개발행위불허가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인들은 2018. 1. 17. 피청구인에게 ○○시 ○○구 ○○동 산8○-○번지 임야(자연녹지지역, 이하‘이 사건 신청지’라 한다)에 과수원 부지조성을 목적으로 개발행위허가(산지전용허가 의제)를 신청하였으나 ○○시 도시계획위원회 심의 결과 부결되었고, 이에 피청구인은 2018. 7. 31. 청구인들에게 도시계획위원회 부결 및 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제56조의 개발행위허가기준에 저촉된다는 사유로 개발행위 불허가처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 당사자 관계 청구인들은 ○○시 ○○구 ○○동 산8○-○번지 임야 27,474㎡(이하‘이 사건 임야’라 한다)의 소유권자들로서, 피청구인에게 개발행위허가신청을 했으나, 피청구인은 이에 대하여 거부처분을 하였다. 2) 이 사건 처분의 경위 가) 청구인들은 2015. 1. 9. 위○○으로부터 이 사건 임야를 매수하여 2015. 2. 13. 이 사건 임야에 대하여 3분의 1의 각 지분비율로 소유권이전등기를 경료하였다. 나) 청구인들은 이 사건 임야에서 블루베리와 체리나무 등을 심어 과수원을 운영하기 위하여, 피청구인에게 이 사건 임야 27,474㎡ 중 16,874㎡에 대하여 현황측량도, 구적도, 토지이용 및 피해방지계획도, 종·횡단면도 등을 첨부하여 국토계획법 제56조제1항의 개발행위허가신청(이하‘이 사건 허가신청’이라 한다)을 하였다. 다) 피청구인은 청구인들의 이 사건 허가신청에 대하여 아래와 같은 사유를 들어 2018. 7. 31. 불허가 통보하였다(이하‘이 사건 불허처분’이라 한다). 3) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 절차적 하자 (1) 피청구인은 청구인들의 이 사건 허가신청에 대해 국토계획법 시행령 제57조제1항에 따른 도시계획위원회의 심의대상이라고 보고 도시계획위원회 심의를 거쳐 이 사건 처분을 결정하였다. (2) 그러나 관련 규정에 따르면 이 사건 허가신청을 도시계획위원회의 심의대상이라고 볼만한 아무런 근거가 없다. 국토계획법 제59조제1항에 따르면, 같은 법 제56조제1항제1호부터 제3호까지의 행위 중 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 지방도시계획위원회 심의대상으로 보고 있고, 같은 법 시행령은‘대통령령으로 정하는 행위’를‘건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 목적으로 하는 토지의 형질변경’,‘녹지지역, 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 목적으로 하는 토지의 형질변경’,‘부피 3만세제곱미터 이상의 토석채취’로 정하고 있으므로, 과수류를 집단적으로 재배하는 토지인 과수원은 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 목적으로 하는 토지의 형질변경이라고 볼 수 없는바, 위 규정에 해당하지 아니하여 도시계획위원회의 심의대상이라고 할 수 없는 것이다. (3) 도시계획위원회의 심의대상이 아닌 이 사건 허가처분에 대하여 도시계획위원회의 심의절차를 거친 것은 절차적 하자에 해당하며, 절차에 반하여 이루어진 도시계획위원회의 심의결과 부결사유를 들어 이 사건 불허처분을 내린 것은 위법하다고 할 것이다. 나) 실체적 하자 - 재량권의 일탈, 남용 (1) 판례 등에 따르면, 국토계획법 제56조제1항의 규정에 의한 개발행위허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 재량행위에 속하지만, 그렇다고 하더라도 행정청이 재량에 기한 공익판단을 함에 있어 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등의 잘못을 저질러 재량을 일탈·남용한 것으로 인정되는 경우에는 처분의 취소를 면할 수 없다고 할 것이다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조). (2) 피청구인은 이 사건 불허처분을 내리면서 그 불허가의 사유로‘국토계획법 제56조제1항 별표1의2 기준의 1. 