개발제한구역내 행위허가 불가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2018. 8. 7. 개발제한구역인 OO시 OO면 OO리 OOO-O번지 토지(전, 1,960.1㎡, 이하‘이 사건 토지’라 한다)에 농가창고 신축(건축면적 150㎡)을 위하여 피청구인에게 행위허가 신청하였다. 피청구인은 2018. 8. 9. 청구인에게 개발제한구역 내 임야 또는 경지정리 된 농지는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 위한 부지에서 제외된다는 사유로 개발제한구역 내 행위허가(건축) 불가처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 처분의 통지 청구인은 OO시 OO면 OO리 OOO-O번지 소재 전(이하“이 사건 토지”이라 한다)에 농가 창고롤 신축하고자 2018. 8. 7. 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하“개발제한구역법”이라 한다) 제12조제1항 및 제3항에 따라 행위허가 신청을 하였으나, 2018. 8. 9. 피청구인은 개발제한구역법 시행령 제22조(허가 또는 신고의 기준) [별표 2] 제1호바목에 따라“개발제한구역 내 임야 또는 경지정리된 농지는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 위한 부지에서 가능하면 제외하여야 함”을 이유로 불가처분(이하“이 사건 처분”이라 한다)을 하였다. 2) 이 사건 처분의 경위 청구인은 1947년생(만 70세)으로 개발제한구역에서 해제된 집단취락지구인 OO시 OO면 OO리 OOO번지(OOOOO길 OO)에서 태어나 현재까지 이 사건 토지를 포함하여 농지의 99% 이상이 개발제한구역인 19필지 38,028㎡에서 버섯, 참외, 고추, 벼, 호박 등의 작물을 심고 있다. 허나, 2014. 5. 30. ~ 2014. 6. 30. 청구인의 버섯창고와 참외하우스 밭을 가로질러 동네를 싹둑 자르는 시화 2단계(OOOOOO) 동서진입도로 건설사업 수용재결로 농지의 상당부분이 편입되었다. 농사를 천직으로 알고 어떠한 행위도 하지 않았고, 할 생각도 하지 않았던 청구인이 몇 십 년을 가꾸어 온 버섯창고와 참외하우스를 개발제한구역이라는 미명하에 헐값에 보상받도록 강요하고 마을의 혈을 자르는 도로개설을 수용할 수 없어 마을주민들과 인근 임야 쪽으로 노선변경 요청하고자 한국수자원공사가 있는 대전광역시에도 수차례 방문하였으나, 받아들여지지 않았고 결국 현재와 같이 동네를 관통해 버리는 도로가 되고 말았다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270837"></img> 청구인이 참외하우스 3동을 농사짓던 곳은 OOOOOO 동서진입도로 공사계획 변경시마다 수시로 분할되어 영농계획을 잡을 수 없었고, 또한 많은 양의 토사성토로 인하여 청구인의 토지 쪽으로 배부름 현상이 발생되어 그나마 심었던 농작물도 고사하는 상황까지 발생하였다. 그 와중에 청구인의 버섯재배사와 창고로 쓰던 건물이 철거되었고, 농기계가 드나들기 편한 곳에 표고버섯 재배와 농산물 및 농기계 보관을 위한 창고를 신축하고자 피청구인에게 개발제한구역법 제12조 및 같은 법 시행령 제13조 [별표 1] 개발제한구역 주민의 주거·생활편익 및 생업을 위한 시설 범위에서 2018. 5. 31. 버섯재배사 행위허가 신청하였으나, 2018. 6. 25. 불가통보, 2018. 8. 7. 농가창고 행위허가 신청하였으나 불가통보 하였다. 3) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 행위허가의 법적 성질 개발제한구역법 제12조‘행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다’와 같은 법 시행령 제22조 별표 2‘임야 또는 경지정리 된 농지는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 위한 부지에서 가능하면 제외하여야 한다’고 하여 해당 조문이 기속행위 또는 재량행위인지가 문제된다. 판례는 형질변경에 관하여“형질변경의 허가가 신청된 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는지 여부와 공익상 또는 이해관계인의 보호를 위하여 부관을 붙일 필요의 유무나 그 내용 등을 판단함에 있어서 행정청의 재량의 여지가 있다”고 하여 재량행위라 본바있고(대판 1999. 2. 23. 선고, 98두17845 판결) 또한 판례는 산림법상 토석채취허가에 관하여“신청지 내의 임황과 지항 등에 비추어 국토 및 자연의 보전 등에 중대한 공익상 필요가 있을 때에는 허가를 거부할 수 있다”하여 재량성을 인정한 바 있다(대판 1992. 10. 27. 선고, 92누2745 판결). 