개발행위허가 반려처분 취소

1. 사건개요 청구인은 2013. 9. 23. ○○구 ○○동 ○○○-○○ 외 2필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대하여 피청구인에게 개발행위허가(토지형질변경) 신청을 하였으나 피청구인은 2013. 10. 7. 무단 형질 변경(정상부의 자연지반에 있던 직경 40㎝이상의 수목 및 수목을 에워싸고 있던 3단의 데크 계단부 제거-높이 75㎝ 이상)된 토지라는 이유로 구 도시계획위원회의 심의절차 없이 곧바로 이를 반려(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 청구인의 주장 피청구인은 이 사건 토지가 서울특별시 도시계획조례 제24조 [별표 1] 개발행위 허가 기준 1. 분야별 검토사항, 라. 주변지역과의 관계 중 (마) ‘고의 또는 불법으로 입목이 훼손되었거나 지형이 변경되어 원상회복이 이루어지지 않은 토지라는 이유로 구 도시계획위원회의 심의도 없이 이 사건 처분을 하였으나 구 도시계획위원회의 심의없이 반려하기 위해서는 토지이용계획확인원에 그 사실이 명시되어야 하나 이 사건 토지의 토지이용계획확인서에는 이에 대한 내용이 전혀 기재되지 않았다는 점에서 피청구인의 반려처분은 부당하며, 이 사건 처분으로 지켜야 할 공익은 전혀 없고 오히려 잡목 1그루의 제거와 데크 계단부 부분의 변경은 찜질방 손님들의 안전 확보 등 공익에 부합하는 측면이 있는데다가 이 사건 처분으로 인해 토지소유자인 청구인에게 막대한 손해를 초래한다는 점에서 비례·평등의 원칙에도 명백히 반하는 부당한 처분이므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 서울특별시 도시계획조례 시행규칙 제8조(신청서의 반려) 제2호에 의거 ‘조례 제24조 [별표 1]의 개발행위허가 기준에 명백히 위반된 토지’는 구 도시계획위원회의 심의절차 없이 반려할 수 있는 바, 이 사건 토지는 경사도 21도 이상으로 [별표 1]의 제1호 가목 (3) (나)의 기준에 명백히 위반되어 반려한 것이며, 청구인이 주장하는 [별표 1]의 제1호 라목 (2) (마)의 고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경되어 원상회복이 이루어지지 않은 토지로써 토지이용계획확인서에 그 사실이 명시된 경우에만 반려의 사유에 해당하는 것은 아니다. 나. 청구인이 경사도에 전혀 문제가 없다고 서울시행정심판위원회에 제출한 자료는 청구인이 개발행위허가 신청 시 제출한 서류와는 다른 자료이며, 청구인이 검토한 경사도는 불법으로 형질변경한 후의 지반고를 적용한 것으로 이는 명백히 잘못된 것이므로 이 사건 처분은 적법하다. 4. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계 법령 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조제1항, 제58조제3항 같은 법 시행령 제51조제3호, 제56조제1항 서울특별시 도시계획 조례 제24조 별표1 같은 조례 시행규칙 제8조제2호 나. 판 단 1) 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가) 청구인이나 그 전 소유자들은 이 사건 토지에 대하여 개발행위허가를 받기 위하여 노력을 하였으나 뜻대로 되지 않자 2012년 하반기경 이 사건 토지 정상부에 있던 직경 40cm 정도의 상수리 나무 1그루와 수목 둘레에 설치되어 있던 목조 보호테크와 계단부를 제거하였다. 나) 피청구인은 청구인이 위 수목과 계단부를 제거한 사실을 알고 있으면서도 이 사건 토지를 사고임지로 지정하거나, 대체식수 및 원상회복을 명하거나 토지이용계획확인서에 사고임지로 명시하지 않았다. 다) 청구인이 2013. 9. 23. 피청구인에게 이 사건 토지의 개발행위(토지형질변경) 허가를 신청하자, 피청구인은 이 사건 토지는 무단으로 형질변경된 토지로서「서울특별시 도시계획조례」 제24조 [별표 1]의 개발행위 허가 기준에 명백히 위반된다는 이유로 2013. 10. 7. 반려하였다. 라) 청구인은 이 사건 행정심판을 제기하면서 상수리나무와 목조 보호데크의 위치를 사실과 다르게 도면에 표시하여 이를 기준으로 경사도를 측정한 자료를 제출하였다가 추후 항공사진 전문 측량기사의 감정을 거쳐 그 위치를 제대로 하여 경사도를 측정한 자료를 제출하였다. 2) 이 사건 처분의 위법·부당 여부에 관하여 살펴본다. 가) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조제1항에 의하면 개발행위를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 되어 있고, 같은 법 시행령 제51조제3호에 법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위로서 “토지의 형질변경”이라고 정하고 있다. 