분야별 검토사항 가. 공통분야(보전필요성), 라. 주변지역과의 관계(경관 및 미관 훼손)/ 2. 용도지역별 검토사항 나. 유보용도(입지부적정, 경관보호, 미관훼손 최소화) 기준에 저촉됨’이라고 하고 있을 뿐, 구체적으로 어떤 점이 경관 및 미관을 훼손하는지, 이 사건 임야가 과수원 입지에 어떤 점에서 부적정한지 등에 관해 전혀 언급하지 않고 있다. (3) 청구인들이 나중에 확인한 바에 의하면, 피청구인은 청구인들 이전에 청구 외 위○○이 이 사건 임야의 일부를 단독주택을 신축할 목적으로 부지를 조성하기 위하여 개발행위허가를 신청했을 당시에도 이 사건 불허처분과 동일한 사유, 즉 주변 경관 및 미관 훼손 등을 이유로 개발행위허가신청을 불허처분한 바 있다[[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]]. 청구인들의 이 사건 허가신청은 이 사건 임야를 과수원, 즉 과수류를 집단적으로 재배하는 농지로 사용하겠다는 것이지, 위○○의 신청목적과 같이 단독주택 신축을 위한 부지 용도로 사용하겠다는 것이 아님에도, 피청구인의 거부처분이 동일한 것은 이해할 수 없는 일이다. (4) 청구인들은 이 사건 임야를 단지 과수원으로 전용하여 사용하고자 하는 것이므로, 비록 어느 정도의 절토나 성토를 통해 지반을 다지고 기존 수목을 정리하는 과정을 거칠 수 있겠으나, 대부분의 부지에 체리나무, 블루베리 나무 등을 새로 심어 가꿀 것이어서 주변 경관이나 미관을 훼손한다고 전혀 볼 수 없고, 오히려 꾸준한 관리와 재배로 주변 경관을 더욱 아름답게 할 수 있다. (5) 그럼에도 피청구인의 이 사건 불허처분은 이 사건 임야가 자연녹지지역이라는 이유만으로 객관적이고 구체적인 근거 없이 막연하고 추상적인 우려에 기초한 것으로 사실을 오인하고 있으며, 자연 및 경관 보호라는 공익에 비하여 이 사건 허가신청을 아예 불허하여 청구인들의 경제적 이익추구권을 과도하게 제한하고 있는바, 비례의 원칙에도 반하여 재량을 일탈·남용한 위법이 있다. 【보충서면 1】 4) 피청구인은“이 사건 개발행위허가신청은 절토량 40,302㎡가 발생하는 토지형질변경, 콘크리트 도로포장(T=15㎝, A=1,333㎡)의 공작물설치를 계획하고 있으므로, 이에 따라 도시계획위원회 심의 대상에 해당되므로, 절차적 하자가 있다고 할 수 없으며, 신청지는 택지개발지구 경계의 녹지로 녹지공간의 기능을 하는 보전이 필요한 임야이며, 과수원 부지조성을 위하여 벌목 후 과도한 절토를 수반하므로 형질변경 시 경관 및 미관 훼손이 상당할 것이고, 도시의 녹지공간 확보 및 도시확산의 방지 등 기능이 상실됨에 따라 국토계획법 시행령 제56조 규정에 저촉되어 불허가 처분은 타당하다”고 주장한다. 5) 그러나 이 사건 개발행위허가신청은 과수를 심고 가꾸는 행위를 목적으로 하여 과수원 부지를 조성하기 위한 것으로, 진입도로의 설치는 개발행위의‘목적’이 아니며 과수원 부지 조성에 수반하는 부수적인 행위에 불과하다. 따라서‘진입도로 설치가 공작물에 해당하므로 이 사건 개발행위허가신청이 도시계획위원회 심의대상이 된다’는 피청구인의 주장은 어불성설인 것이다. 6) 피청구인은‘이 사건 개발행위허가신청의 대상지인 이 사건 임야가 보전의 필요성이 있는 임야’라고 주장하나, 이 사건 임야에 서식하는 수목은 대부분 아까시나무로 보전가치가 매우 낮은 수목이다. 과수원 조성 후 경관성이 뛰어난 블루베리, 체리나무 등을 식재할 것이므로 경관과 미관 훼손의 정도가 낮을 것임에도 불구하고, 피청구인은‘단지 벌목이 있을 수 있다는 이유만으로 임야의 훼손이 있을 것’이라고 단정하고 있는 것이다. 7) 피청구인은‘이 사건 임야가 경사도 30% 이상 지역으로 개발불능지역으로 지정되었다’고 하나, 이 사건 임야는 경사도 17.49%에 불과한바, 피청구인은 이 사건 임야에 대해 과도한 제한을 하고 있는 것이다. 8) 피청구인은‘이 사건 거부처분 당시 그 이유로 보전 필요성, 경관 훼손 등’을 들었으나, 실질적으로는 이 사건 임야 주변 ○○○○택지개발지구에 소재한 아파트 주민들의 반대 민원에 못 이겨 이 사건 거부처분을 내린 것이다[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]. 