개발제한구역내 행위허가 불가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인들은 2019. 4. 10. 피청구인에게 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-5번지(이하‘이 사건 토지’라 한다)에 대하여 주차장 부지조성을 위한 행위(토지형질변경)허가 신청(이하‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였으나, 피청구인은 2019. 6. 18. 이 사건 토지는‘○○●● 공공주택지구’로 지정되어 주민의견청취 공고 중인 지역으로 「공공주택 특별법」 제11조제1항 및 같은 법 시행령 제14조제1항에서 규정한 행위(토지의 형질변경 등)허가 제한에 해당한다는 사유로 청구인들의 신청에 대하여 불가처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 처분의 경위 청구인은 2018. 9. 7.부터 ○○시 ○○구 ○○동 □□□번지에서 일반음식점을 운영하고 있는데, 음식점에서 사용할 주차장을 설치하기 위하여 2019. 4. 10. 토지의 형질변경 신청을 하였으나, 2019. 6. 18. 피청구인으로부터 다음과 같은 이유로 불가처분을 받았다. 가) 청구인의 토지가 2019. 5. 7.자로 「공공주택 특별법」, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다)」 등에 따라 ○○●● 공공주택 지구지정과 사업인정 의제에 관하여 주민 등의 의견청취 공고 중인 지역임과 동시에 행위제한을 받는 지역이고, 나) 사업시행자인 한국토지주택공사와 협의한 결과, “공익사업의 원활한 시행과 사회적 경제적 손실 최소화를 위해 토지의 형질변경허가를 제한하는 것이 타당하다.”라는 의견에 따라 처리 불가하다. 2) 기초사실 가) 청구인은 ○○시 개발제한구역에서 거주하며 2003. 6. 10.부터 ○○시 ■■동 ■■■-7번지에서 식당을 운영하다가 2016년경 공익사업(◁◁-◀◀간 고속도로)구간에 포함된 청구인의 음식점 건물이 철거되어, 토지보상법과 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 ‘개발제한구역법’이라 한다)」 제12조제1항제1호, 같은 법 시행령 제13조 [별표1]에 따라 2016. 12. 23. 이 사건 토지(○○동 □□□ 번지)를 매입하고, 2017. 3. 17. 피청구인으로부터 제2종 근린생활시설(일반음식점) 건축허가를 득하였으며 2018. 9. 7. 사용승인을 받아 현재까지 영업을 하고 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027531"></img> 나) 피청구인은 2019. 3. 15. ○○동 ○○○-5번지(전)에 대하여, 개발제한구역법 제12조 위반으로 이행강제금과 고발조치하겠다는 사전통지서를 청구인에게 발부하였다. 다) 위 통지서는 예정된 결과로써, 청구인이 건축인허가 신청당시 피청구인으로부터 건축물 준공 후 개발제한구역법 시행령 [별표1]에 따라 음식점 주차장으로 200㎡를 설치할 수 있다는 사실을 안내 받은바 있지만, 위 부지가 인근 도로나 건축물과 레벨차가 없고, 추가로 농지전용부담금 등을 납부해야 된다는 사실을 알게 되어 자금난에 어려움을 겪고 있던 청구인이 차일피일 미루고 있던 중에 일어난 일이다. 라) 2019. 4.초경 피청구인에게 주차장 허가를 받기 위한 토지의 형질변경(200㎡) 신청이 처리되어, 한국농어촌공사에 농지전용부담금을 납부하였다. 그러나 피청구인의 불가처분을 이유로 2019. 6. 20. 한국농어촌공사로부터 다시 환급받아가라는 처분을 받게 되었다. 3) 처분의 부당성 가) 사업인정 토지보상법 제25조(토지등의 보전)제1항 사업인정고시가 된 후에는 누구든지 고시된 토지에 대하여 사업에 지장을 줄 우려가 있는 형질의 변경이나 제3조제2호 또는 제4호에 규정된 물건을 손괴하거나 수거하는 행위를 하지 못한다. 위 법률 제25조는 사업인정고시가 된 후에는 행위가 제한되지만 이 사건 처분당시는 의견청취 공고 중이었다. 따라서 법률에 위반하여 무효이다. 나) 토지의 형질변경 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027541"></img> 피청구인이 불가처분을 한 토지의 형질변경은 위 판례와 같이 토지의 형질을 외형상으로 변경시킬 것과 원상회복이 어려운 상태를 말한다. 