개발행위허가 및 건축허가 취소청구 등

1. 사건개요 청구인은 ○○군 ○○면 ○○리 372번지 및 377번지의 소유자이다. 피청구인은 2006. 4. 7. 청구외 ○○○이 신청한 ○○리 375번지 외 1필지에 대한 개발행위허가(면적 : 823㎡, 목적 : 주택 진출입로 부지조성) 신청을 허가하였으며, 이후 위 개발행위에 대하여 2006. 10. 10. 면적(730㎡) 변경을, 2008. 5. 19. 면적(870㎡), 허가자 명의(청구외 ○○○) 및 위치(375번지 외 2필지) 변경을 허가하였다. 피청구인은 2009. 5. 25. 위 개발행위에 대한 준공필증을 교부하였으며, 2011. 1. 21. 위 개발행위에 따른 건축물대장을 생성(등재)하였다. 한편, 피청구인은 2008. 1. 12. 청구외 ○○○이 신고한 ○○리 375-2번지에 대한 건축신고(개발행위협의)(면적 : 660㎡, 목적 : 주택 / 이후 375-13번지로 지번 변경)를 수리하였으며, 2012. 1. 25. 위 건축신고에 대하여 사용승인신청 수리 및 개발행위협의에 대하여 준공처리하였다. 이후 피청구인은 2015. 1. 15. 청구외 ○○○이 신청한 ○○리 375-2번지에 대한 개발행위허가(면적 : 362㎡, 목적 : 주택부지조성) 신청을 허가하였으며, 2016. 9. 21. 위 개발행위에 대한 준공필증을 교부하였다. 청구인은 2018. 4. 30. 위 개발행위허가 및 건축허가가 도로 및 하수도 사용에 있어 청구인의 토지사용승낙서를 받지 않고 이루어졌기에 위법 부당하다며 이 사건 심판청구를 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사건의 개요 및 처분 경위 청구인은 ○○군 ○○면 ○○리 372번지(답 2,906㎡) 토지의 소유자로써, 분할 전 일단의 맹지 토지(○○리 375번지, 전 2,515㎡)의 전 소유자였던 청구외 ○○○ 사이에 「건축법」상 건축허가에 필요한 폭 4m 이상의 진입도로를 각자 확보하기 위하여 쌍방이 각자 소유의 토지 중 면적 400㎡(폭 6m 상당, 길이 50m 상당) 상당의 토지를 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권을 포기한 토지 상태로 상대방에게 각자 제공하기로 한 수인의무를 조건의 전제로 하여 상호 필요불가결한 요소인 토지사용승낙의 계약을 체결한바 있다. 청구외 ○○○은 2006년경 위 상호 불가결한 요소인 조건부 권리가 붙어있는 분할 전 일단의 맹지토지였던 위 ○○리 375번지 토지를 청구외 ○○○과 청구외 ○○○에게 매도하였다. 위 매수자들은 위 일단의 맹지 토지를 9필지로 분할하여, 청구외 ○○○은 분할된 맹지토지인 ○○리 375(대 610㎡)에, 청구외 ○○○은 공동매수인인 위 청구외 ○○○으로부터 “증여를 등기원인”으로 하여 소유권을 이전받은 분할된 맹지 토지인 ○○리 375-13(대 660㎡)에, 피청구인으로부터 각 개발행위허가 및 건축허가를 득하여 각자 건축물을 건축하여 거주하면서 청구인의 소유 토지(○○리 372번지) 중 400㎡ 상당(폭 6m 상당, 길이 50m 상당)에 청구인이 개설ㆍ관리하고 있었던 ‘통행로’를 무상으로 자유롭게 사용ㆍ수익하고 있었다. 그럼에도 불구하고 청구인은 상호 필요불가결의 요소인 조건부 권리가 붙어있는 계약을 이행하여 위 건축허가 신청인들의 개발행위 및 건축물의 건축공사를 방해하지 아니하였다. 조건을 성취한 청구외 ○○○(청구외 ○○○의 남편, 청구외 ○○○의 친인척)은 위 일단의 맹지 토지를 분할한 9필지 중 8필지는 제3자(청구외 ○○○, 청구외 ○○○)에게 양도하였고, ○○리 375-14번지(전 386㎡, 폭 6m 상당, 길이 50m 상당) 1필지만 그 소유로 남아있다. 위 ○○리 375-14번지는 청구인이 20년 동안 무상으로 평온ㆍ공연하게 “통행로”로 사용ㆍ수익하고 있던 토지였는데 청구인이 상호 필요불가결한 요소인 조건의 성취를 위하여 이 통행로를 “진입도로”로 하여 별도의 청구인 소유의 맹지 토지인 ○○리 377번지(전 3,683㎡) 외 6필지에 개발행위허가 및 건축허가를 신청하기 위하여 구거에까지 이르는 오ㆍ우수관로(하수관)을 설치하고 도로포장을 하고자 하는 시점에 청구외 ○○○은 새삼스럽게 갑자기 철제 휀스를 설치하고 청구인의 상호 필요불가결한 요소인 조건의 성취 및 통행을 방해하고 있다. 그러므로 청구외 ○○○이 “조건부 권리”의 침해금지(「민법」 제148조) 원칙에 반하여 청구인의 “조건의 불성취”를 주장할 경우(「민법」 제150조 제2항), 청구인이 조건의 불성취로 확정되면 청구인이 분할 전 일단의 맹지 토지(○○리 375번지, 전 2,515㎡)에 개발행위허가 및 건축허가에 필요한 폭 4m 이상의 “진입도로”를 확보할 수 있도록 청구인 소유의 토지 400㎡ 상당을 제공하기로 한 수인의무를 “조건의 전제”로 한 상호 필요불가결한 요소인 토지사용 승낙의 계약은 “무효”가 된다 할 것이다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004도3319 판결 등 참조). 그렇다면, 건축허가가 있다면 그 허가 자체가 허가받은 사람에게는 일종의 이익으로 받아들여지게 되며, 허가받은 자가 그 허가를 기초로 건물을 건축하고 준공검사를 받으며 관계 법령에 따른 그 건축물의 유지관리 의무를 지는 것이므로 건축물이 준공된 후에도 그 허가의 효력이 지속된다고 볼 것이므로 이미 건축물이 준공된 후라도 건축허가 취소처분을 다투는 것은 소의 이익이 있다 할 것이다(대법원 1984. 12. 11. 선고 83누147 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2015두47195 판결 등 참조). 또한 대법원은 복효적 행정행위의 경우, 이웃(제3자)가 행정심판이나 행정소송을 제기하여 당해 처분의 근거가 되는 법률에 의하여 보호되는 구체적인 이익이 있을 경우에는 당해 행정처분의 취소를 소구하여 그 당부의 판단을 받을 당사자의 자격이 있다고 판시하고 있다(대법원 1975. 5. 13. 선고 73누96,97 판결, 대법원 2004. 5. 14. 선고 2002두12465 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006두12289 판결 등 참조). 그리고 대법원은 행정처분의 상대방이 아닌 제3자는 「행정심판법」 제18조 제3항의 청구기간 내에 심판청구를 제기하지 아니하였다 하더라도 그 심판청구 기간에 심판청구가 가능하였다는 특별한 사정이 없는 한 동 조항 단서에서 규정하고 있는 기간을 지키지 못한 정당한 사유가 있는 때에 해당한다고 보아 심판청구 기간의 제한을 받지 않는다고 해석하여야 한다고 판시하고 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 88누29 판결, 대법원 1991. 5. 28. 선고 90누1359 판결 등 참조). 