판례는‘법령에서 정한 사유가 아닌 주민들의 집단민원 발생이 예상된다는 사유만으로는 거부처분이 부적법하다’는 입장인바(대법원 1992. 5. 8. 선고 91누13274 판결, 1992. 9. 25. 선고 91누13083 판결 등 참조), 피청구인이 주민들의 반대민원이라는 실질적인 사유를 숨기고 형식적으로 국토계획법령 위반 등의 사유를 들어 이 사건 거부처분을 내린 것은 위법·부당하다. 【보충서면 2】 9) 절차 위반에 대하여 가) 피청구인은 국토계획법 제55조제1항제1호에 따르면 공작물이란‘인공을 가하여 제작한 시설물’이라고 정의하고 있으며, 국토교통부 도시정책과-1843(2011.03.28.)호에서는‘도로도 공작물로 본다’는 내용을 포함하여 도시계획위원회 심의대상 운영 지침을 배포한 바 있다고 하면서,‘본 건은 도시계획위원회의 심의대상’이라고 한다. 나) 그러나 이는 법령의 존폐를 잘 알지 못한 것으로 어불성설이다. 청구인이 국토교통부에 확인한 바에 의하면,‘국토계획법 제55조는 삭제<2007.01.19.>되었으며, 같은 법 시행령 제55조제1항제1호는 개발행위허가의 규모에 대한 내용’이며, 아울러‘국토교통부 도시정책과에서 배포한 도시계획위원회 심의대상 운영지침 1843(2011.03.28.)호는 지방도시계획위원회 운영 가이드라인 2452호(2013.06.27.)가 생기면서 폐지되었다’는 것이다. 또한 지방도시계획위원회 운영 가이드라인 2452호(2013.06.27.)에서는‘도로도 공작물로 본다’는 내용은 없다. 다) 그렇다면, 본 건 허가신청이 도시계획위원회 심의대상으로 볼 어떠한 근거도 없는 것이다. 10) 불허가사유에 대하여 가) 피청구인은 국토계획법 및 같은 법 시행령에 따라서 본 건 허가신청의 경우, 과도한 절토가 수반되므로 형질변경 시 경관 및 미관 훼손이 상당할 것이라는 이유로‘주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것’이라는 요건을 충족하지 못한다고 주장한다. 나) 그러나 이 사건 임야는 경사도 17.49%에 불과한바, 과도한 절토가 수반되는 것도 아니며, 잠깐의 공사로 인한 간단한 절토공사에 대하여 피청구인은‘마치 전체 형질변경으로 인한 많은 공사가 필요한 것인양’확대해석을 하고 있는 것이다. 또한 과연 본 건 허가신청 과수원이 구체적으로 어떠한 이유로‘주변 환경이나 경관과 조화를 이루지 못한 것인지, 조화를 이루어야 하는 구체적인 기준이 무엇인지’신청인으로서는 이를 도저히 알 수 없다. 그만큼 본 건 불허가 사유는 막연한 것이다. 더욱이 본 건 신청지 주변으로 타운하우스와 단독주택단지, 농지, 제외지인 임야 등이 조성되어 있는데, 과수원이 이러한 주변지와‘조화를 이루지 못하는 것’인지 도저히 이해할 수 없는 것이다. 다) 또한 피청구인은‘도시의 녹지공간 확보 및 도시확산 방지 등의 기능이 상실된다’고 주장하는바, 과수원이 어떠한 이유로‘도시의 녹지공간 확보 및 도시확산 방지 등의 기능이 상실’하게 하는지도 알 수 없다. 피청구인은 일시적인 과수원 조성공사를 이유로 위와 같은 주장을 하는 듯하나, 이는 그야말로 본 건 과수원 조성을 위한 일시적이며 소규모 공사로서, 그 이후 조성될 과수원은 도시의 녹지공간 확보 및 도시확산 방지 등의 기능의 상실과는 하등의 관련도 없다. 오히려 과수원이 조성될 경우 위와 같은 입법취지에 부합하는 것이다. 따라서 피청구인이 주장하는 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것, 도시의 녹지공간 확보 및 도시확산 방지 등의 기능의 상실이라는 것은 구체적인 명확한 기준이 전혀 없는 것이며, 입법취지를 제대로 살피지 않은 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 사건개요 청구인은 2018. 1. 17. 