건 처분을 함이 마땅하다. 2) 결론 청구인은 행위신고를 득하였으나, 변경 절차 없이 임의 변경 시공하여 개발제한구역법을 위반하였다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 적법하다. 【보충서면 1】 3) 청구인 외 3명은 2014. 1. 15. □□동 219-10 외 2필지(□□동 219-9, 219-8)에 이 사건 옹벽설치를 위하여 행위신고를 득하고 설치하였으나 이 과정에서 □□동 219-8번지에는 옹벽을 설치하지 않은 상태이다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025253"></img> - 행위신고 현황 - 개발제한구역법 제30조제1항에 따르면 위반행위에 대하여는 신고를 취소할 수 있으며 위반행위자 등에게 철거 등 필요한 시정명령을 할 수 있도록 되어 있다. 또한 같은 법에서는 추인 규정을 두고 있지 않아 추인 허가는 할 수 없는 실정이다. 위와 같이 피청구인은 □□동 219-10, 9번지에 걸쳐 길이, 높이, 위치가 행위신고 사항과 전혀 다르게 설치된 이 사건 옹벽에 대하여 원상복구 명령과 이 사건 처분을 하였고, 또한 □□동 219-9번지 불법주거건축에 대하여도 행정조치 중에 있다. 청구인은 이 사건 옹벽이 재난 예방 목적이라는 사유를 들어 위법사항을 정당화하여 이 사건 처분의 취소 및 위반사항의 합법화 처리를 요구하고 있다. 또한 청구인(□□동 219-10 소유자)은 □□동 219-9, 8번지 토지 소유자와 공동으로 행위 신고를 하였고, 실제는 □□동 219-10, 9번지에 공동으로 이 사건 옹벽을 축조하였는데, □□동 219-9번지에 불법주거시설이 있어 청구인에게 취소 청구 및 신고 사항 변경 요청이 불리하다고 판단해 청구인 토지에 있는 이 사건 옹벽에 대하여만 행정처분 취소 및 신고사항 변경 처리를 요청하는 것으로 이것은 새로운 행위신고(추인허가) 처리를 요청하는 것이다. 이러한 주장은 법령의 허가 절차 및 행정조치 절차를 무시하는 행위가 되는 것이라고 사료된다. 【보충서면 2】 4) 피청구인 답변 가) 건축물이나 공작물을 설치할 경우 설치계획에 대하여 제반사항을 검토하여 허가나 신고를 득한 후 설치한다. 피청구인은 이 사건 옹벽 행위신고에 대한 변경 절차를 이행하지 않고 전혀 다르게 설치한 사항에 대하여 청구인에게 시정명령의 행정처분을 하였으나, 청구인은 신고 도면과 상이하게 설치하게 된 것은 재해 예방 목적과 지형 여건을 고려하여 설치를 하였으므로 이는 신고사항과 다르지만 합리적 변경이고 결코 다르지 않다고 주장하는데, 이것은 허가 또는 신고 받은 대로 시공하여야 하는 법령의 행정절차를 무시하는 주장이다(을 제1호증). 청구인은 이 사건 처분이 민원을 무마할 목적으로 행사된 재량권이므로 위법·부당한 재량권 행사라고 주장하나, 피청구인은 민원이 발생하여 이를 확인하는 과정에서 신고내용과 다르게 시공한 위법사항을 확인하였으며, 개발제한구역법에 따라 이 사건 처분을 한 것이다. 피청구인이 청구인에게 상당 기간 신고 받은 대로 시정할 것을 요구하였으나, 이를 이행하지 않았으며, 또한 청구인이 요청하는 신고 내용과 다르게 시공된 사항을 변경처리 할 법령 규정도 없으므로 법령에 정해진 절차에 따라 이 사건 처분을 한 것이다. 나) 청구인은 피청구인이 토사유출 등 재해예방과 안전을 위한 구체적인 조치방법 등도 결정하지 않고 무조건 원상복구를 요청하는 것은 행정편의주의적 업무처리라고 주장하고 있으나, 피청구인은 청구인에게 “위반 사항에 대하여 신고 처리된 범위 내에서 재시공 할 것”을 시정명령한 것이며, 위반 사항이 발생한 경우 원상복구 시정명령은 당연한 행정조치인 것이고, 이를 이행하지 않을 경우에 허가 취소, 이행강제금 부과 등의 행정조치가 수반되며, 원상복구 과정에서 발생할 수 있는 피해에 대한 방지 대책은 청구인이 수립하는 것이다. 다) 청구인이 보충서면에서 제출한 ‘공작물 축조 완성검측서(청구인은 피청구인이 의정부지방법원에 제출한 사실조회서 첨부물이라고 주장)’는 피청구인이 작성하지 않았으며, 따라서 의정부지방법원에 제출한 사실이 없고, 피청구인이 의정부지방법원에 제출한 사실조회 공문 첨부물은 이 사건 옹벽축조 신고 당시(2014. 1. 15.)에 구청에 제출된 공작물 축조 계획도면이다. 라) 청구인이 보충서면에서 제출한 공작물 축조신고(변경) 요청사항 중 변경 신고 부지인 □□동 219-9, 10에는 이 사건 옹벽 위반 사항 이외에도 불법 주거시설(□□동 219-9)이 존재한다. 마) 청구인이 신고내용과 다르게 시공한 후에 변경을 요청하는 것은 추인허가처리를 요청하는 것으로서, 청구인의 이 사건 처분에 대한 취소 요구는 위법 사항 해소와는 전혀 관련이 없다. 청구인의 주장대로 신고내용을 변경하려면 신고 취소 철회 절차를 하고 난후 다시 신고내용 변경을 해 주어야 하는데, 이렇게 하려면 개발제한구역 내에서 위법 사항에 대한 추인허가를 할 수 있느냐가 관건인데 국토교통부 질의 회신에 따르면 개발제한구역법령에서 추인 규정을 두고 있지 아니하여 추인허가는 할 수 없다고 하였다. 