그러나 청구인의 토지는 지목이 전 이고, 주변 도로나 대지와의 높이가 차이가 없어서 절토·성토가 필요치 않으며 주차장이라도 개발제한구역법 시행령 제13조제1항 [별표 1] “건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위”에 따라야만 하는 경우라서 용도를 변경할 경우에는 주차장 부지를 원래의 지목인 농지로 환원해야 한다. 따라서 개발제한구역법 적용을 받지 않는 농지의 형질변경과, 청구인의 농지는 전혀 다른 법과 행위를 적용받는데도 불구하고, 피청구인이 사업시행자의 의견만을 따라 처분한 것은 부당하다. 4) 결론 청구인은 손실보상 등을 이유로 본 청구를 하는 것이 아니다. 피청구인이 처분 예정인 이행강제금과 고발조치를 면하고, 청구인도 살기위해 청구를 하는 것이며, 단지 현재 사용하던 그대로 사용할 수 있으면 된다. 이마저도 비가 오면 진흙탕이 되지만 주차장이 없으면 아예 영업을 할 수가 없기 때문이다. 청구인이 어렵게 돈을 만들어서 전용부담금을 냈다. 그런데 공익사업 예정지라서 안 된다며 공익을 위해서 희생하라는 것이다. 주차장에 콘크리트나 아스팔트를 까는 것도 아니고, 현재 상태로 사용하다가 돌려주겠다는데, 그게 그렇게도 공익에 해를 끼치고, 사회적·경제적으로 피해를 주는 것인지 모르겠다. 단지 돈이 없어서 주차장으로 빨리 전용을 못하고 있던 것뿐인데, 대출이자 내기도 어려워 하루하루가 고통인 청구인에게는 지나치게 가혹한 처사가 아닐 수 없다. 보상금 지급은 기약이 없다. 빨리 보상을 받을 수만 있다면, 지금이라도 그만두고 싶다. 귀청에서 우리가 갈 길을 정해 달라. 제발 이 고통에서 벗어날 수 있도록 도와주기를 원한다. 【보충서면 1】 5) 피청구인의 주장에 대한 답변 가) 사회적 손실 피청구인의 관할구역 중 청구인의 토지와 같은 개발제한구역 내 음식점과 주차부지로 운영하고 있는 ○○시 ○○구 △△동 △△△-17, 19(대지), △△△-20, 21(주차장) 부지의 경우, 주차장으로 형질변경한 △△△-20, 21의 공시지가가 주변의 농지와 큰 차이가 없다. 즉, 주차장으로 형질변경 하기 위해 농지전용부담금(평당 165,000원) 및 인허가비용, 공사비용, 제세공과금 등의 비용을 포함하면 주변 농지보다도 오히려 적다. 개발제한구역 특성상 음식점영업을 하지 않을 경우, 주차장은 농지로 원상복구 해야 되기 때문인 것으로 보인다. 위와 같은 경우라면 피청구인이 주장하는 추가 보상금 지급으로 인한 사회적 손실은 발생하지 않을 것으로 보인다. 나) 경제적 손실 이에 반하여 청구인의 경제적 손실은 예측이 가능하다. 토지보상법 시행규칙 제46조제1항에 의하면, ‘공익사업의 시행으로 인하여 영업을 폐기하는 경우의 영업손실은 2년간의 영업이익(개인영업인 경우에는 소득을 말한다. 이하 같다)에 영업용 고정자산, 원재료, 제품 및 상품 등의 매각손실액을 더한 금액으로 평가한다.’라고 되어 있다. 수용재결 전 2년을 말하는 것이며, 열심히 장사해서 수익이 많이 난 사람에게 그만큼 보상해줘서 다른 곳에 이주하여 다시 시작하는데 부족하지 않게 해주려는 취지인 것 같다. 그러나 청구인의 주차장 없는 음식점으로는 2년 안에 도산이 날 수 밖에 없는 처지이다. 설령 2년을 버틴다고 해도 위에서 말하는 적절한 영업보상을 청구인은 기대할 수 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 사회적·경제적 손실 운운하는데, 그나마도 청구인이 보상받을 날은 기약도 없다. 6) 결어 ○○●●신도시 공공주택 사업주체는 ◎◎공사와 ○○시 도시개발공사이다. 따라서 피청구인의 재량권여부가 상위부서인 ○○시로부터 자유로울 수 없다고 사료되니, 귀 위원회에서 공익침해 정도와 처분으로 청구인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 재결하여 주기 바란다. 부디 공익을 위해서 청구인이 부도나지 않도록 도와 달라. 나. 피청구인 주장 1) 사건 개요 가) 청구인들은 ○○동 □□□번지에 2017. 3. 17. 건축허가를 받고 2018. 9. 7. 사용승인을 받아 현재까지 일반음식점을 영업하고 있다. 