피청구인에게 ○○시 ○○구 ○○동 산8○-○번지 임야에 과수원 부지조성 목적으로 개발행위허가(산지전용허가 의제)를 신청하였으며, 해당 개발행위는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」(이하‘국토계획법 시행령’이라 한다) 제57조에 따른 도시계획위원회 심의 결과 및 국토계획법 시행령 제56조(개발행위허가의 기준)제1항 별표1의2 기준의 1. 분야별검토사항 가. 공통분야(보전필요성), 라. 주변지역과의 관계(경관 및 미관 훼손)/ 2. 용도지역별 검토사항 나. 유보용도(입지부적정, 경관보호, 미관훼손 최소화) 기준에 저촉되어 개발행위허가 불허가 처리하였다. 2) 청구인의 주장 청구인은 이 사건이 국토계획법 시행령 제57조에 따른 도시계획위원회 심의 대상이 아님에도 불구하고 도시계획위원회 심의를 거친 것은 절차적 하자가 있고 그 심의 결과(부결)를 사유로 불허가 처분한 것은 위법하며, 국토계획법 시행령 제56조제1항 별표1의2에 따라 주변지역과의 관계(경관 및 미관 훼손) 등으로 불허가 처분한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이므로 피청구인의 개발행위 불허가 처분은 취소되어야 한다고 주장한다. 3) 이 사건 처분의 적법성 가) 이 사건 처분은 적법한 절차에 따라 이뤄진 것이다. 개발행위허가 제도는 2003. 1. 1. 국토계획법 제정 시 과거 도시지역 내 형질변경허가를 도시지역 외 지역까지 확대하여 당해 개발행위로 인한 주변환경, 주민생활에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 허가 여부를 판단하고, 더 나아가 공공위해의 예방 및 경감과 공공복리의 증진이라는 행정목적을 위하여 적절한 경우 인가를 재량에 의하여 판단하여 그 허가 여부를 결정하는 제도이다. 국토계획법 제59조에 따른 도시계획위원회 심의는 건축물의 건축, 토지의 형질변경, 토석채취의 행위 등 토지이용 행위가 이루어질 때 이행하는 절차로 국토계획법이 토지이용에 관한 최상의 법률로서의 기능과 동시에 국토전반에 걸쳐 토지이용에 관한 종합 조절을 달성하고자 하는 데 그 목적이 있다. 국토계획법 시행령 제57조제1항제1호에 따르면‘건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 목적으로 하는 토지의 형질변경으로서 그 면적이 제55조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 규모(같은 항 각 호 외의 부분 단서에 따라 도시ㆍ군 계획조례로 규모를 따로 정하는 경우에는 그 규모를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 이상인 경우’도시계획위원회 심의 대상으로 규정하고 있다. 이 사건 신청지는 ○○시 ○○구 ○○동에 위치한 임야로서 체리나무, 블루베리나무 식재를 위한 농지(과수원)을 조성하고자 사업계획서를 피청구인에게 제출하였으며, 그 사업계획서는 절토량 40,302㎥가 발생하는 토지형질변경과 콘크리트 도로포장(T=15cm, A=1,333㎡)의 공작물설치를 계획하였다. 국토계획법 제55조제1항제1호에 따르면 공작물이란‘인공을 가하여 제작한 시설물’이라고 정의하고 있으며, 국토교통부 도시정책과-1843(2011.03.28.)호에서는‘도로도 공작물로 본다’는 내용을 포함하여 도시계획위원회 심의대상 운영 지침을 배포한 바 있다. 따라서 이 사건은 국토계획법 시행령 제57조 규정에 따른 도시계획위원회 심의 대상에 해당되며, 그 심의 결과를 사유로 불허가 처분한 것은 절차적 하자가 있어 위법하다고 볼 수 없다. 또한 이 사건에 부여된 국토계획법 시행령 제56조 및 별표1의2 개발행위허가 기준 저촉의 불허가 사유는 도시계획위원회 심의 결과를 포함하고 있어 도시계획위원회 부결 사유를 제외하더라도 개발행위 불허가 처분은 타당하다고 볼 수 있다. 나) 이 사건 처분은 국토계획법에 따라 적절하게 이뤄진 것이다. 