따라서 청구인은 허가권자인 피청구인으로부터 진정서 등 고충민원을 제기하여 그 결과를 회신받은 최근에서야 이 사건 처분이 위법하고 부당하다는 사실을 알게 되었으므로, 허가권자인 피청구인의 재량권 일탈 또는 권리 남용의 위법 부당한 처분이 없었다면 청구인은 청구인 소유의 토지 400㎡ 상당을 위 건축허가 신청자들(건축주들) 2명에게 빼앗길 위험에 처하지 아니하고 정당한 재산권 행사를 할 수 있었을 것이고, 배수설비 설치비용 4,000만 원 상당 및 개발행위허가와 건축허가 신청 요건 미충족으로 인한 택지개발분양 지연으로 인한 1억 원 상당의 손해를 입지 아니할 수 있었을 것이다. 청구인은 위와 같이 재산상 권리를 침해당하고 있으므로 정당한 재산권 행사를 위해 이 사건 심판청구에 이르게 되었다. 2) 청구인의 민원질의(접수번호 DAA-○○○○-○○○○○○)에 대하여 국토교통부는 일반인의 교통을 위해 제공되고 있다고 볼 수 없는 사인이 소유·관리하고 있는 “현황도로”를 “진입도로”로 사용하여 건축물을 건축하려는 경우에는 ① 도로소유자의 동의를 받는 등의 방법을 통해 그 도로를 사용할 수 있는 권리를 확보해야 하고, ② 「건축법」 제45조 제1항에 따라, 허가권자는 법 제2조 제1항 제11호 나목에 따라 그 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 하며, ③ 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있다고 회신하였다. 3) 이 사건 처분의 위법 부당성 가) ○○군 ○○면 ○○리 375번지 및 같은 리 375-13번지는 지적도상 맹지이고 실제로는 분할되지 아니한 일단의 개인 소유인 사인의 토지(○○리 372번지)에 사인이 관리하는 “사도로”가 개설되어 있을 뿐이다. 또한 구거에까지 이르는 배수설비가 설치되지 않은 토지이며, 공로까지의 거리는 50m 이상이다. 나) 그럼에도 불구하고 피청구인은 위 맹지 토지에 대하여, 사도로가 개설되어 있는 길이 50m 이상 공로에 이르는 ○○리 372번지 토지소유자인 청구인에게 인감증명서가 첨부된 도로 토지사용승낙서를 교부받지 않았을 뿐만 아니라 「○○군 건축조례」 제24조에 규정되어 있는 건축위원회의 심의도 거치지 아니한 채로, 구거까지의 배수시설이 설치되어 있지 않고 「건축법」상 건축허가에 필요한 폭 4m 이상의 진입도로를 확보되지 아니한 상태(「개발행위허가운영지침」 3-3-2-1 도로 (1) 및 (2) 참조)에서 개발행위허가 및 건축허가를 각 승인하였고 준공검사를 승인하였다. 다) 이에 청구인은 허가권자인 피청구인에 도로와 하수도가 설치되어 있지 아니함에도 불구하고 허가권자를 기망하여 허위로 위법하게 득한 위 개발행위허가 및 건축허가 건에 대하여 「개발행위허가운영지침」 2-5-1 및 「하수도법」 제30조 규정에 따른 개발행위허가 및 건축허가 취소 건으로 진정서를 제출하였다. 라) 그러나 피청구인은 위 지역은 「건축법」 제3조 제2항에 해당하는 적용제외 지역으로서,「건축법」 제44조부터 제47조까지 및 제51조와 제57조를 적용하지 아니하므로 「건축법」 제2조 제1항 제11호 및 같은 법 시행령 제3조의3 제2호의 “막다른 도로의 길이가 35m 이상인 경우에 도로의 너비 6m(도시계획구역이 아닌 읍, 면 지역에서는 4m)의 규정은 위 「건축법」 제3조 제2항의 규정에 따른 「건축법」 제44조와 동일한 규정을 적용받는다”며, “「개발행위허가운영지침」 3-3-2-1 (1) 및 (2)에서 규정하고 있는 폭 4m 이상의 통과도로 또는 진입도로가 확보되지 아니하였고 막다른 도로의 길이가 35m 이상일 경우에도 「건축법」상 건축허가에 필요한 폭 4m 이상의 진입도로를 확보할 필요 없이도 개발행위허가 및 건축허가는 적법하다”는 취지의 민원회신을 하였다. 마) 피청구인은 면 지역에서는, ① 언제부터 불특정 다수인이 통행로로 사용하여 왔고(청구인은 1975. 12. 31. 이전으로 알고 있음), ② 몇 가구의 불특정 다수인이 통행로로 사용하고 있으며(청구인은 5가구 이상으로 알고 있음) ③ 그 “현황도로”의 너비와 구간은 몇 미터이고 어디서부터 어디까지인지 등에 관하여 객관적이고 신빙성 있는 근거자료 등을 건축행위자가 제시한 사실도 없음에도 주민들의 “이용기간” 및 불특정인의 세대수 및 현황도로의 너비 및 이용현황 및 개설경위(청구인이 단독으로 개설하였음) 및 현지여건 및 관련 법령 등에 관계없이 사인이 단독으로 개설하고 관리하고 있는 “현황도로” 즉, “사도로”를 토지소유자의 동의를 받지 아니하였을 뿐만 아니라, 「○○군 건축조례」 제24조(도로의 지정)에 따른 건축위원회의 심의도 거치지 아니하였으며 사실상의 도로로 확정한 사실도 없고 종전에 이 “현황도로”를 이용하여 건축허가 처분을 받은 사실도 없으며 이 도로의 구간, 연장, 너비 및 위치를 기재한 도로대장을 작성·비치한 사실이 없음에도 불구하고, 허가권자가 임의적으로 판단하여 개발행위 및 건축물의 건축현장을 답사한 결과 무작정 “현황도로”만 존재하고 있으면 사인의 “재산상 권리가 침해”당하여도 법령에 적합하다며 허가권자가 직권으로 개발행위허가 및 건축허가를 행정처분하는 것은 가능하므로 “부적법하지 않다”고 답변한 것이다. 이는 주민들과 청구인의 재산상 권리를 보호해야 할 지위와 의무가 있는 허가권자가 오히려 재량권 일탈 또는 권리를 남용하여 주민들과 청구인의 재산상 권리보호를 침해당하게 하는 위법한 행정처분이라는 사실을 은폐하고자 하는 무책임한 답변에 불과하다. 이에 청구인은 국토교통부 및 법제처의 질의회신에 대한 법령유권 해석례를 제공하며 항변하였으나, 피청구인은 지자체의 적법한 권한이라며 민원을 제기하지 말고 행정소송 등을 제기하라고 하였다. 바) 「국토계획법 시행령」 별표1의2 제2호 가목 (2)에서 “도로, 수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 건축물의 건축(건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경을 포함한다)을 허가하지 아니할 것, 다만 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위 안에서 도시계획조례가 정하는 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있다. 그러나 타인(청구인) 소유의 일단의 토지(○○리 372번지)에 청구인이 농사를 경작하기 위하여 “농수로”로 개설한 “논도랑(배수로)”은 높은 곳의 토지소유자인 청구외 ○○○(○○리 375번지) 및 토지소유자 청구외 ○○○은 “승수의무”를 위반하여 “대지”를 확장할 목적으로 “배수로”를 매립하였으며, 높이 4m 이상을 성토하여 축대를 설치하고, “대지”로 형질변경하여 건축물을 건축하였다. 그러므로 위 토지는 물이 전혀 흐르지 않아 배수 기능을 상실하였으므로 사실상 용도폐지된 사유지이며 그냥 웅덩이처럼 보이는 패이거나 우묵한 땅에 불과한, 지적도상 “답”인 토지이다. 그럼에도 피청구인은 이러한 위 토지에 대하여 물이 전혀 흐르지 않는 용도폐지된 논도랑은 “사유지”이고, 지적도상 “답”이라 하더라도 이는 “구거”에 해당하고 “정화조”를 통해 흘러나오는 물은 “하수(오수)”가 아니고 “자연우수”에 해당한다면서, 타인(청구인) 소유의 일단의 토지 “노상”으로 오수(하수)를 “최종 방출”하게 하수관을 설치하여 하수(오수)가 전혀 흐르지 않고 쌓이고 고여서 악취가 진동하고 타인의 토지를 오염시키게 하고 있다. 