바) 청구인은 토사유출 등 피해방지 목적으로 이 사건 옹벽을 설치하였으므로 위법 사항을 합법화 해 줄 것을 요청하고 있으나, 행정청에서 법을 집행함에 있어 법령에 명시된 규정 없이 청구인의 위반행위를 청구인의 요청에 따라 행정처분 취소, 위반사항 신고내용 변경 등 법령 근거 없이 허용할 경우 법령의 벌칙 규정이 무의미해져 법 집행에 혼란 및 무질서가 초래될 것은 자명하다. 【보충서면 3】 5) 청구인은 이 사건 옹벽을 설치하게 된 사유가 □□동 219-12번지 신축 시, 해당 건축주가 기존 물길을 막아 배수가 되지 않았기 때문에 옹벽을 설치하였다고 주장하고 있다. 이에 대해 살펴보면, □□동 219-10, 219-9, 219-8번지 우수가 PE관을 통하여 □□동 219-12번지로 흘렀다고 하는데, 2014년 공작물축조신고 시 청구인이 제출한 현황실측도 상 PE관 표시는 기재되어 있지 않다. 또한 현황실측도 상 □□동 219-12번지 남측까지 유사한 표시가 되어 있으나, 항공사진 등을 근거로 판단해 볼 때, 법면을 표시한 것으로 판단된다. 한편, □□동 219-12번지 건축신고 시에 제출된 현황실측도 상에도 청구인이 주장하는 PE관은 표시되어 있지 않다. 따라서 청구인이 공작물축조신고 당시에 제출한 현황실측도 및 □□동 219-12번지 건축신고 현황실측도 상에 PE관 표기가 되어 있지 않고, 청구인이 증거로 제출한 사진도 희미하므로 기존 PE관 배수로가 있었다는 주장은 받아들이기 어렵다(을 제8호증 공작물축조신고 현황실측도). 아울러, 이행강제금 부과처분은 공작물축조신고가 취소되고 원상복구 시정명령 행정처분 후, 이행강제금을 부과하는 사항으로 개발제한구역법에 따른 행정처분 절차인 것이다. 6) 결론 청구인은 행위신고를 득하였으나, 변경 절차 없이 임의 변경 시공하여 개발제한구역법을 위반하였다. 따라서 피청구인에 의한 이 사건 처분은 적법한 처분이라 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법】 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 "도시ㆍ군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 "시장ㆍ군수ㆍ구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. <개정 2009. 2. 6., 2010. 4. 15., 2011. 4. 14., 2011. 9. 16., 2013. 5. 28., 2014. 1. 28., 2015. 12. 29., 2019. 8. 20.> 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 가. 공원, 녹지, 실외체육시설, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 설치하는 노인의 여가활용을 위한 소규모 실내 생활체육시설 등 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설 나. 도로, 철도 등 개발제한구역을 통과하는 선형(線形)시설과 이에 필수적으로 수반되는 시설 다. 개발제한구역이 아닌 지역에 입지가 곤란하여 개발제한구역 내에 입지하여야만 그 기능과 목적이 달성되는 시설 라. 국방ㆍ군사에 관한 시설 및 교정시설 마. 개발제한구역 주민과 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 추진으로 인하여 개발제한구역이 해제된 지역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설 1의2. 도시공원, 물류창고 등 정비사업을 위하여 필요한 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 정비사업 구역에 설치하는 행위와 이에 따르는 토지의 형질변경 2. 개발제한구역의 건축물로서 제15조에 따라 지정된 취락지구로의 이축(移築) 3. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업(개발제한구역에서 시행하는 공익사업만 해당한다. 이하 이 항에서 같다)의 시행에 따라 철거된 건축물을 이축하기 위한 이주단지의 조성 3의2. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 시행에 따라 철거되는 건축물 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택, 공장 또는 종교시설을 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위 4. 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경 5. 벌채 면적 및 수량(樹量), 그 밖에 대통령령으로 정하는 규모 이상의 죽목(竹木) 벌채 6. 대통령령으로 정하는 범위의 토지 분할 7. 모래ㆍ자갈ㆍ토석 등 대통령령으로 정하는 물건을 대통령령으로 정하는 기간까지 쌓아 놓는 행위 8. 제1호 또는 제13조에 따른 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령으로 정하는 용도로 용도변경하는 행위 9. 