나) 청구인은 행위허가를 받고 인접지에 음식점 부설주차장을 설치할 수 있다는 사실을 알고 있었으나, 자금난 등의 사유(청구인의 주장)로 허가를 받지 않고 이 사건 토지를 음식점 부설주차장으로 사용하였다. 다) 그러던 중에 피청구인이(개발제한구역관리팀) 이 사건 토지(개발제한구역 내 농지)를 허가를 받지 않고 토지형질변경(건축물 부설주차장 설치)한 사실을 인지하여 2019. 3. 15. 개발제한구역법 제30조 규정에 따라 시정명령을 고지하였다. 라) 그때서야 청구인은 2019. 4. 10. 이 사건 토지에 대한 주차장 허가를 받고자 개발제한구역 내 행위허가(토지의 형질변경) 신청서를 피청구인에게 제출하였다. 이에 따라 피청구인이 신청서에 대한 적법여부 검토 및 관련부서 협의를 하는 중에 이 사건 토지가 포함된 ○○●● 공공주택지구 예정지구가 국토교통부로부터 발표되었다. 청구인이 신청한 행위는 「공공주택 특별법」 제11조 및 같은 법 시행령 제14조제1항의 행위제한 대상(토지의 형질변경-포장)에 해당되어, 사업시행자인 한국토지주택공사와 협의한 결과 “사회적·경제적 손실을 최소화하고 공익사업의 원활한 시행을 위해 행위를 제한하여야 할 것으로 판단된다.”는 의견을 받았기에, 이를 근거로 행위허가 불가처분하게 된 것이다. 2) 행정처분의 적법성 청구인이 개발제한구역 내 행위허가(토지형질변경) 신청서를 제출한 이 사건 토지는 ○○●● 공공주택지구 예정지구 내에 위치하여 「공공주택 특별법」에 의한 행위제한 대상으로, 사회적·경제적 손실을 최소화하기 위한 피청구인의 행위허가 불가처분은 적법하다. 3) 청구인 주장에 대한 답변 가) 이 사건 처분 당시는 의견청취 공고 중이었으므로 법률에 위반된 행위허가 불가처분은 무효라는 청구인의 주장은 「공공주택 특별법」 제11조에 의해 의견청취 공고가 있는 지구 안에서 토지의 형질변경 등을 하려는 자는 구청장 등의 허가를 받게 되어 있으므로, 「공공주택 특별법」의 시행예정 토지인 이 사건 토지의 행위허가 불가처분은 적법하다. 나) 청구인은 이 사건 토지는 지목이 전이고, 절·성토가 필요치 않으며 개발제한구역법 시행령 제13조제1항에 해당하는 주차장이어서 개발제한구역법상 토지의 형질변경 대상이 아니며, 따라서 피청구인의 시정명령은 무효라고 주장하고 있으나, 개발제한구역에서의 형질변경은 절토, 성토, 포장, 정지 행위를 의미하며, 개발제한구역 내 음식점에는 개발제한구역법 시행령 제14조제17호에 의한 형질변경 행위허가를 득하여 건축물 부설주차장을 설치하도록 하고 있는 것이다. 따라서 이러한 허가 절차없이 부설주차장을 조성한 것은 법령 위반에 해당하므로 개발제한구역법 제30조에 따른 이 사건 토지의 시정명령은 적법하다. 3) 결어 청구인이 제출한 개발제한구역 내 행위허가신청서는 사회적·경제적 손실을 최소화하기 위해 「공공주택 특별법」 제11조 및 같은 법 시행령 제14조로 규정한 행위(토지의 형질변경 등) 제한에 포함되어 허가를 제한함이 타당하다고 판단하여 행위허가 불가처분을 하였으므로, 청구인이 제기한 청구는 기각되어야 할 것으로 사료되어 답변취지와 같이 ‘청구인의 청구를 기각한다.’라는 재결을 구한다. 더불어, 행위허가 신청지에 위반사항이 있을 경우에는 행위허가 처리 전에 이를 시정하여야 행위허가 처리가 가능한 사항임을 첨언한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법】 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 “도시ㆍ군계획사업”이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 마. 개발제한구역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설 4. 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경 제30조(법령 등의 위반자에 대한 행정처분) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 적발한 경우에는 그 허가를 취소할 수 있으며, 해당 행위자(위반행위에 이용된 건축물ㆍ공작물ㆍ토지의 소유자ㆍ관리자 또는 점유자를 포함한다. 