이 사건 신청지는 2012년 단독주택 부지조성 목적의 개발행위허가 불허가 처분 및 2017년 공동주택 부지조성 목적의 개발행위허가 불허가 처분이 있었던 토지이나 이 사건은 도시계획위원회 심의 결과 및 국토계획법 제58조 및 시행령 제56조 규정에 개발행위허가 기준에 저촉되어 불허가한 사항으로 과거 개발행위 불허가 처분과는 무관하므로 구체적 언급 없이 과거와 동일한‘경관 및 미관 훼손’의 사유로 불허가한 것이 부당하다는 주장은 이유 없다고 할 것이다. 또한 「국토계획법」 제58조(개발행위허가의 기준 등)제1항제1호에서‘개발행위는 용도지역별 특성을 고려하여, 대통령령으로 정하는 개발행위 규모에 적합한 경우에 한하여 허가가 가능함’을 명시하고 있으며, 같은 법 시행령 제55조(개발행위허가의 규모)에 의거 자연녹지지역의 개발행위 규모는 1만제곱미터 미만으로 별도 규정하고 있으나, 청구인의 개발행위 신청면적은 개발행위허가의 규모를 초과하였으며 이는 주변지역의 토지이용실태와 주변환경이나 경관과 조화를 이루는 등, 국토계획법 제58조(개발행위허가의 기준 등) 및 국토계획법 시행령 제56조(개발행위허가의 기준)를 모두 충족하고, 도시계획위원회 심의를 거친 경우에 한하여 예외적으로 용도지역에서 정한 규모를 초과하는 개발행위가 제한적으로 가능한 지역이다. 국토계획법 제58조제1항제4호에 의거 개발행위허가 신청 내용이‘주변의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것’이라는 기준을 모두 충족하는 경우에만 개발행위허가를 하여야 하고 특히 주변환경이나 경관과 조화를 이루는 지에 대하여는 국토계획법 시행령 제56조제1항 별표 1의2 제1호 가목 (1) 조수류·수목 등의 집단서식지가 아니고, 우량농지 등에 해당하지 아니하여 보전의 필요성이 없어야 하며 라목 (1)개발행위로 건축 또는 설치하는 공작물이 주변의 자연 경관 및 미관을 훼손하지 않고 제3호의 다목 2) 개발보다 보전이 필요한 지역으로 입지타당성, 기반시설의 적정성, 개발이 환경에 미치는 영향, 경관보호·조성 및 미관훼손의 최소화를 고려하여야 한다. 신청지는 택지개발지구 경계의 녹지로 도시의 녹지공간의 기능을 하는 보전이 필요한 임야이며, 과수원 부지조성을 위하여 벌목 후 계획고를 현 지반고에서 최대 약6~7m 하향하여 조성하기 위해 과도한 절토(40,302㎡)를 수반하므로 형질변경 시 경관 및 미관 훼손이 상당할 것이며 도시의 녹지공간 확보 및 도시확산의 방지 등의 기능이 상실됨에 따라 국토계획법 시행령 제56조 규정에 저촉되어 불허가 처분한 것은 타당하므로 사실을 오인한 재량권 일탈·남용으로 볼 수 없을 것이다. 이 사건 신청지는 국토계획법 제36조(용도지역 지정)에 따른 자연녹지지역으로서 도시의 녹지 확보, 도시 확산의 방지, 장래 도시용지의 공급 등을 위하여 보전할 필요가 있는 지역으로서 불가피한 경우에 한하여 제한적인 개발이 허용되는 곳이나 개발불능지로 분류된 택지개발지구 경계의 토지를 과수원 부지조성 목적으로 개발하는 행위가 불가피하다고 보기 어려우며 2001년‘2016년 ○○도시기본계획’을 수립하면서 ○○○○택지개발지구의 인구 14,000명, 면적 780,000㎡로 정하고, 경사도 30% 이상인 지역을 개발불능지역으로 규정하였다. 그로 인해 택지개발지구에 포함되어 있는 사건 토지는 개발불능지역으로 택지개발지구에서 제외되었다. 따라서 택지개발지구에서 제외된 신청지를 개발하는 것은 상위 계획인 ○○도시기본계획에 위배되는 처분으로 개발행위 불허가 처분은 타당하다고 볼 수 있다. 또한 과수원 개발을 통한 신청인의 경제적 이익 추구권이 도시의 녹지공간의 확보, 도시확산의 방지, 자연환경 및 미관의 보호 등에 해당하는 공익보다 우선한다 할 수 없으므로 비례의 원칙을 위반한 재량권 일탈·남용으로 볼 수 없을 것이다. 4) 결론 위에서 살펴본 바와 같이 개발행위불허가 처분은 정당하며, 청구인이 주장하는 절차상 하자에 따른 위법 및 재량권 일탈·남용한 사항이 아니므로 이 사건 심판 청구를“기각”하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다. 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역ㆍ관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. 