또한 「하수도법」 제29조 제3항에서 규정하고 있듯이 타인(청구인)의 토지소유자로부터 토지사용 동의를 받아야 함에도, 피청구인은 동의를 받지 아니한 경우라 하더라도 허가권자가 임의로 구거까지 연결된 하수도가 설치된 지역으로 간주하여 직권으로 행정처분한 개발행위허가 및 건축허가 처분은 적법하다며 허가 취소 등의 행정처분은 할 수 없다는 답변으로 일관하면서 청구인의 재산상 권리를 침해하는 위법한 행정처분을 남용하고 있다. 또한 높은 곳의 토지소유자가 허가권자인 피청구인으로부터 개발행위허가 및 건축물의 건축허가를 위법하게 행정처분 받은 이후에, 청구인도 지적도상 지목이 “답”이며 물이 전혀 흐르지 않고 용도폐지되었으며 패였거나 우묵한 웅덩이처럼 보이는 낮은 땅을 매립하고, 높은 곳에 있는 2채의 건축주들(청구외 ○○○ 및 청구외 ○○○)에게 구거까지 연결된 하수관을 설치하도록 시정명령을 해 줄 것을 요청하는 진정서를 피청구인에게 접수하였다. 그러나, 허가권자인 피청구인은 적법한 행정처분의 문제이기에 허가권자에게 행정처분의 권한과 의무가 없다며 청구인에게 민원을 제기하는 대신 행정소송 등을 제기하여 해결하라는 답변으로 일관하며, 직무를 유기하고 있다. 사) 「건축법」 제2조 제1항 제11호 및 같은 법 시행령 제3조의3 제2호에서는 막다른 도로의 길이가 35m 이상일 경우에 읍·면 지역의 도로의 너비는 폭 4m 이상이라고 규정하고 있는바, 「건축법」상 건축허가에 필요한 폭 4m 이상의 진입도로를 확보하여야 적절하다 할 것이다. 또한 「개발행위허가운영지침」 3-3-2-1 (1) 및 (2)에서는 농어촌 도로에 접속되지 아니한 부지에 건축물을 하거나 공작물을 설치하는 경우 개발규모에 따른 교통량을 고려하여 5천㎡ 미만은 4m 이상의 적정 폭의 진입도로를 확보해야 한다고 규정하고 있다. 위 지침 3-3-2-1 (3) ① 후단에는 부지면적 1천㎡ 미만으로서 제1종 근린생활시설 및 단독주택(건축법 시행령 별표1 제1호 가목에 의한 단독주택)의 건축인 경우에는 위 지침 3-3-2-1 (1)과 (2)의 폭 4m 이상의 진입도로 확보기준을 적용하지 아니하여도 개발행위허가 및 건축물의 건축허가를 할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 피청구인은 위 지침 3-3-2-1 (3) ① 차량진출입이 가능한 기존 마을안길, 농로 등에 접속하거나 차량통행이 가능한 도로를 개설하는 경우가 아닌, 주택이 없는 기존마을 외곽지대의 맹지토지 부지면적 1천㎡ 미만의 부지에 전원주택을 건축할 경우에도 폭 4m 이상의 진입도로를 확보하지 아니하여도 맹지토지 지상에 개발행위허가 및 건축허가를 계속하여 적법하게 행정처분하여 왔다는 답변으로 일관하고 있다. 이에 대하여 청구인은 피청구인에게 건축허가는 당초 분할되기 이전의 ○○리 375-2번지(전 1,784㎡)에 대하여 이루어졌으며 건축 이후에 분할된 것이고, 위 (3)의 각 ①호 후단의 부지면적 1천㎡ 미만에 해당하는 부지라 함은 (3) ①의 규정과 같이 차량출입이 가능한 기존마을 안길 농로 등에 접속하거나 차량통행이 가능한 도로를 개설하는 경우의 부지면적에 한정된 사안에 대한 법령이므로, 이 사건과 같이 주택이 없는 기존마을 외곽지대의 맹지토지에 전원주택을 건축하는 경우에는 위 (1) 및 (2)의 규정에 따랐어야 한다고 항변하였다. 그러나 피청구인은 현재까지도 주택이 없는 기존의 마을 외곽지대의 맹지토지 부지면적 1천㎡ 미만의 부지에 전원주택을 건축할 경우에도 폭 4m 이상의 진입도로를 확보하지 아니한 상태에서 맹지토지 지상에 개발행위허가 및 건축허가를 적법하게 행정처분하여 왔다는 답변으로 일관하고 있다. 그러나 이러한 피청구인의 답변은 「건축법」 제2조 제1항 제11호 및 같은 법 시행령 제3조의3 제2호 및 위 (2)에서 정한 폭 4m 이상의 진입도로 확보 및 위 (3)의 각 ③호에서 정한 부지 확장 없이 기존 대지에서 건축물 증축·개축·재축(신축 제외)하는 경우의 규정과도 모순되고, 청구인에게 한 토지사용승낙을 받아 폭 4m 이상의 진입도로를 확보해야 한다는 답변과도 모순되며, 이는 공평성에 반한다고 할 것이다. 따라서 피청구인은 청구인에게 폭 4m 이상의 진입도로를 확보하여야 행정처분이 가능하다고 하고 있으므로, 주택이 없는 기존마을 외곽지대의 맹지토지 지상에 도로 및 하수도가 설치 안 된 상태에서 한 이 사건 개발행위허가 및 건축허가는 위법한 행정처분이라 할 것이다. 아) 소결 청구인은 재산상 권리를 침해당하여 답 400㎡ 상당의 토지를 이해관계가 전혀 없는 제3자들(높은 곳의 건축주들)에게 강탈당할 위험에 처해있는바 재산상 권리를 보호받고자 허가권자인 피청구인에게 높은 곳의 맹지토지 소유자 겸 2개의 건물주들에게 청구인으로부터 토지사용승낙서를 교부받아서 「건축법」상 건축허가에 필요한 폭 4m 이상의 진입도로를 확보하고 악취 진동 및 토지오염 해결을 위하여 구거까지 이르는 하수관을 연결하라는 시정명령을 하여줄 것을 요청하는 민원을 제기하였다. 그러나 이 민원은 “높은 곳의 토지(○○리 375-14 전 386㎡)를 청구인이 진입도로로 사용, 수익하도록 토지사용 승낙하면 민원해결은 간단하고 수월하게 처리됨”이라는 청구인의 진정서(고충민원)의 내용처럼 간단히 해결할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 타인(청구인)의 토지소유자로부터 토지사용 동의를 받지 아니하였더라도(청구인은 높은 곳의 토지소유자에게 동의를 받아야 된다는 모순된 답변을 하고 있음), 타인의 소유토지 노상으로 하수(오수)를 “최종 방류”할 수 있고, 타인의 토지를 아무나 무상으로 통행할 수 있으므로 맹지토지 지상에 허가권자가 직권으로 행정처분한 개발행위허가 및 건축허가는 적법하다며, 피청구인에게 민원으로 항의하지 말고 행정소송 등을 제기하라는 답변 및 청구인은 토지사용승낙을 받아야 한다는 모순된 답변으로 일관하고 있다. 이에 청구인은 재산상 권리를 보호 및 구제받고자 이 사건 행정심판 청구에 이르게 되었다. 4) 결론 따라서 피청구인은 청구인에게 폭 4m 이상의 “진입도로”를 확보해야만 행정처분이 가능하다고 답변하고 있는바, 따라서 이 사건 개발행위허가 및 건축허가 처분은 관계법령 및 관련 대법원 판례 등에 부적합할 뿐만 아니라 신의칙에 반하여 허가권자인 피청구인이 그 재량권의 한계를 일탈하여 행사한 것으로 청구인은 정당한 재산권 행사를 하지 못하게 하고 있기에 위법하고 부당하다 할 것이다. 따라서 위 처분들은 원시적 “무효”로써 「개발행위허가운영지침」 2-5-1(개발행위허가의 취소) 및 「국토계획법」 제133조(법률 등의 위반자에 대한 처분) 및 「하수도법」 제30조(허가의 취소)에 따라 취소되어야 한다. 5) 보충 가) 2015. 1. 15. ○○리 375-2번지(362㎡)의 개발행위허가 처분에 대하여 「개발행위허가운영지침」 3-3-2-1 “도로” (2) 및 3-5-2 “도로 및 하수처리” (1) ① 등에는, 사업부지 면적이 5만㎡인 경우 진입도로 의 폭은 4m 이상이라고 규정하고 있다. 