개발제한구역법 제12조의‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는’, 같은 법 시행령 제22조 별표 2의‘임야 또는 경지정리된 농지는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 위한 부지에서 가능하면 제외하여야 한다’는 규정은 효과를 발생시킬 수 있는 범위를 인정한 경우로 제한하는 의미를 지니는 것으로 보아야 하고, 여기에는 요건으로서의 성질뿐만 아니라 행위허가 시에 도시계획적 판단을 고려하라는 요구가 포함되어 있으므로 해당 규정은 재량행위라고 사료된다. 나) 사실오인에 따른 위법한 처분 행정청의 재량권이 인정되는 취지는 행정의 대상이 되는 사실은 매우 다양하므로 구체적인 상황에 맞는 합목적적이고 구체적 타당성 있는 행정권의 행사가 가능하도록 하기 위함이므로 사실의 존부에 대한 판단에는 재량권이 인정될 수 없으므로 사실을 오인하여 재량권을 행사한 경우에 그 처분은 위법한 처분이다. 이 사건 처분에 있어서 개관적 사실은 청구인이 개발제한구역에서 평생을 영농활동을 영위하고 있었으며, 행위허가 목적이 개발제한구역법 시행령 제13조제1항 별표 1 개발제한구역 주민의 주거·생활편익 및 생업을 위한 시설 및 농수산물 보관 및 관리 시설로써의 합목적적 가능행위인 점, 개발제한구역법 제12조, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 시행에 따라 청구인의 버섯재배사(창고)가 철거되었다는 점이다. 또한, 이 사건 토지가 청구인이 수십 년 반복적 행위로 이뤄졌던 버섯재배사, 농기계 및 수확물 창고로써의 동선이었다는 점과 점점 기력이 쇠해지는 나이에 대체농지를 검토하라는 피청구인의 처분은 피청구인에게 안전사고를 안고 경운기를 운전하라는 말일 것이다. 따라서 피청구인은 이 사건 토지 주변의 상황 및 청구인의 구체적인 사정과 개발제한구역법에서 명시한 개발제한구역 주민의 주거·생활편익 및 생업을 위하고, 농수산물 보관 및 관리에 필요한 시설로 규정된 사업임을 종합적으로 고려하여 판단을 하였어야 했으며, 더불어 구체적인 타당성이 있는 처분을 하기 위해서는 개발제한구역법 시행령 제22조 별표 2 규정의“가능한”이라는 추상적인 문구에 대한 지자체 조례로 세부방침을 고시 후 그것을 근거로 처분을 하였음에도 불구하고 청구인에게 가장 가혹한 이 사건 처분을 한 것은 법의 일반원칙인 비례의 원칙을 위반한 것이다. 4) 결론 상기 이유와 같이 피청구인은 청구인에게 행한 이 사건 처분은 객관적 사실을 오인하였을 뿐만 아니라 비례의 원칙을 위반한 처분이므로 마땅히 취소되어야 한다. 【보충서면】 5) 피청구인 주장에 대한 답변 개발제한구역법 제12조제1항제1호는 농가창고나 작물재배사를 개발제한구역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설로 규정하고 있다. 청구인은 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」의 시행에 따라 철거된 건축물이 개발제한구역법 제12조제1항제3의2 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택, 공장 또는 종교시설을 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위에 해당되지 아니하다는 것은 인지하고 있으나, 농업을 천직으로 알고, 앞으로도 농사로 생계를 꾸려가야 하는바 이는 곧 주택이자, 공장이 멸실된 것과 다름없다고 할 것이다. 피청구인은 당해 신청지의 지역적 여건 및 특수성 즉, 허가신청지 및 주변 토지의 이용 상황, 당해 지역의 사회적·환경적 여건, 주민생활실태 등을 종합적으로 고려하여 허가권자가 판단한다고 주장하는바, 청구인의 과거, 현재, 미래 영농활동 및 앞으로의 이용계획, 신청목적 등 어느 것 하나 개발제한구역법에 저촉됨이 없음에도 불구하고 명확한 근거 없이 한 피청구인의 처분은 마땅히 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인의 주장 가) OO시 OO면 OO리 OOO-O번지 상에 농가창고를 신축하고자 신청하였으나, 2018. 8. 9. 행위(건축)허가 불허가 처분에 불복하여 행정심판을 청구하였다. 나) 청구인은 개발제한구역 내에 거주하면서 농사를 지어왔으며, 시화 2단계(송산그린시티) 동서진입도로 건설사업 수용으로 버섯재배사와 창고로 쓰던 건축물이 철거되었으며 공사 등으로 인해 농사에 피해를 받았다. 다) 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하‘개발제한구역법’이라 한다) 제12조제1항제1호마목 개발제한구역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설, 제3호 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업(개발제한구역에서 시행하는 공익사업만 해당한다)의 시행에 따라 철거된 건축물을 이축하는 조항을 근거로 허가 신청을 하였다. 