1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다. 2. 도시ㆍ군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것 3. 도시ㆍ군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것 ③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다. 2. 유보 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역ㆍ생산관리지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 제59조(개발행위에 대한 도시계획위원회의 심의) ① 관계 행정기관의 장은 제56조제1항제1호부터 제3호까지의 행위 중 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 이 법에 따라 허가 또는 변경허가를 하거나 다른 법률에 따라 인가ㆍ허가ㆍ승인 또는 협의를 하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 중앙도시계획위원회나 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제55조(개발행위허가의 규모) ①법 제58조제1항제1호 본문에서 "대통령령으로 정하는 개발행위의 규모"란 다음 각호에 해당하는 토지의 형질변경면적을 말한다. 다만, 관리지역 및 농림지역에 대하여는 제2호 및 제3호의 규정에 의한 면적의 범위안에서 당해 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 도시ㆍ군계획조례로 따로 정할 수 있다. 1. 도시지역 가. 주거지역ㆍ상업지역ㆍ자연녹지지역ㆍ생산녹지지역 : 1만제곱미터 미만 제56조(개발행위허가의 기준) ①법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. ② 법 제58조제3항제2호에서 "대통령령으로 정하는 지역"이란 자연녹지지역을 말한다. 제57조(개발행위에 대한 도시계획위원회의 심의 등) ①법 제59조제1항에서 "대통령령으로 정하는 행위"란 다음 각 호의 행위를 말한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(「택지개발촉진법」 등 다른 법률에서 도시ㆍ군계획사업을 의제하는 사업을 제외한다)에 의하는 경우를 제외한다. 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 목적으로 하는 토지의 형질변경으로서 그 면적이 제55조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 규모(같은 항 각 호 외의 부분 단서에 따라 도시ㆍ군계획조례로 규모를 따로 정하는 경우에는 그 규모를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 이상인 경우. 다만, 제55조제3항제3호의2에 따라 시ㆍ도도시계획위원회 또는 시ㆍ군ㆍ구도시계획위원회 중 대도시에 두는 도시계획위원회의 심의를 거치는 토지의 형질변경의 경우는 제외한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 개발행위 허가신청서, 사업계획서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인들은 2018. 1. 17. 피청구인에게 이 사건 신청지(신청면적 16,874㎡, 자연녹지지역)에 과수원 부지조성을 목적으로 개발행위허가(산지전용허가 의제)를 신청하였다. 나) 청구인들이 개발행위허가 신청 당시 제출한 사업계획서에는 절토량 40,302㎥의 처리계획 및 콘크리트 포장(T=15cm, A=1,333㎡) 계획이 포함되어 있다. 다) 청구인들의 신청은 2018. 7. 26. 개최된 제12회 ○○시 도시계획위원회 심의 결과, 이 사건 신청지는 보전가치가 높은 부지로서 자연환경 보전이 필요하고, 택지개발 시 개발 불능지로 보전한 지역이며, 과수원 입지로 부적합하며, 주변 경관 및 미관 훼손 등의 사유로 부결되었다. 