또한 위 허가 준공사진의 맨홀 등은 청구인이 청구인 소유 토지에 개발행위허가 및 건축허가를 신청하기 위하여 2015년 말경에 하천(구거)에까지 이르는 오·우수관로를 매설한 배수시설의 맨홀로서 공공하수도가 아니라 청구인의 사유재산이다. 사유지에 낸 현황도로를 사용하여 개발하고자 하는 경우에는 토지소유자의 토지사용승낙서를 첨부하여야 함에도 위 허가에는 토지소유자의 토지사용승낙서가 첨부되지 않았으며, 「하수도법」 제29조에서 규정하고 있는 토지소유자의 사용동의도 받지 아니하고 사유재산인 맨홀 등에 배수관을 무단으로 연결하여 위법 부당하게 개발행위허가 및 준공허가를 받았다. 따라서 위 허가는 재량권 이탈 및 권리남용으로서 위법 부당하다 할 것이다. 나) 사업계획서 등에 배수계획 및 도로계획을 허위로 기재하여 개발행위허가 및 건축허가를 신청한 사실 및 허가권자인 피청구인이 이를 묵인한 이 사건 처분의 위법 부당성에 대하여 이 사건 현황도로는 공로가 아니고 사도이므로, 현행 「건축법」상으로 현황도로만으로 건축허가를 얻기 어렵다 할 것이다. 그러므로 임야 근처 부근에서 끊겨있는 이 사건 현황도로의 총 길이 300m 상당은 청구외 ○○○(청구외 ○○○의 남편) 소유의 토지인 ○○리 375-2번지에서 분할된 ○○리 375-14(전 375㎡, 길이 60m) 상당 이외에도 길이 240m 상당 전부는 청구인 소유의 토지인 ○○리 372번지 및 377번지에 청구인이 개설·관리하고 있는 사도로이고 지적도상으로도 지목이 “답”이다. 따라서 ○○리 375, 375-13, 375-2번지는 청구인의 토지사용승낙이 없을 경우에는 차량 출입이 불가능한, 주택의 건축물이 전혀 없는 기존마을의 외곽지대에 위치하고 있는 맹지토지이며, 도로 및 하수도가 설치되지 아니한 지역으로서, 청구인 소유의 토지(○○리 372번지)에 낸 사도로를 사용하여 건축허가 및 개발행위허가를 받고자 하는 경우에는 당연히 토지소유자인 청구인으로부터 토지사용승낙서를 교부받아 이를 첨부하여 폭 4m 이상의 진입도로를 확보한 경우에만 경우에만 허가가 가능할 것이며 그 경우에나 적법 타당한 행정처분이라 할 것이다. 또한 「개발행위허가운영지침」 3-3-2-1 (1) 및 (2)와 3-5-2 (1) ①과 「건축법」 제2조 제1항 제11호와 같은 법 시행령 제3조의3 제2호 등에서 규정하고 있는 폭 4m 이상의 진입도로를 확보하였는지의 사실 여부를 확인한 이후에야 비로소 개발행위허가 및 건축허가 처분을 하여야만이 적법한 행정처분이라 할 것이다. 또한 「하수도법」 제29조에 의거, 토지소유자인 청구인으로부터 토지사용승낙을 받아서 위 법 제27조 및 34조, 「개발행위허가운영지침」 3-5-2 (2) 등에서 규정하고 있는 하천(구거)까지 이르는 배수설비를 지하로 매설하여 주택에서 나오는 오·폐수(생활하수)를 최종 배출하여야만 개발행위허가 및 건축허가 처분이 가능하다 할 것이다. 그러나 이 사건 개발행위허가 및 건축허가 신청 당사자인 청구외 ○○○과 청구외 ○○○은 개발행위허가 신청 시 사업계획서의 제6항 배수계획 및 제7항 도로계획을 모두 허위로 기재하여 위 각 허가를 위법하고 부당하게 신청하였다. 이들은 사업계획서 제6항 배수계획에는, “오수처리 시설 후 부지 내 집수정 및 진출입로의 ‘배수관 매설’ 부분에 연결하여 최종구거로 처리할 계획” 및 “오수처리 시설 후 최종 배수지(현황구거)에 연결처리코자 함. 현황구거에 유입처리코자 함”이라고 각 기재하였다. 또한 배수로 계획도 및 토공사, 건물배치(준공완료)도, 건물배치 및 피해방지계획도에는 “구거로 연결된 맨홀에 연결하겠다”, “기존관로에 연결하겠다”, “매설관로에 연결하겠다” 등의 내용이 기재되어 있다. 그러나 2008년부터 2015년 사이에는 하천(구거)까지에 이르는 배수시설을 지하로 매설한 기존관로는 존재하지도 아니하였던바, 위 배수계획의 기재내용은 모두 허위이며, 따라서 이 사건 개발행위허가 및 건축허가는 위법 부당하게 신청된 것이다. 이들의 사업계획서 제7항 도로계획에는, “기존도로에서 진입로 허가를 득하여 진출입할 계획임” 및 “기존 현황도로에서 진출입할 계획임”이라고 각 기재되어 있다. 그러나 사유지에 낸 현황도로는 지적도상 지목이 답으로 되어있으므로 공로도 아니고, 「건축법」상 도로도 아니며, 사실상의 도로도 아니라 할 것이므로 ‘기존도로’ 및 ‘기존현황도로’는 존재하지 않는다 할 것이다. 따라서 위 도로계획의 기재 또한 모두 허위이며, 따라서 이에 따라 신청한 허가들 역시 위법 부당하다. 이와 같이 위 사업계획서의 배수계획 및 도로계획이 허위로 기재되었으므로, 이 사건 허가지들은 「국토계획법」 제58조 제1항 제5호와 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의 2] 제2호 가목 (2)와 「개발행위허가운영지침」 3-3-2-3과 3-3-2-4에서 규정하고 있는 도로 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 해당하므로 당연히 건축물의 건축을 허가하지 아니하여야 타당 적법하다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 왜 공로도 아니고, 「건축법」상 도로도 아니며 사실상의 도로도 아니고 사유지이며 지적도상 지목이 답인 사도로에 대하여 토지소유자(청구인)에게 토지사용승낙도 받지 않고서 「건축법」상 건축허가에 필요한 폭 4m 이상의 진입도로를 확보한 것으로 판단하였는지의 여부, 진입도로의 폭이 4m 이상 되는지의 사실 여부, 왜 사유지이며 지적도상 지목이 답인 토지이고 다른 토지와 연결되지 아니하며 농사 경작을 위한 용수로로 개설된 ‘논도랑’이 ‘구거’에 해당하는지의 여부 및 토지소유자의 사용동의 없이 지하도 아니고 노상으로 주택에서 나오는 생활하수(오·폐수)를 최종배출할 수 있는지의 여부에 대하여, 위의 허위로 기재된 배수계획 및 도로계획을 조사조차 하지 아니하고 개발행위허가증 및 준공검사필증 등에 관계법령 등의 근거자료에 의해서 상세하게 적시하고 기록하여 특정하지도 아니한 채 관계법령 등을 부적법하게 적용하여 이 사건 개발행위허가 및 건축허가 처분을 하였다. 따라서 위 처분들은 재량권 일탈 또는 권리 남용으로서 위법 부당한 행정처분이므로 당연히 취소되어야 타당할 것이다. 다) 피청구인은 「행정심판법」 제13조의 규정에 따라, 청구인은 처분의 취소 또는 무효 등의 확인을 구할 법률상의 이익이 없으므로 이 사건 처분의 취소 또는 무효를 구할 수 없다고 주장한다. 그러나 청구인은 이 사건 행정심판 청구이유에서 객관적이고 신빙성있는 증거자료 및 대법원 판례 등에 의해서 이 사건 처분의 취소 또는 무효 확인 등을 구할 법률상의 이익이 있다는 사실을 명백하게 증명한바 있다. 따라서 청구인은 「행정심판법」 제13조에서 정하는 청구인 적격자에 해당한다(대법원 1984. 12. 11. 선고 83누147 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2015두47195 판결, 대법원 1975. 5. 13. 선고 73누96,97 판결, 대법원 2004. 5. 14. 선고 2002두12465 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006두12289 판결) 라) 피청구인이 청구인 적격 없음의 근거로 제시한 대법원 판례(2007. 