개발제한구역 지정 당시 지목(地目)이 대(垈)인 토지가 개발제한구역 지정 이후 지목이 변경된 경우로서 제1호마목의 시설 중 대통령령으로 정하는 건축물의 건축과 이에 따르는 토지의 형질변경 ② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항 단서에 따라 허가를 하는 경우 허가 대상 행위가 제11조에 따라 관리계획을 수립하여야만 할 수 있는 행위인 경우에는 미리 관리계획이 수립되어 있는 경우에만 그 행위를 허가할 수 있다. <신설 2013. 5. 28.> ③ 제1항 단서에도 불구하고 주택 및 근린생활시설의 대수선 등 대통령령으로 정하는 행위는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하고 할 수 있다. <개정 2013. 5. 28.> ④ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제3항에 따른 신고를 받은 경우 그 내용을 검토하여 이 법에 적합하면 신고를 수리하여야 한다. <신설 2018. 12. 18.> ⑤ 제1항 단서와 제3항에도 불구하고 국토교통부령으로 정하는 경미한 행위는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 할 수 있다. <개정 2013. 3. 23., 2013. 5. 28., 2018. 12. 18.> ⑥ 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 제1항 각 호의 행위 중 대통령령으로 정하는 규모 이상으로 건축물을 건축하거나 토지의 형질을 변경하는 행위 등을 허가하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 주민의 의견을 듣고 관계 행정기관의 장과 협의한 후 특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시ㆍ군ㆍ구 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획시설 또는 제1항제1호라목의 시설 중 국방ㆍ군사에 관한 시설의 설치와 그 시설의 설치를 위하여 토지의 형질을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2011. 4. 14., 2011. 9. 16., 2013. 5. 28., 2018. 12. 18.> ⑦ 제1항 단서에 따라 허가를 하는 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제60조, 제64조제3항 및 제4항의 이행보증금ㆍ원상회복에 관한 규정과 같은 법 제62조의 준공검사에 관한 규정을 준용한다. <개정 2013. 5. 28., 2018. 12. 18.> ⑧ 제1항 각 호와 제3항에 따른 행위에 대하여 개발제한구역 지정 당시 이미 관계 법령에 따라 허가 등(관계 법령에 따라 허가 등을 받을 필요가 없는 경우를 포함한다)을 받아 공사나 사업에 착수한 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이를 계속 시행할 수 있다. <개정 2013. 5. 28., 2018. 12. 18.> ⑨ 제1항 단서에 따른 허가 또는 신고의 대상이 되는 건축물이나 공작물의 규모ㆍ높이ㆍ입지기준, 대지 안의 조경, 건폐율, 용적률, 토지의 분할, 토지의 형질변경의 범위 등 허가나 신고의 세부 기준은 대통령령으로 정한다. <개정 2013. 5. 28., 2018. 12. 18.> ⑩ 국토교통부장관이나 시ㆍ도지사가 제1항제1호 각 목의 시설 중 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제13호에 따른 공공시설을 설치하기 위하여 같은 법 제91조에 따라 실시계획을 고시하면 그 도시ㆍ군계획시설사업은 제1항 단서에 따른 허가를 받은 것으로 본다. <개정 2011. 4. 14., 2011. 9. 16., 2013. 3. 23., 2013. 5. 28., 2018. 12. 18.> ⑪제10항에 따라 허가를 의제받으려는 자는 실시계획 인가를 신청하는 때에 허가에 필요한 관련 서류를 함께 제출하여야 하며, 국토교통부장관이나 시ㆍ도지사가 실시계획을 작성하거나 인가할 때에는 미리 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장과 협의하여야 한다. <개정 2013. 3. 23., 2013. 5. 28., 2018. 12. 18.> 제30조(법령 등의 위반자에 대한 행정처분) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 적발한 경우에는 그 허가를 취소할 수 있으며, 해당 행위자(위반행위에 이용된 건축물ㆍ공작물ㆍ토지의 소유자ㆍ관리자 또는 점유자를 포함한다. 이하 "위반행위자등"이라 한다)에 대하여 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물ㆍ공작물 등의 철거ㆍ폐쇄ㆍ개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 조치를 명(이하 "시정명령"이라 한다)할 수 있다. <개정 2009. 