이하 “위반행위자등”이라 한다)에 대하여 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물ㆍ공작물 등의 철거ㆍ폐쇄ㆍ개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 조치를 명(이하 “시정명령”이라 한다)할 수 있다. 1. 제12조제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목(竹木) 벌채 또는 도시ㆍ군계획사업의 시행을 한 경우 2. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제12조제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받은 경우 3. 제12조제3항에 따른 신고를 하지 아니하거나 신고한 내용에 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목 벌채, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 도시ㆍ군계획사업의 시행을 한 경우 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령】 제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) ① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027537"></img> 제14조(건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경의 범위) 법 제12조제1항제4호에서 “영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경”이란 다음 각 호를 말한다. 17. 「주차장법」에 따른 건축물 부설주차장을 설치하기 위한 토지의 형질변경(기존의 대지에 설치할 수 없는 경우만 해당한다) 【공공주택 특별법】 제11조(행위제한 등) ① 제10조제1항에 따라 주택지구의 지정ㆍ변경에 관한 주민 등의 의견청취의 공고가 있는 지역 및 주택지구 안에서 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석의 채취, 토지의 분할ㆍ합병, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목의 벌채 및 식재 등 대통령령으로 정하는 행위를 하고자 하는 자는 시장(특별자치도의 경우에는 특별자치도지사를 말한다. 이하 같다)ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 같다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 허가를 받지 아니하고 이를 할 수 있다. 1. 재해복구 또는 재난수습에 필요한 응급조치를 위하여 하는 행위 2. 그 밖에 대통령령으로 정하는 행위 ③ 제1항에 따라 허가를 받아야 하는 행위로서 주택지구의 지정 및 고시 당시 이미 관계 법령에 따라 행위허가를 받았거나 허가를 받을 필요가 없는 행위에 관하여 그 공사 또는 사업에 착수한 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 신고한 후 이를 계속 시행할 수 있다. ④ 시장ㆍ군수 또는 구청장은 제1항을 위반한 자에 대하여 원상회복을 명할 수 있다. 이 경우 명령을 받은 자가 그 의무를 이행하지 아니하는 때에는 「행정대집행법」에 따라 이를 대집행할 수 있다. ⑤ 제1항에 따른 허가에 관하여 이 법에 규정한 것을 제외하고는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제57조부터 제60조까지 및 제62조를 준용한다. ⑥ 제1항에 따른 허가를 받은 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따라 허가를 받은 것으로 본다. 【공공주택 특별법 시행령】 제14조(행위허가의 대상 등) ① 법 제10조제1항에 따라 주택지구의 지정ㆍ변경에 관한 주민 등의 의견청취의 공고가 있는 지역 및 주택지구 안에서 법 제11조제1항에 따라 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다. 1. 건축물의 건축 등: 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물(가설건축물을 포함한다)의 건축, 대수선 또는 용도변경 2. 