4. 26. 선고 2006두18409)는, 건축허가 처분 자체는 적법하나, 건축주가 시공과정에서 인접 주택 소유주의 일조권을 침해하는 등 생활환경상 인근 주민의 이익 침해로 인한 처분 취소에 대한 것이다. 반면, 이 사건 개발행위허가 및 건축허가 취소 청구는 인접 토지소유자의 권리침해에 대한 것으로, 청구외 ○○○과 청구외 ○○○이 사업계획서의 배수계획 및 도로계획을 허위로 기재하여 부당하게 개발행위허가 및 건축허가를 신청하였고, 허가권자인 피청구인은 위 허위사실을 묵인하기로 사전 통모하고 관계법령을 위반하여 부당하게 행정처분 한 것이므로, 이는 원시적 무효 원인에 해당한다 할 것이므로 소급하여 허가 취소 되어야 할 것이다. 또한 이 사건은 위 대법원 판결의 ‘생활환경상의 이익침해’가 아닌 「헌법」 제23조에 의하여 보호되는 인접토지 소유자(청구인)의 재산권 침해이며, 위 대법원 판결은 원상회복이 불가능하지만 이 사건은 원상회복이 가능하다. 따라서 피청구인이 적시하고 있는 위 대법원 판례는 이 사건과 사안을 달리하기에 본 사건에 원용하기에는 부적법하며, 청구인이 적시한 대법원 판례(2015. 11. 12. 선고 2015두47195) 등은 적법하다. 마) 청구외 ○○○과 청구외 ○○○은 분할 전 일단의 맹지토지인 ○○리 375번지에 대하여 개발행위허가 등을 받은 후 필지를 분할하였다. 청구인이 통행로로 사용하여 오던 1필지인 ○○리 375-14번지는 청구외 ○○○의 소유로써, 청구외 ○○○은 청구인이 ○○리 377번지 외 6필지를 택지조성 개발행위를 위한 배수관로 매설 및 도로포장 과정에서 통행로를 가로막고 공사를 방해하면서 청구인에게 무려 2억 4,000만 원 상당을 요구하고 있다. 따라서 청구인이 위 개발행위를 하기 위해서는 2억 4,000만 원이 필요하지만 청구인이 위법 부당하게 허가를 받은 청구외 ○○○과 청구외 ○○○에게 민사상 청구할 수 있는 금액은 고작 3~4,000만 원 정도이며, 청구인은 소유토지 400㎡ 상당의 재산권을 침해당하여 정상적으로 재산권을 행사할 수 없게 된다. 그러므로 피청구인이 이 사건 각 허가 시 수허가자인 청구외 ○○○과 청구외 ○○○이 청구인으로부터 토지사용승낙서를 받아서 허가신청서에 첨부할 것과 하천(구거)까지 배수관로를 지하로 매설하도록 시정명령을 하였을 경우에는, 청구인도 청구외 ○○○으로부터 토지사용승낙서를 받아서 피청구인으로부터 택지조성 개발행위허가 처분을 받을 수 있었다 할 것이다. 따라서 청구인의 재산권 이익 침해에 대한 손해금은 피청구인이 주장하듯 청구외 ○○○과 청구외 ○○○으로 금전적인 배상으로 회복될 수 없는 종류의 것이다. 바) 피청구인은 보전관리지역(비도시지역)은 「건축법」에서 정하고 있는 ‘도로’의 적용제외 대상 토지라고 주장하고 있다. 그러나 「건축법」 제3조에서 같은 법 제44조를 적용하지 않는다는 것은 대지와 도로의 ‘접도의무’를 면제한다라는 의미이다. 그리고 「○○군 도시계획조례」 제19조에서, “도로는 「건축법」 제2조 제1항 제1호에 따른 도로를 말한다” 및 “도로는 「건축법」 제44조에 적합하여야 한다”고 규정하고 있으므로 피청구인의 위 주장은 이유없다. 사) 또한 피청구인은 ○○리 372번지(청구인 소유) 일대의 현황도로는 일반의 통행을 목적으로 오랫동안 불특정 다수인이 사용하여 오던 관습상 도로에 해당하며, 별도의 토지소유자의 토지사용승낙서가 필요없다고 주장한다. 그러나 「○○군 건축조례」 제24조 및 대법원 판례에 따르면, 토지소유자의 “토지사용승낙서”가 필요하지 않는 범위는 ① 5가구 이상의 작은 마을의 실제 거주민이 사는 주택에서 일상 사용하는 경우, ② 주민들이 사용하고 있는 통로로서 같은 통로를 이용하여 건축물이 건축된 경우 또는 건축허가(신고)된 사실이 있는 경우, ③ 1975. 12. 31. 이전에 이미 주민들의 통행로로 사용되고 있는 경우, ④ 주민이 사용하고 있는 통로로서 토지소유지의 주민대표(이장, 반장, 새마을지도자를 포함한 10명 이상의 주민)가 인정하는 도로일 경우 등이다. 그러므로 피청구인의 위 주장은 2016년을 기준 시점으로 한 것이므로, 이 사건 허가일인 2008년경 당시와는 맞지 않다. 아) 피청구인은 이 사건 각 허가지들이 「개발행위허가 운영지침」 3-3-2-1 (3) ①의 도로확보 기준을 적용받지 않는 도로라 주장한다. 그러나 「○○군 도시계획조례」 제19조 제3호 및 제18조의2에 의거, 이 사건 각 허가지는 「개발행위허가지침」에서 규정하고 있는 4m 이상의 적정 폭의 진입도로를 확보하여야 하는 곳이다. 자) 피청구인은 이 사건 각 허가는 오수처리시설 후 부지 내 집수정 및 매수관을 ‘매설’하여 최종 현황구거에 연결하는 계획으로 적법하게 허가 및 준공처리된 것이라 주장한다. 그러나 2015. 말경까지는 배수관을 땅 속으로 설치한 사실도 없으며, 2015. 말경에 청구인이 청구인 소유의 ○○리 377번지 외 6필지에 대한 개발행위허가 신청을 위하여 청구인 소유의 ○○리 372번지에 설치한 오·우수관로 및 맨홀이 전부이다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 과정 및 내용 가) 이 사건 개발행위허가 및 건축허가 내역은 다음과 같다. 피청구인은 2006. 4. 7. 청구외 ○○○이 신청한 ○○리 375번지 외 2필지(-15, -16번지)에 대한 개발행위허가신청을 허가처리하였다. 위 허가의 신청면적은 823㎡, 신청목적은 주택 진출입로 부지조성이었다. 이후 피청구인은 2009. 5. 25. 위 개발행위 준공을 허가처리하고, 2011. 1. 21. 위 허가에 따른 건축물대장을 생성(등재)하였다. 피청구인은 2008. 11. 12. 청구외 ○○○이 신청한 ○○리 375-2번지에 대한 건축신고(개발행위허가 협의)를 수리하였다. 위 허가의 신청면적은 660㎡, 신청목적은 주택이었다. 이후 피청구인은 2012. 1. 25. 위 허가에 대한 사용승인신청을 수리하고 개발행위에 대하여 준공처리하였다. 피청구인은 2015. 1. 15. 청구외 ○○○이 신청한 위 토지에 대하여 개발행위허가 신청을 허가처리하였다. 위 허가의 신청면적은 362㎡, 신청면적은 주택부지 조성이었다. 피청구인은 2016. 9. 21. 위 개발행위 준공 신청을 허가처리하였다. 나) 처분(허가)의 내용 최초 허가자 청구외 ○○○(명의변경 후 ○○○)는 ○○리 375번지 및 370번지 상의 현황도로에 접하는 도로를 개설하고, 현황도로에 접한 기 현황구거에 배수시설을 연결하는 것으로 2016. 4. 7. 같은 리 375번지 외 2필지(-15, 16번지)의 주택 및 진출입로 부지 조성 목적의 개발행위허가를 득하고, 2009. 5. 25. 사업완료 후 개발행위 준공허가처리를 받았다. 청구외 ○○○은 ○○리 375-14번지상의 현황도로를 진출입로로 하고, 부지 내의 기 배수시설에 우수를 처리하는 것으로 하여 2008. 11. 12. 같은 리 375-13번지의 주택 목적의 건축신고를 득하였으며, 2012. 1. 25. 