2. 6., 2011. 4. 14., 2013. 5. 28.> 1. 제12조제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목(竹木) 벌채 또는 도시ㆍ군계획사업의 시행을 한 경우 2. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제12조제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받은 경우 3. 제12조제3항에 따른 신고를 하지 아니하거나 신고한 내용에 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목 벌채, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 도시ㆍ군계획사업의 시행을 한 경우 ⑦ 제1항 및 제4항에 따라 허가를 취소하려면 청문을 하여야 한다. <개정 2009. 2. 6.> 제30조의2(이행강제금) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제30조제1항에 따른 시정명령을 받은 후 그 시정기간 내에 그 시정명령의 이행을 하지 아니한 자에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 범위에서 이행강제금을 부과한다. <개정 2014. 12. 31., 2016. 1. 19.> 1. 허가 또는 신고의무 위반행위가 건축물의 건축 또는 용도변경인 경우: 해당 건축물에 적용되는 「지방세법」에 따른 건축물 시가표준액의 100분의 50의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액에 위반행위에 이용된 건축물의 연면적을 곱한 금액 2. 제1호 외의 위반행위인 경우: 해당 토지에 적용되는 「부동산 가격공시에 관한 법률」에 따른 개별공시지가의 100분의 50의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액에 위반행위에 이용된 토지의 면적을 곱한 금액 ② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 상당한 기간을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 미리 문서로 계고하여야 한다. ③ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 이행강제금을 부과하는 때에는 이행강제금의 금액ㆍ부과사유ㆍ납부기한ㆍ수납기관ㆍ불복방법 등을 적은 문서로 하여야 한다. 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령】 제19조(신고의 대상) 법 제12조제3항에 따른 신고의 대상은 다음 각 호와 같다. 8. 지반의 붕괴 또는 그 밖의 재해를 예방하거나 복구하기 위한 축대ㆍ옹벽ㆍ사방시설 등의 설치 【건축법】 제83조(옹벽 등의 공작물에의 준용) ① 대지를 조성하기 위한 옹벽, 굴뚝, 광고탑, 고가수조(高架水槽), 지하 대피호, 그 밖에 이와 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 공작물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. <개정 2014. 1. 14.> ② 삭제 <2019. 4. 30.> ③ 제14조, 제21조제5항, 제29조, 제40조제4항, 제41조, 제47조, 제48조, 제55조, 제58조, 제60조, 제61조, 제79조, 제84조, 제85조, 제87조와 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제76조는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제1항의 경우에 준용한다. <개정 2014. 5. 28., 2017. 4. 18., 2019. 4. 30.> 【건축법 시행령】 제118조(옹벽 등의 공작물에의 준용) ① 법 제83조제1항에 따라 공작물을 축조(건축물과 분리하여 축조하는 것을 말한다. 이하 이 조에서 같다)할 때 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고를 하여야 하는 공작물은 다음 각 호와 같다. <개정 2014. 10. 14., 2016. 1. 19.> 5. 높이 2미터를 넘는 옹벽 또는 담장 ② 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 공작물을 축조하려는 자는 공작물 축조신고서와 국토교통부령으로 정하는 설계도서를 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출(전자문서에 의한 제출을 포함한다)하여야 한다. <개정 2013. 3. 23., 2014. 10. 14.> ③ 제1항 각 호의 공작물에 대하여는 법 제83조제3항에 따라 법 제14조, 제21조제3항, 제29조, 제40조제4항, 제41조, 제47조, 제48조, 제55조, 제58조, 제60조, 제61조, 제79조, 제84조, 제85조, 제87조 및 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제76조를 준용한다. 