라) 이에 피청구인은 2018. 7. 31. 청구인들에게 다음과 사유를 들어 개발행위 불허가처분을 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271781"></img> 마) 피청구인은 2001년‘2016년 ○○도시기본계획’을 수립하면서 경사도 30% 이상인 지역을 개발불능지역으로 규정한 바 있다. 바) 이 사건 신청지에 대하여 2012년에 단독주택 부지조성 목적의 개발행위허가 신청이 있었고, 2017년에는 공동주택 부지조성 목적의 개발행위허가 신청이 있었으나 모두 불허가되었다. 사) 한편 청구인들은 2018. 4. 피청구인에게 이 사건 신청지에 대하여 개발행위허가 신청 외에도 경제림 조성을 목적으로 산림경영계획인가 신청을 하였다. 2) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하‘국토계획법’이라 한다) 제56조제1항에서는 개발행위허가를 받아야 하는 행위를 각 호로 정하고 있고, 같은 법 제59조제1항에 의하면 제56조제1항제1호부터 제3호까지의 행위(건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질 변경, 토석의 채취) 중 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 허가하려면 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하는데, 같은 법 시행령 제55조제1항 및 제57조제1항제1호에 의하면 자연녹지지역에서 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 목적으로 하는 토지의 형질변경으로서 그 면적이 1만제곱미터 규모 이상인 행위를 허가하려면 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. 그리고 같은 법 제58조에서는 허가권자는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다고 하면서, 그 기준으로 1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것 2. 도시·군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것 3. 도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 5. 해당 개발행위에 따른 기반기설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것을 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제56조 [별표 1의2]에서는 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준을 정하고 있다. 3) 대법원은“국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하‘국토계획법’이라고 한다) 제56조에 따른 개발행위허가와 농지법 제34조에 따른 농지전용허가·협의는 금지요건·허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로, 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 나아가 국토계획법이 정한 용도지역 안에서 토지의 형질변경행위·농지전용행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제11조제1항에 의한 건축허가와 위와 같은 개발행위허가 및 농지전용허가의 성질을 아울러 갖게 되므로 이 역시 재량행위에 해당하고, 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하는데, 판단 기준은 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 된다. 이러한 재량권 일탈·남용에 관하여는 행정행위의 효력을 다투는 사람이 주장·증명책임을 부담한다”(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017두48956 판결 등 참조)라고 판시하고 있다. 