사업완료 후 건축사용승인 처리를 받았으며, 같은 리 375-2번지에 주택부지 확장 목적의 개발행위허가를 득하여 개발행위허가 2016. 9. 21. 준공처리 되었다. 2) 본안 전 항변 「행정심판법」 제13조(청구인 적격)에 따라, 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가, 무효등확인심판은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 청구인이 주장하는 이해관계자 상호간에 있어 발생하는 재산권 행사에 관한 사항(통행로에 철제 휀스 설치)과 현황도로 및 현황구거 사용에 따른 청구인의 재산상 권리보호는 민·형법에 따라야 할 것으로 사료되며, 따라서 청구인에게는 처분의 취소 또는 무효 등의 확인을 구할 법률상의 이익이 없으므로 이 사건의 처분의 취소 또는 무효를 구할 수 없다. 건물 사용승인 처분은 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용·수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것에 불과하고, 인근 토지 소유자의 권리를 침해하는 경우 그러한 침해까지 정당화하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 이로 인하여 손해를 입었다 하더라도 이해관계인간에 금전적인 배상으로 회복될 수 있는 것이며, 처분의 취소를 받는다 하더라도 그로 인하여 처분 이전의 상태로 돌아가게 되는 것에 그칠 뿐이므로, 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 볼 수 없다(대법원 2007.04.26. 선고 2006두18409 참조). 3) 피청구인 주장 가) 「건축법」규정의 ‘도로’ 적용과 관련하여, ○○리 375-13번지는 도시지역 및 지구단위계획구역외의 보전관리지역(비도시지역)으로, 「건축법」에서 정하고 있는 “도로”는 적용되지 않는다. 건축물을 건축할 경우 대지와 「건축법」 제2조 제1항 제11호에 따른 “도로”와의 관계는 같은 법 제44조(대지와 도로의 관계) 제1항에 따라야 한다. 그러나 위 법 제3조에 의하면, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 및 같은 법 제51조제3항에 따른 지구단위계획구역 외의 지역으로서 동이나 읍(동이나 읍에 속하는 섬의 경우에는 인구가 500명 이상인 경우만 해당된다)이 아닌 지역은 제44조부터 제47조까지, 제51조 및 제57조를 적용하지 아니한다고 규정되어 있는바, 보전관리지역(비도시지역)인 위 ○○리 375-13번지 토지는 「건축법」에서 정하고 있는 “도로” 규정은 적용되지 않는다. 나) 청구인이 ○○리 375-14번지를 오랜기간 무상으로 평온, 공연하게 “통행로”로 사용, 수익하였다는 주장과, 위성사진 및 사진을 통해서 ○○리 372번지 일대의 현황도로와 현황구거(또는 집수정)를 확인할 수 있다. 다) 「국토계획법」 제58조 제1항 제5호에 따르면, 허가권자는 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절한 경우에는 개발행위허가를 하여야 하며, 같은 법 시행령 [별표 1의2] 제2호 가목 (2) “개발행위허가기준”에서는 도로가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 건축물의 건축을 허가하지 아니하도록(단, 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위 안에서 도시·군계획조례가 정하는 경우는 예외) 규정하고 있다. 이와 관련하여 이미 도로가 설치되어 있는 경우라도 그 도로의 사용이 제한된다면 개발행위허가기준에 적합한 것으로 볼 수 없을 것인바 사인의 소유이고 독립적으로 관리하고 있으며 이용이 제한되고 있는 현황도로를 진입도로로 사용하여 건축물을 건축하려는 경우라면 그 도로 소유자의 사용동의를 받는 등의 방법을 통해 그 도로를 사용할 수 있는 권리를 확보하여야 할 것이나, 토지소유자가 사인인 경우에도 일반의 통행을 목적으로 오랫동안 불특정 다수인이 사용하여 오던 관습상 도로에 해당하는 경우라면 별도로 토지소유자의 동의는 필요하지 않을 것이다. 또한, 위 시행령 [별표1의2] “개발행위허가기준”에서 ‘도로 등이 설치되지 아니한 지역에 건축물의 건축을 허가하지 아니할 것’을 정하고 있으나, 반드시 사용권원을 확보하여야 할 것을 규정하고 있지는 않다. 라) 「개발행위허가운영지침」 3-3-2-1 도로 규정에 따라, 건축물에 대한 진입도로는 도시·군계획도로 또는 시·군도, 농어촌도로에 접속하는 것을 원칙으로 하며 위 도로에 접속되지 아니한 경우 규모에 따른 적정 폭의 진입도로를 개설해야 하나, 차량진출입이 가능한 기존 마을안길, 농로 등에 접속하거나 차량통행이 가능한 도로를 개설하는 경우로서 부지면적 1천제곱미터 미만으로서 단독주택(「건축법 시행령」 별표1 제1호 가목에 의한 단독주택)의 건축인 경우 위의 도로확보기준을 적용하지 아니할 수 있다. 또한, 「○○군 도시계획 조례」 제18조의2(건축물의 용도 등에 따른 도로의 너비)에 따라 건축물의 용도ㆍ규모ㆍ층수 또는 주택호수 등에 따른 도로의 너비는 국토교통부장관이 고시한 「개발행위허가운영지침」을 원칙으로 하며 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위 안에서 기존 마을안길의 도로너비 확보가 불가능한 경우 그 기준을 예외로 할 수 있다. 마) 하수도가 설치되지 아니한 지역에서는 위 지침 3-3-2-3 하수도 규정과 관련하여 개인하수처리시설을 통하여 하수를 처리 후 하천 등에 배수시설로 연결하여 배수계획의 수립이 가능하며, 청구인이 취소를 요구하는 2건은 오수처리시설 설치 후 부지 내 집수정 및 배수관을 매설하여 최종 현황구거에 연결하는 계획으로 적법하게 허가 및 준공처리 된 사항이며, 최종 배수시설인 현황구거가 준공 이후에도 존재하였음을 확인할 수 있다. 4) 결론 이상에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 토지들은 「건축법」에서 정하는 도로 기준의 ‘적용 제외’ 지역이며, 피청구인의 이 사건 개발행위허가 및 준공처리와 건축신고 및 사용승인신청 수리는 적법하므로 청구인의 청구는 기각되어야 타당할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제3조(적용 제외) ② 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 및 같은 법 제51조제3항에 따른 지구단위계획구역(이하 "지구단위계획구역"이라 한다) 외의 지역으로서 동이나 읍(동이나 읍에 속하는 섬의 경우에는 인구가 500명 이상인 경우만 해당된다)이 아닌 지역은 제44조부터 제47조까지, 제51조 및 제57조를 적용하지 아니한다. 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 3. 「농지법」 제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 제45조(도로의 지정·폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. 