라) 농기계가 드나들기 편한 곳에 작물재배사와 농산물보관창고 신축을 하고자 행위허가를 신청하였으나 피청구인은 개발제한구역 내 임야 또는 경지정리된 농지는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 위한 부지에서 가능하면 제외하여야 한다는 사유로 불가통보를 하였다. 마) 청구인은 행위허가를 대법원 판례(대판 1999. 2. 23. 선고 98두17845 판결, 대판 1992. 10. 27. 선고 92누2745 판결)를 근거로 재량행위라고 판단하였으며, 구체적인 타당성이 있는 처분을 하기 위해서는 개발제한구역법 시행령 제22조 [별표 2] 규정의“가능한”이라는 추상적인 문구에 대한 지자체 조례로 세부방침을 고시 후 그것을 근거로 처분을 하여야 했다고 주장하고 있다. 2) 이 사건 처분의 적법성(청구인 주장에 대한 답변) 가) 청구인은 우리시 개발제한구역 내 농업진흥구역인 경지정리 된 농지에 농가창고를 신축하기 위해 건축허가를 신청하였다. 나) 개발제한구역법 제12조는 개발제한구역에서의 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등 개발행위를 원칙적으로 금지하고, 다만 아주 예외적인 경우에 있어서만 제한적으로 건축 등을 허가 사항으로 하고 있다. 다) 개발제한구역법 제12조제8항에 허가 또는 신고의 세부 기준은 같은 법 시행령 제22조(허가 또는 신고의 기준) 관련 [별표 2] 허가 또는 신고의 세부기준 항목에 개발제한구역 내 경지 정리된 농지에는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치가 불가하다. 라) 청구인이 신청한 농가창고나 작물재배사는 개발제한구역법 제12조제1항제1호마목 개발제한구역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설로 신청은 가능하지만, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업(개발제한구역에서 시행하는 공익사업만 해당한다)의 시행에 따라 철거된 건축물을 이축하는 조항과는 관련이 없다. 마) 청구인이 개발제한구역법 시행령 제22조 [별표 2] 제1호바목“임야 또는 경지정리 된 농지는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 위한 부지에서 가능하면 제외하여야 한다.” 는 규정에서“가능한”이라는 추상적인 문구에 대해 이의를 제기하나, 개발제한구역 관련 국토교통부 질의·회신을 보면“가능한”의 의미는 법령에서 일일이 열거하여 정할 수 없는 당해 허가 신청지의 지역적 여건 및 특수성 즉 허가신청지 및 주변 토지의 이용 상황, 당해 지역의 사회적·환경적 여건, 주민생활실태, 같은 법 시행령 별표 2에서 정하는 기타 세부기준의 적합여부 등을 종합적으로 고려하고 또는 기타 사정에 대한 사실관계의 확인 등이 가능한 허가권자가 판단하여 결정하도록 규정한 사항이라고 되었으며, 이는 임야나 경지정리된 농지에서는 개발제한구역의 지정목적 달성을 위하여 가능한 한 제외하도록 하고 있는 규정이다. 따라서 청구인에게 행위(건축)허가 불허가 처분한 본 사건은 위법한 처분이 아니다. 3) 결론 청구인의 주장은 이유가 없으므로 마땅히“기각” 되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법】 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제2조제11호에 따른 도시·군계획사업(이하“도시·군계획사업”이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(이하“시장·군수·구청장”이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 마. 개발제한구역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설 3.「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제4조에 따른 공익사업(개발제한구역에서 시행하는 공익사업만 해당한다. 이하 이 항에서 같다)의 시행에 따라 철거된 건축물을 이축하기 위한 이주단지의 조성 3의2.「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제4조에 따른 공익사업의 시행에 따라 철거되는 건축물 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택, 공장 또는 종교시설을 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위 ⑧ 제1항 단서에 따른 허가 또는 신고의 대상이 되는 건축물이나 공작물의 규모ㆍ높이ㆍ입지기준, 대지 안의 조경, 건폐율, 용적률, 토지의 분할, 토지의 형질변경의 범위 등 허가나 신고의 세부 기준은 대통령령으로 정한다. <개정 2013. 5. 28.