인공 시설물의 설치: 인공을 가하여 제작한 시설물(「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물은 제외한다)의 설치 3. 토지의 형질변경: 절토(切土), 성토(盛土), 정지(整地), 포장(鋪裝) 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위, 토지의 굴착 또는 공유수면의 매립 행위 4. 토석의 채취: 흙, 모래, 자갈, 바위 등의 토석을 채취하는 행위(제3호에 따른 토지의 형질변경을 목적으로 하는 경우는 제외한다) 5. 토지의 분할ㆍ합병 6. 물건을 쌓아놓는 행위: 옮기기 쉽지 않은 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 7. 죽목(竹木)을 베거나 심는 행위 ② 시장ㆍ군수 또는 구청장은 법 제11조제1항에 따라 제1항 각 호의 행위에 대하여 허가를 하려면 미리 공공주택사업자의 의견을 들어야 한다. ③ 법 제11조제2항제2호에서 “대통령령으로 정하는 행위”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가의 대상이 아닌 것을 말한다. 1. 경작을 위한 토지의 형질변경 2. 농림수산물의 생산에 직접 이용되는 것으로서 국토교통부령으로 정하는 간이공작물의 설치 3. 주택지구의 개발에 지장을 주지 아니하고 자연경관을 해치지 아니하는 범위에서의 토석 채취 4. 주택지구에 존치하기로 결정된 대지에 물건을 쌓아놓는 행위 5. 관상용 죽목을 임시로 심는 행위(경작지에 임시로 심는 경우는 제외한다) ④ 법 제11조제3항에 따른 신고를 하려는 자는 주택지구가 지정ㆍ고시된 날부터 30일 이내에 신고서에 그 공사 또는 사업의 진행 상황과 시행계획을 적은 서류를 첨부하여 관할 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 제출하여야 한다. 【공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률】 제25조(토지등의 보전) ① 사업인정고시가 된 후에는 누구든지 고시된 토지에 대하여 사업에 지장을 줄 우려가 있는 형질의 변경이나 제3조제2호 또는 제4호에 규정된 물건을 손괴하거나 수거하는 행위를 하지 못한다. ② 사업인정고시가 된 후에 고시된 토지에 건축물의 건축ㆍ대수선, 공작물(工作物)의 설치 또는 물건의 부가(附加)ㆍ증치(增置)를 하려는 자는 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 이 경우 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 미리 사업시행자의 의견을 들어야 한다. ③ 제2항을 위반하여 건축물의 건축ㆍ대수선, 공작물의 설치 또는 물건의 부가ㆍ증치를 한 토지소유자 또는 관계인은 해당 건축물ㆍ공작물 또는 물건을 원상으로 회복하여야 하며 이에 관한 손실의 보상을 청구할 수 없다. 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. 1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다. 2. 도시ㆍ군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것 3. 도시ㆍ군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 행위허가 신청서, ○○●● 공공주택지구 지정 및 사업인정 의제에 관한 주민 등의 의견 청취 공고, 한국토지주택공사 협의 회신, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인들은 2017. 3. 17. ○○동 □□□번지 상에 건축허가를 받고 2018. 9. 7. 사용승인을 받아 일반음식점을 운영하면서 이 사건 토지를 부설주차장으로 사용하였으나, 2019. 3. 18. 피청구인으로부터 개발제한구역 내 위법사실(토지형질변경-주차장)이 적발되어 1차 행정처분 사전 통보를 받았다. 나) 청구인들은 2019. 4. 10. 이 사건 토지를 주차장 용도로 사용하기 위해 개발제한구역 내 행위허가(토지의 형질변경) 신청서를 피청구인에게 제출하였고, 피청구인은 같은 달 11. 위 신청에 대한 보완요청을 하였다. ※ 신청내용 : ○○동 ○○○-5번지(전, 200㎡), 제2종근린생활시설 부설주차장 부지조성 라) 한편 남양주시장은 2019. 