다만, 제1항제3호의 공작물로서 「옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관한 법률」에 따라 허가를 받거나 신고를 한 공작물에 대해서는 법 제14조를 준용하지 아니하고, 제1항제5호의 공작물에 대해서는 법 제58조를 준용하지 아니하며, 제1항제8호의 공작물에 대해서는 법 제55조를 준용하지 아니하고, 제1항제3호ㆍ제8호의 공작물에 대해서만 법 제61조를 준용한다. <개정 2011. 6. 29., 2014. 11. 28., 2016. 7. 6., 2020. 4. 28.> ④ 제3항 본문에 따라 법 제48조를 준용하는 경우 해당 공작물에 대한 구조 안전 확인의 내용 및 방법 등은 국토교통부령으로 정한다. <신설 2013. 11. 20.> ⑤ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따라 공작물 축조신고를 받았으면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 공작물 관리대장에 그 내용을 작성하고 관리하여야 한다. <개정 2013. 3. 23., 2013. 11. 20., 2014. 10. 14.> ⑥ 제5항에 따른 공작물 관리대장은 전자적 처리가 불가능한 특별한 사유가 없으면 전자적 처리가 가능한 방법으로 작성하고 관리하여야 한다. <개정 2013. 11. 20.> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 행위허가 신고서, 개발제한구역내 행위신고 처리알림서, 공작물축조신고필증, 토지 등기사항 전부증명서, 판결문(의정부지방법원 2019. 9. 27. 선고 2018나206432판결), 시정명령 사전통지서, 시정명령 처분서, 시정명령 촉구서, 처분사전통지서(청문실시통지서), 청문결과통지서, 이행강제금 부과 처분서, 국토교통부 질의회신 내역서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피청구인은 2014. 1. 15. 청구인, 임○○, 박○화, 김○규가 ○○시 △△구 □□동 219-8, 219-9, 219-10 토지에 대하여 공작물(보강토옹벽)을 설치하고자 개발제한구역법 제12조제3항에 따라 신청한 행위신고를 개발제한구역법 및 「건축법」 제83조에 따라 수리하였으며, 세부내용은 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025255"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025261"></img> 나) 위 가)항의 행위신고된 토지의 소유관계는 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025263"></img> 다) 청구인과 임○○은 2016년 11월경 위 가)항의 행위신고한 사항과 위치와 면적을 다르게 하여 아래와 같이 이 사건 옹벽을 설치하였다. 라) 피청구인은 2019. 7. 11. 위 다)항의 위반행위에 대하여 처분 사전통지를 거쳐 ○○시 △△구 □□동 219-9, 219-10 건축주인 청구인과 임○○에게 허가 사항을 위반(공작물 축조 신고에 대하여 임의 변경 시공)하였음을 사유로 개발제한구역법 제30조에 따라 시정명령을 하였다. 이후, 피청구인은 같은 해 9. 9. 청구인과 임○○에게 시정명령 촉구를 하였다. 마) 피청구인은 2020. 1. 6. 위 라)항의 시정명령에 따른 원상복구가 이행되지 않자, 이 사건 옹벽의 건축주인 청구인 외 3명에게 행위허가를 취소하고자 처분 사전통지 및 청문실시통지를 하였고, 같은 해 1. 22. 청문을 실시하였다. 청문 결과와 청구인의 의견서의 내용은 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025259"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025257"></img> 바) 피청구인은 2020. 4. 20. 청구인 외 3명에게 개발제한구역 내 행위신고를 받은 ○○시 △△구 □□동 219-10번지 외 2필지에 대하여 개발제한구역법을 위반한 사항이 원상복구 되지 않았다는 사유로 개발제한구역법 제30조에 따라 아래와 같이 행위신고를 취소하였다. 사) 청구인은 2020. 7. 15. 경기도 행정심판위원회에 위 바)항의 행위신고를 취소하는 행정처분의 취소를 구하는 행정심판청구를 하였으며, 이후, 피청구인은 같은 해 9. 24. 청구인에게 청구인이 □□동 219-10 토지에 대하여 위 라)항의 시정명령을 이행하지 않자, 개발제한구역법 제30조의2에 따라 이행강제금 597,130원을 부과하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025265"></img> 아) 한편, 국토교통부는 2018. 3. 8. 