1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우 2. 주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 【하수도법】 제29조(타인의 토지 또는 배수설비의 사용) ①제27조의 규정에 따라 배수설비를 설치하거나 이를 관리하는 자가 타인의 토지 또는 배수설비를 사용하지 아니하고는 하수를 공공하수도에 유입시키기 곤란하거나 이를 관리할 수 없는 때에는 타인의 토지에 배수설비를 설치하거나 타인이 설치한 배수설비를 사용할 수 있다. ②제1항의 규정에 따라 타인의 배수설비를 사용하는 자는 그 이익을 받는 비율에 따라 그 설치 또는 관리에 소요되는 비용을 분담하여야 한다. ③제1항의 규정에 따라 타인의 토지를 사용하고자 하는 자는 당해 토지의 소유자나 이해관계인과 미리 협의하여야 하며, 그 사용으로 인하여 발생하는 손실에 대하여는 상당한 보상을 하여야 한다. 【개발행위허가운영지침】 3-3-2-1 도로 (1) 진입도로는 도시군계획도로 또는 시군도, 농어촌도로에 접속하는 것을 원칙으로 하며, 위 도로에 접속되지 아니한 경우 (2) 및 (3)의 기준에 따라 진입도로를 개설해야 한다. (2) (1)에 따라 개설(도로확장 포함)하고자 하는 진입도로의 폭은 개발규모가 5천㎡ 미만은 4m 이상, 5천㎡ 이상 3만㎡ 미만은 6m 이상, 3만㎡이상은 8m 이상으로서 개발행위규모에 따른 교통량을 고려하여 적정 폭을 확보하여야 한다. (3) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 (2)의 도로확보기준을 적용하지 아니할 수 있다. ① 차량진출입이 가능한 기존 마을안길, 농로 등에 접속하거나 차량통행이 가능한 도로를 개설하는 경우로서 농업어업임업용 시설(가공, 유통, 판매 및 이와 유사한 시설은 제외하되, 「농어업농어촌 및 식품산업 기본법」제3조에 의한 농어업인 및 농어업 경영체, 「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률」에 의한 임업인, 기타 관련 법령에 따른 농업인임업인어업인이 설치하는 부지면적 2천㎡ 이하의 농수산물 가공, 유통, 판매 및 이와 유사한 시설은 포함), 부지면적 1천㎡ 미만으로서 제1종 근린생활시설 및 단독주택(건축법 시행령 별표1 제1호 가목에 의한 단독주택)의 건축인 경우 3-3-2-3 하수도 (1) 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대해서는 건축행위를 원칙적으로 허가하지 아니한다. 다만, 하수도의 설치를 필요로 하지 아니하는 건축물의 경우 용도의 변경을 금지하는 조건(하수도 설치가 필요하지 아니한 건축물로 변경하는 경우 제외)으로 허가할 수 있다. (2) 오수는 공공하수처리시설을 통하여 처리하는 것을 원칙으로 하되, 지역여건상 불가피하다고 인정하는 경우에는 마을 하수도와 개인하수처리시설을 통하여 처리할 수 있다. 【○○군 도시계획조례】 제18조의2(건축물의 용도 등에 따른 도로의 너비) 영 별표 1의2 제1호마목(3)에 따라 건축물의 용도·규모·층수 또는 주택호수 등에 따른 도로의 너비는 국토교통부장관이 고시한「개발행위허가운영지침」을 원칙으로 하며, 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위 안에서 아래 각호를 적용할 수 있다. 1. 기존 마을안길의 도로너비 확보가 불가능한 경우, 그 기준을 예외로 할 수 있다. 2. 차량교행이 어려운 진입도로의 연장이 50미터를 초과할 경우, 50미터당 너비 2미터, 길이 5미터 이상의 대기차로를 설치하여야 한다. 3. 신청부지가 기존도로에 접하는 경우, 접하는 부분 전체를 진입도로로 하고 개발규모에 따른 진입도로 너비를 확보하여야 한다. 단, 도로 후퇴선은 최초허가 시 도로중심선을 적용한다. 【행정심판법】 제27조(심판청구의 기간) ① 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다. ② 청구인이 천재지변, 전쟁, 사변(事變), 그 밖의 불가항력으로 인하여 제1항에서 정한 기간에 심판청구를 할 수 없었을 때에는 그 사유가 소멸한 날부터 14일 이내에 행정심판을 청구할 수 있다. 다만, 국외에서 행정심판을 청구하는 경우에는 그 기간을 30일로 한다. ③ 행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 제1항과 제2항의 기간은 불변기간(不變期間)으로 한다. ⑤ 행정청이 심판청구 기간을 제1항에 규정된 기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우 그 잘못 알린 기간에 심판청구가 있으면 그 행정심판은 제1항에 규정된 기간에 청구된 것으로 본다. ⑥ 행정청이 심판청구 기간을 알리지 아니한 경우에는 제3항에 규정된 기간에 심판청구를 할 수 있다. ⑦ 제1항부터 제6항까지의 규정은 무효등확인심판청구와 부작위에 대한 의무이행심판청구에는 적용하지 아니한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건의 행정심판청구서 및 답변서, 이 사건 건축허가 및 개발행위허가 관련 서류 등의 내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○군 ○○면 ○○리 372번지 및 377번지의 소유자이다. 나) 피청구인은 2006. 4. 7. 청구외 ○○○이 신청한 ○○리 375번지 외 1필지에 대한 개발행위허가(면적 : 823㎡, 목적 : 주택 진출입로 부지조성) 신청을 허가하였으며, 이후 위 개발행위에 대하여 2006. 10. 10. 면적(730㎡) 변경을, 2008. 5. 19. 면적(870㎡), 허가자 명의(청구외 ○○○) 및 위치(375번지 외 2필지(-15, -16)) 변경을 허가하였다. 피청구인은 2009. 5. 25. 위 개발행위에 대한 준공필증을 교부하였으며, 2011. 1. 21. 위 개발행위에 따른 건축물대장을 생성(등재)하였다. 다) 피청구인은 2008. 1. 12. 청구외 ○○○이 신고한 ○○리 375-2번지에 대한 건축신고(개발행위협의)(면적 : 660㎡, 목적 : 주택 / 이후 375-13번지로 지번 변경)를 수리하였으며, 2012. 1. 25. 위 건축신고에 대하여 사용승인신청 수리 및 개발행위협의에 대하여 준공처리하였다. 라) 피청구인은 2015. 1. 15. 청구외 ○○○이 신청한 ○○리 375-2번지에 대한 개발행위허가(면적 : 362㎡, 목적 : 주택부지조성) 신청을 허가하였으며, 2016. 9. 21. 위 개발행위에 대한 준공필증을 교부하였다. 마) 청구인은 2018. 4. 30. 