5. 7. ○○●● 공공주택지구 지정 및 사업인정 의제사업에 관한 주민 등의 의견 청취 공고를 하였는데, 사업기간 및 위치와 면적 등은 아래와 같다 마) 피청구인은 이 사건 토지일대가 ○○●● 공공주택지구로 지정되어 주민 의견청취 공고 중이고 행위허가 제한을 받는 지역으로, 2019. 5. 9. 이 사건 행위허가 신청에 대한 의견을 조회하는 공문을 사업시행자인 한국토지주택공사에 발송하였다. 바) 위 협의 요청에 대하여 한국토지주택공사○○지역본부장은 2019. 5. 13. 피청구인에게 다음과 같은 의견을 회신하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027543"></img> 사) 이에 피청구인은 2019. 6. 18. 청구인들의 이 사건 신청에 대하여 다음과 같은 사유로 불허가 처분하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027545"></img> 2) 개발제한구역법 제12조제1항제1호 및 같은 법 시행령 제13조제1항 [별표 1]에 의하면, 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 국토계획법 제2조제11호에 따른 도시·군계획사업의 시행을 할 수 없으나, 개발제한구역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설로서 휴게음식점·제과점 및 일반음식점을 건축하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있으며, 부대시설로서 인접한 토지를 이용하여 300제곱미터 이하의 주차장(건축물식 주차장은 제외한다)을 설치할 수 있다. 「공공주택 특별법」 제11조 및 같은 법 시행령 제14조에 의하면, 주택지구의 지정·변경에 관한 주민 등의 의견청취의 공고가 있는 지역 및 주택지구 안에서 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석의 채취, 토지의 분할·합병, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목의 벌채 및 식재 등의 행위를 하고자 하는 자는 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 하고, 시장·군수 또는 구청장은 허가를 하려면 미리 공공주택사업자의 의견을 들어야 한다. 그리고 「공공주택 특별법」 제11조제5항은 이 법에 규정한 것을 제외하고는 국토계획법 제57조부터 제60조까지 및 제62조를 준용하도록 하고 있는데, 국토계획법 제58조에서는 허가권자는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다고 하면서, 그 기준으로 1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것 2. 도시·군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것 3. 도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 5. 해당 개발행위에 따른 기반기설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것을 규정하고 있다. 3) 가) 토지보상법 제25조 제1항은 ‘사업인정고시가 된 후에는 누구든지 고시된 토지에 대하여 사업에 지장을 줄 우려가 있는 형질의 변경이나 제3조제2호 또는 제4호에 규정된 물건을 손괴하거나 수거하는 행위를 하지 못한다.’라고 규정하고 있을 뿐이고, 이 사건 처분 당시 ○○●● 공공주택 사업인정고시는 이루어지지 않은 채 다만, 의견청취공고 중이었을 뿐이므로 이 사건 처분이 위법하다는 청구인들 주장에 관하여 살펴본다. 우선, 이 사건 토지가 포함된 ○○●● 공공주택사업의 근거 법률인 「공공주택 특별법」제27조제6항은‘제1항에 따른 토지 등의 수용 또는 사용에 관하여 이 법에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 토지보상법을 적용한다.’