청구인들은 이 사건 처분에 ① 국토계획법 시행령 제57조에 따른 도시계획위원회 심의 대상이 아님에도 불구하고 도시계획위원회 심의를 거친 것은 절차적 하자가 있고, 그 심의 결과를 사유로 불허가처분한 것은 위법하고, ② 국토계획법 시행령 제56조제1항 별표1의2에 따라 주변지역과의 관계(경관 및 미관 훼손) 등으로 불허가처분한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이어서 위법하므로 이 사건 처분이 취소되어야 한다고 주장한다. 청구인들의 위 ① 주장에 대하여 살피건대, 청구인들이 제출한 이 사건 사업계획서에 의하면 청구인들은 이 사건 신청지(신청면적 : 16,874㎡)에 절토량 40,302㎥가 발생하는 토지형질변경과 콘크리트 도로포장(T=15㎝, A=1,333㎡)을 계획하고 있는바, 국토계획법 시행령 제57조제1항제1호에 따르면‘건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 목적으로 하는 토지의 형질변경으로서 그 면적이 제55조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 규모[[[FOOTNOTE]]]3[[[FOOTNOTE]]] 이상인 경우 도시계획위원회의 심의대상으로 규정하고 있고, 국토계획법 시행령 제51조제1항제2호에 의하면, 공작물이란‘인공을 가하여 제작한 시설물’이며, 국토교통부 도시정책과-1843(2011. 3. 28.) 도시계획위원회 심의대상 운영지침에서‘도로도 공작물로 본다’라고 해석한 바가 있으므로, 피청구인이 도시계획위원회 심의를 거쳐 그 심의 결과를 사유로 불허가 처분한 것에는 아무런 위법·부당함이 없다고 할 것이어서, 청구인들의 위 주장은 이유 없다. 청구인들의 위 ② 주장에 대하여 살피건대, 청구인들이 제출한 증거만으로는 피청구인의 이 사건 처분에 재량권 일탈이나 남용으로 인한 위법이 있다고 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로 청구인들의 위 주장도 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인들의 이 사건 심판 청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 이 사건 개발행위허가신청에 대한 도시계획심의위원회가 개최된 당일 주민들이 ○○시청 앞에서 피켓 등을 들고 개발행위허가를 반대하는 시위를 하기도 했음. 2) 이 사건 임야 중 8,725㎡에 관하여, 전소유권자인 청구 외 위○○은 2012. 3.경 피청구인에게 단독주택 11동의 신축용 대지로 조성할 목적으로 개발행위(토지형질변경) 허가신청을 하였는데, 피청구인은 2012. 4. 2. 아래와 같은 사유로 위 신청을 불허하는 처분을 하였다. ① 이 사건 신청지는 택지개발사업이 완료된 보라택지개발지구 연립주택단지 사이에 위치한 임야로 임옥이 양호하고 주민의 일상생활에 있어 쾌적성과 안정성 확보를 위해 지정된 경관녹지와 접한 곳으로 ② 개발행위로 건축 또는 설치하는 공작물이 지역의 토지이용실태와 토지이용계획, 주변 환경 및 경관과 조화를 이루지 못하고, 녹지축 훼손이 불가피하므로 ③ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조제1항의 규정(주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것) 및 같은 법 시행령 [별표 1의2] 1-라항 주변지역과의 관계 규정에 부합하지 아니함. 이에 위○○은 피청구인을 상대로 개발행위불허처분 취소청구소송을 제기하였으나, 법원은‘도시녹지공간의 확보 및 도시확산의 방지, 환경오염·환경훼손의 방지 등의 공익이 경제적 사익에 비하여 그 가치가 떨어진다거나 중요성이 덜하다고 할 수 없는 점 등에 비추어 위 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다’고 하여 기각하였고, 청구인은 항소 및 상고하였으나 모두 기각되었다. 3) 1. 도시지역 가. 주거지역상업지역자연녹지지역생산녹지지역 : 1만 제곱미터 미만