경기도 도시주택과의 불법행위 추인허가가 가능한지에 대해 아래와 같이 회신한 바 있다. 2) 개발제한구역법 제12조제1항에 따르면 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등을 할 수 없으나 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있고, 같은 조 제3항에 따라 제1항 단서에도 불구하고 주택 및 근린생활시설의 대수선 등 대통령령으로 정하는 행위는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하고 할 수 있으며, 같은 법 시행령 제19조에 의하면 법 제12조제3항에 따른 신고의 대상을 각 호에서 규정하고 있고, 제8호에서는 지반의 붕괴 또는 그 밖의 재해를 예방하거나 복구하기 위한 축대ㆍ옹벽ㆍ사방시설 등의 설치를 규정한다. 같은 법 제30조제1항에 의하면 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 적발한 경우에는 그 허가를 취소할 수 있으며, 해당 행위자(위반행위에 이용된 건축물ㆍ공작물ㆍ토지의 소유자ㆍ관리자 또는 점유자를 포함한다. 이하 “위반행위자등”이라 한다)에 대하여 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물ㆍ공작물 등의 철거ㆍ폐쇄ㆍ개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 조치를 명(이하 "시정명령"이라 한다)할 수 있다. 같은 항 제3호에서는 제12조제3항에 따른 신고를 하지 아니하거나 신고한 내용에 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목 벌채, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 도시ㆍ군계획사업의 시행을 한 경우를 규정하고 있으며, 같은 법 제30조제7항에 따라 제1항 및 제4항에 따라 허가를 취소하려면 청문을 하여야 한다. 「건축법」 제83조제1항에 따르면 대지를 조성하기 위한 옹벽, 굴뚝, 광고탑, 고가수조(高架水槽), 지하 대피호, 그 밖에 이와 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 공작물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 하며, 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제118조제1항제5호에서는 법 제83조제1항에 따라 공작물을 축조(건축물과 분리하여 축조하는 것을 말한다. 이하 이 조에서 같다)할 때 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고를 하여야 하는 공작물로 높이 2미터를 넘는 옹벽 또는 담장을 규정하고 있다. 3) 청구인은 이미 설치된 이 사건 옹벽을 철거하는 방식의 원상복구는 현실적으로 불가능하고 이 사건 옹벽을 철거할 경우 오히려 토사유출이나 토벽 붕괴와 같은 피해가 예견되는 바, 이와 같이 불합리한 원상복구를 하지 않는다는 이유로 행위신고를 취소하는 것은 부당하다고 주장한다. 이에 대해 피청구인은 청구인이 설치한 이 사건 옹벽이 원래 행위신고한 것과 다르게 설치되었고 이를 시정하라는 이행명령에 불응한 이상 행위신고의 취소는 법령에서 정한 정당한 처분이라고 주장한다. 위 인정사실에 따르면, 청구인은 개발제한구역에 이 사건 옹벽을 설치하기 위하여 개발제한구역법 제12조제3항에 따라 피청구인에서 행위신고를 하여 수리되었으나, 청구인은 신고한 내용에 위반하여 이 사건 옹벽을 설치한 사실이 있다(이 부분 다툼이 없다). 이후, 피청구인은 청구인이 시정명령을 이행하지 아니하여 청문절차를 거쳐 같은 법 제30조제1항에 따라 이 사건 처분을 한 것이다. 피청구인이 이 사건 처분의 법적근거로 내세우고 있는 개발제한구역법 제30조제1항의 문언적 의미와 취지에 비추어 보면, 시장·군수·구청장은 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 적발한 경우에는 그 허가를 취소할 수 있다고 하면서 취소할 수 있는 행위로 ‘허가’만을 적시하고 있고, 행위신고에 대하여는 취소할 수 있는 근거 규정을 두고 있지 않다. 즉, 같은 법 제12조제3항에 따라 신고를 하지 아니하거나 신고내용을 위반하여 건축행위 등 한 경우에 그 신고수리를 취소할 수 있는 근거규정으로 볼 수 없고, 위반 행위자에게 건축물ㆍ공작물 등의 철거ㆍ폐쇄ㆍ개축, 그 밖에 필요한 조치를 명하는 내용의 행정처분을 규정한 것으로 풀이된다. 따라서 피청구인이 이 사건 처분을 한 것은 개발제한구역법 제30조제1항에 따른 행위허가 취소법리를 오해한 위법이 인정된다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 법령에 근거하지 않은 것으로 위법하다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 처분은 법적 근거 없는 처분으로 청구인의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.