위 개발행위허가 및 건축허가가 도로 및 하수도 사용에 있어 청구인의 토지사용승낙서를 받지 않고 이루어졌기에 위법 부당하다며 이 사건 심판청구를 하였다. 2) 「건축법」 제44조는 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다고 규정하고 있으며, 법 제45조는 허가권자는 법 제2조 제1항 제11호 나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다고 규정하고 있으나, 같은 법 제3조 제2항에 의하면, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 및 같은 법 제51조제3항에 따른 지구단위계획구역 외의 지역으로서 동이나 읍(동이나 읍에 속하는 섬의 경우에는 인구가 500명 이상인 경우만 해당된다)이 아닌 지역은 제44조부터 제47조까지, 제51조 및 제57조를 적용하지 아니한다. 「하수도법」 제29조 제1항에 의하면, 법 제27조의 규정에 따라 배수설비를 설치하거나 이를 관리하는 자가 타인의 토지 또는 배수설비를 사용하지 아니하고는 하수를 공공하수도에 유입시키기 곤란하거나 이를 관리할 수 없는 때에는 타인의 토지에 배수설비를 설치하거나 타인이 설치한 배수설비를 사용할 수 있다. 「개발행위허가운영지침」 3-3-2-1 도로 규정에 의하면, 진입도로는 도시군계획도로 또는 시군도, 농어촌도로에 접속하는 것을 원칙으로 하며, 위 도로에 접속되지 아니한 경우, 개설(도로확장 포함)하고자 하는 진입도로의 폭은 개발규모가 5천㎡ 미만은 4m 이상, 5천㎡ 이상 3만㎡ 미만은 6m 이상, 3만㎡이상은 8m 이상으로서 개발행위규모에 따른 교통량을 고려하여 적정 폭을 확보하여야 한다. 위의 도로 확보기준을 적용하지 아니할 수 있는 경우는 차량진출입이 가능한 기존 마을안길, 농로 등에 접속하거나 차량통행이 가능한 도로를 개설하는 경우로서 농업어업임업용 시설(가공, 유통, 판매 및 이와 유사한 시설은 제외하되, 부지면적 1천㎡ 미만으로서 제1종 근린생활시설 및 단독주택(건축법 시행령 별표1 제1호 가목에 의한 단독주택)의 건축인 경우를 포함한다. 위 지침 3-3-2-3 하수도 규정에 의하면, 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대해서는 건축행위를 원칙적으로 허가하지 아니하나, 다만 하수도의 설치를 필요로 하지 아니하는 건축물의 경우 용도의 변경을 금지하는 조건(하수도 설치가 필요하지 아니한 건축물로 변경하는 경우 제외)으로 허가할 수 있다. 위 규정에 따라 오수는 공공하수처리시설을 통하여 처리하는 것을 원칙으로 하되, 지역여건상 불가피하다고 인정하는 경우에는 마을 하수도와 개인하수처리시설을 통하여 처리할 수 있다. 「행정심판법」 제27조 제1항 및 제3항에 의하면, 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 하며, 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못한다. 같은 조 제7항에 의하면, 같은 조 제1항부터 제6항까지의 규정은 무효등확인심판청구와 부작위에 대한 의무이행심판청구에는 적용하지 아니한다. 3) 행정처분에 대한 무효확인청구와 취소청구는 법리상 서로 양립할 수 없는 청구로서 주위적·예비적 청구로서만 병합이 가능하고, 선택적 청구로서의 병합이나 단순병합은 허용되지 않는 것(대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6899판결 참조)이다. 따라서 청구인은 이 사건에서 취소 또는 무효확인을 구하고 있으나, 무효확인을 주위적, 취소청구를 예비적 청구로 선해하여 판단하기로 한다. 4) 먼저, 청구인의 주위적 청구에 대하여 살펴본다. 청구인은 피청구인의 이 사건 일련의 개발행위허가 및 건축허가가 도로 및 하수도사용과 관련한 허가조건을 충족하지 못한 것이어서 위법·부당하다고 주장한다. 그러나 청구외 ○○○에 대한 청구부분을 살펴보면 이 사건 토지들은 보전관리지역으로 「건축법」 제3조의 규정상 「건축법」상 도로규정의 충족이 불필요한 것으로 보이고, 「국토계획법」 제58조 제1항 제5호와 같은 법 시행령 별표 1의 2 제2호 가목 단서, 「개발행위허가운영지침」 3-3-2-1, 「○○군 도시계획조례」 제18조의 2 단서 등을 종합하면 이 사건 토지들에 대한 개발행위허가, 건축허가 등에 있어 도로기준의 예외로 볼 여지가 있으며 실제 위성사진 등을 통해 현황도로와 현황구거로 사용되어 왔다는 사실도 인정된다. 한편 하수처리와 관련한 부분과 관련하여 오수처리시설 설치와 부지 내 집수정, 배수관을 설치 후 현황구거에 연결하는 방법으로 허가를 한 사안으로 「개발행위허가운영지침」 3-3-2-3 등 관련규정을 위반한 사실을 발견할 수 없다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분들은 적법하며 기왕에 완성된 개발행위 및 건축허가를 무효라 볼 만한 중대명백한 하자가 존재한다고 볼 수 없으므로 청구인의 주위적 청구는 기각한다. 5) 다음으로 청구인의 예비적 청구에 대하여 살펴본다. 가) 청구기간 도과 행정처분에 대한 취소심판청구는 「행정심판법」 제27조 제7항에 따라 청구기간이 처분이 있음을 안 날로부터 90일, 처분이 있은 날로부터 180일 내에 제기하도록 제한되어 있다. 다만 정당한 사유가 있는 경우에는 위 180일의 기간제한을 받지 않는바 처분의 상대방이 아닌 제3자의 경우가 이에 해당한다. 청구인의 경우 자신의 소유 토지 인접지에서 2008.경부터 2015.경까지 개발행위 및 건축행위가 이루어지고 있었음을 쉽게 알 수 있었음이 명백하므로 적어도 2009. 5. 25., 2012. 1. 25.과 2016. 9. 21. 에는 각 그 전제되는 개발행위허가 및 건축허가처분이 있었음을 알았다고 보아야 한다. 청구인은 진정 등 민원사무를 처리하면서 비로소 위법사실을 알았다고 주장하나 이는 믿기 어렵다. 따라서 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 청구부분은 위 각 기간들로부터 90일이 경과한 이후임이 역수상 명백하므로 부적법하다. 나) 법률상 이익 이 사건 취소청구는 청구인에게 심판청구를 구할 법률상 이익이 있다고 볼 수도 없어 역시 부적법하다. 대법원 2007. 4. 26. 선고 2006두18409판결은 “위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다 할 것인바, 건축허가에 의하여 이미 건축공사를 완료하였다면 그 건축허가처분의 취소를 구할 이익이 없다”고 판시하고 있다. 위 판례의 취지에 비추어 볼 때 이 사건 개발행위허가 및 건축허가들은 이미 개발행위, 건축행위가 종료된 상태이므로 이 사건 청구에는 청구인에게 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 볼 수 없는 것이고, 수허가자들과의 관계에서 입은 재산상 손해가 있다면 금전적인 배상으로 해결되어야 할 뿐이다. 따라서, 청구인이 피청구인의 개발행위허가 및 건축허가에 대하여 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 각하한다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구 중 이 사건 각 처분의 무효확인을 구하는 청구는 이유없으며, 이 사건 처분의 취소를 구하는 청구는 행정심판 제기 요건을 갖추지 아니한 부적법한 청구이므로 주문과 같이 재결한다.