> 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령】 제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) ① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270835"></img> 제22조(허가 또는 신고의 기준) 법 제12조제8항에 따른 허가 또는 신고의 세부 기준은 별표 2와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270833"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 토지이용계획확인원, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2018. 8. 7. 개발제한구역인 OO시 OO면 OO리 OOO-O번지 토지(전, 1,960.1㎡)에 농가창고 신축(건축면적 150㎡)을 위하여 피청구인에게 행위허가 신청하였다. 나) 피청구인은 2018. 8. 9. 청구인에게 개발제한구역 내 임야 또는 경지정리된 농지는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 위한 부지에서 제외된다는 사유로 개발제한구역 내 행위허가(건축) 불가처분을 하였다. 다) 토지이용계획확인원에 따르면, 이 사건 토지는 농업진흥구역에 위치하고 있다. 라) 한편, 청구인은 2018. 5. 31. 피청구인에게 이 사건 토지에 작물재배사 신축을 위하여 개발제한구역 내 행위허가 신청하였으나, 피청구인은 2018. 6. 25. 이 사건 불허가 처분과 같은 사유로 불허가한바 있다. 2) 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하‘개발제한구역법’이라 한다) 제12조에 따르면, 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위를 할 수 없지만, 개발제한구역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 행위를 하려는 자는 시장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 같은 법 시행령 제13조제1항 [별표 1] 제5호나목 1)에 따르면, 개발제한구역의 토지를 소유하면서 영농에 종사하는 자가 개발제한구역의 토지 또는 그 토지와 일체가 되는 토지에서 생산되는 생산물 또는 수산물을 저장하거나 농기계를 보관하기 위한 창고(「소금산업 진흥법」 제2조제3호에 따른 해주를 포함한다)는 기존 면적을 포함하여 150제곱미터 이하로 설치하여야 한다. 이 경우 해당 토지면적이 1만제곱미터를 초과하는 경우에는 그 초과하는 면적의 1천분의 10에 해당하는 면적만큼 창고를 추가로 설치할 수 있으며, 같은 법 시행령 제22조 [별표 2] 제1호바목에 따르면, 임야 또는 경지정리된 농지는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 위한 부지에서 가능하면 제외하여야 한다고 규정하고 있다. 3) 먼저, 청구인이 신청한 농가창고는 개발제한구역법 제12조제1항제1호마목의 개발제한구역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설로 신청은 가능하나, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업(개발제한구역에서 시행하는 공익사업만 해당한다)의 시행에 따라 철거된 건축물을 이축하는 경우와는 관련이 없어 이에 관한 청구인의 주장은 이유 없다. 다음으로 청구인은 영농활동을 위한 농가창고 신축은 개발제한구역법에 저촉됨이 없음에도 불구하고 명확한 근거 없이 한 피청구인의 처분은 마땅히 취소되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 대법원 판례에 따르면 개발제한구역 내에서는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위는 원칙적으로 금지되고, 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로서 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이므로 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하는 이상 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조). 따라서 피청구인이 이 사건 토지는 경지정리된 농지로서 개발제한구역법 시행령 제22조 별표 2에서 규정하고 있는 세부허가기준 중 일반적 기준에 부합한다고 볼 수 없는 점을 사유로 청구인에 대하여 한 이 사건 처분이 재량의 범위를 현저히 일탈·남용한 위법한 처분이라고 볼 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.