고 규정하고, 그밖에 일부 규정에서 토지보상법을 준용한다고 규정하고 있으나, 행위제한 등에 관하여 규정하고 있는 제11조제1항은‘제10조제1항에 따라 주택지구의 지정ㆍ변경에 관한 주민 등의 의견청취의 공고가 있는 지역 및 주택지구 안에서 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석의 채취, 토지의 분할ㆍ합병, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목의 벌채 및 식재 등 대통령령으로 정하는 행위를 하고자 하는 자는 시장(특별자치도의 경우에는 특별자치도지사를 말한다. 이하 같다)·군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 같다’라고 규정하고, 같은 조 제5항은 ‘제1항에 따른 허가에 관하여 이 법에 규정한 것을 제외하고는 국토계획법률 제57조부터 제60조까지 및 제62조를 준용한다.’고 규정하고 있을 뿐이지 토지보상법을 준용한다고 규정하고 있지 않다. 국토교통부장관이 이 사건 처분 이전 이 사건 토지를 포함한 ○○●● 공공주택지구 예정지구의 지정에 관하여 의견청취 공고를 하였다. 그리고 이 사건 토지의 형질변경 허가 신청에 관해서는 토지보상법 제25조가 적용될 수 없으며,‘주택지구의 지정ㆍ변경에 관한 주민 등의 의견청취의 공고가 있는 지역’에 관하여 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다는 「공공주택 특별법」 제11조를 적용하여야 할 것이므로, 이에 반하는 청구인들의 주장은 이유 없다. 나) 청구인들은 이 사건 토지의 지목이 ‘전’이고, 주변 도로나 대지와의 높이 차이가 없어서 절토나 성토가 필요하지 않으며 개발제한구역법의 적용을 받는 경우이므로, 절토와 성토가 필요하고 개발제한구역법의 적용을 받지 않는 농지의 형질변경과는 달리 보아야 하는데, 이 사건 처분은 위와 같은 사정을 고려하지 않아서 위법·부당하다고 주장한다. 그러나 국토계획법 시행령 제51조제1항제3호는 “토지의 형질변경 : 절토(땅깎기)ㆍ성토(흙쌓기)ㆍ정지ㆍ포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)”이라고 규정하여, 절토와 성토뿐만 아니라, 정지 및 포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위 역시 토지의 형질변경에 해당한다고 규정하고 있다. 이 사건 토지를 ‘주차장용지’로 그 형질을 변경하는 데 있어서 청구인들 주장과 같이 절토 또는 성토가 필요하지 않다고 하더라도, 지목이 ‘전’인 이 사건 토지를 주차장으로 사용하기 위해서는 정지 및 포장 등이 이루어져야 하므로, 이 부분 청구인들 주장 역시 이유 없다. 다) 청구인들은 이 사건 토지와 같이 형질변경을 하지 않은 채 실제로 개발제한구역 내 음식점 주차장으로 이용되는 토지와 주차장으로 형질변경한 토지 사이에 공시지가에 큰 차이가 없고, 현재 청구인들로서는 주차장이 없어서 음식점 운영에 경영상의 어려움을 겪고 있어서 피청구인이 청구인들의 토지형질변경 허가 신청을 받아준다고 하더라도 향후 ○○●● 공공주택 사업에 있어서 손실보상금이 크지 않을 것이라는 등의 이유로, 사회적·경제적 손실을 사유로 한 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 주장한다. 이 사건 처분 사유로 언급된 사회적·경제적 손실이란 이 사건 토지의 형질변경으로 인해 향후 ○○●● 공공주택 사업에 있어서 토지에 대한 수용 손실보상 금액이나, 청구인들에게 지급되는 영업 손실보상 금액이 늘어나는지 여부를 의미하는 것이 아니라, 곧 시행될 향후 ○○●● 공공주택 사업으로 인하여 상당한 비용을 들여서 이 사건 토지를 ‘전’에서 ‘주차장용지’로 변경하는 공사를 시행하고서도 이후 위 공공주택사업에 따른 공사 착공으로 실제로 주차장용도로 사용하지 못하거나, 그 사용할 수 있는 기간이 매우 짧게 되는 사정 등을 고려한 것이므로, 사회적·경제적 손실을 이유로 한 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였다는 청구인들의 주장은 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인들의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인들의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.