또한 같은 법 제58조제3항에는 개발행위허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 용도의 구분에 따라 대통령령으로 정한다고 되어 있고 같은법 시행령 제56조제1항에는 법제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준을 별표1의2에 정하고 있다. 아울러, 「서울특별시 도시계획조례」제24조에는 같은 법 시행령 별표1의2에 따른 개발행위허가의 기준은 별표1과 같다고 되어 있고, 별표1(개발행위허가 기준)에는 1. 분야별 검토사항 중 가. 공통분야 (1)의 (나)에 “경사도 21도 미만인 토지”와 라. 주변지역과의 관계 (2)의 (마)에 “고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경되어 원상회복이 이루어지지 않은 토지로서 토지이용계획확인서에 그 사실이 명시된 경우”라고 규정되어 있으며, 같은 조례 시행규칙 제8조 제2호에 의하면 조례 제24조 별표 1의 개발행위허가 기준에 명백히 위반된 토지에 해당하는 토지의 형질변경 신청에 대하여는 구 도시계획위원회의 심의절차 없이 반려할 수 있다고 되어 있다. 나) 이 사건 처분에 관하여 본다. (1) 먼저 이 사건의 토지 경사도가 개발행위허가 기준에 위반되는지 여부에 대하여 본다. (가) 청구인은 이 사건 토지의 평균경사분석도, 경사도 분석도, 경사도 측정결과, 단면별 경사도 계산에서 모두 허가기준(21도 미만)를 충족한다고 주장하고, 피청구인은 청구인이 제거한 0.75m를 반영하면 경사도가 허가기준(21도 미만)를 충족하지 못한다고 주장한다. 청구인은, 개발행위허가신청 당시 제출한 측량성과도에 의하면 청구인이 제거한 수목과 3단 계단부 데크의 높이는 38.42m이므로 청구인이 제거한 0.75m를 반영하면 39.17.m가 되고 이를 반영하면 경사도는 19.76도라는 것이고, 제1회 행정심판위원회 심리 후에 청구인의 의뢰한 항공사진 전문 측량기사의 감정과 이를 기준으로 한 3단면 경사도는 19.42도 내지 19.32도라고 주장한다. (나) 이에 대하여 피청구인은 우선 청구인이 제거한 0.75m를 반영하면 3단면 L7 높이는 39.49m가 되고, 이를 반영하여 경사도를 계산하면 21.30도라고 주장하고, 나아가 이 사건 토지의 가장 높은 곳은 지반고가 39.406m이므로 여기에 청구인이 제거한 0.75m를 더하면 40.156m가 되고 이를 기준으로 경사도를 산정하면 23??도14분55.24초가 되어 경사도 21도를 초과한다고 주장하고 있다. (다) 결국 위 경사도에 관한 쟁점은 ‘대상토지의 지형’ 즉 원 지반을 기초로 하는 것인지 또는 인공구조물(데크 부분)을 고려하여야 하는 것인지 여부, 그리고 청구인이 수목 등을 제거하기 전의 이 사건 토지의 높이와 이를 전제로 측정되는 경사도가 21도를 초과하는지 여부가 될 것으로 보이나, 현재 제출된 항공사진, 그리고 청구인과 피청구인이 제출한 자료만으로는 이 사건 데크가 어떻게 설치된 것인지, 그리고 청구인이 수목 등을 제거하기 전의 이 사건 토지의 원래 높이를 확정하기 어렵고 이를 기초로 측정해야 하는 경사도가 21도를 넘는지 여부 역시 확정하기 어렵다. (라) 결국 이 사건 토지의 나무와 데크가 실제 있던 곳을 기준으로 한 경사도는 현재로서는 확정하기 어렵고 피청구인 역시 이 사건 토지의 경사도가 21도가 넘는다는 주장만 할 뿐, 구체적인 증명자료는 제출하지 못하고 있는바, 그렇다면 청구인의 이 사건 개발행위허가 신청이 조례 제24조 별표 1의 개발행위허가 기준에 명백히 위반되어 구도시계획위원회의 심의절차 없이 반려할 수 있는 경우에 해당하는지 여부가 명백하지 않으므로, 위 경사도가 21도를 넘는다는 점을 전제로 하여 이를 사유로 한 이 사건 처분은 위법하다(이 사건 반려처분의 사유가 존재하는지 여부, 즉 이 사건 토지의 경사도가 21도가 넘는다는 점은 피청구인이 입증하여야 할 것인데 피청구인의 주장과 제출자료만으로는 이를 인정하기 어렵다). (2) 다음으로, 이 사건 토지가 ‘고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경되어 원상회복이 이루어지지 않은 토지’에 해당하는지 여부에 대하여 살펴보건대, 청구인이 이 사건 토지 정상부의 자연기반에 있던 직경 40cm 이상의 수목 및 수목을 에워싸고 있던 3단의 데크 계단부를 제거(높이 최소 75cm 이상)한 사실은 인정되나, ‘고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경되어 원상회복이 이루어지지 않은 토지’라고 하더라도 토지이용계획확인서에 그 사실이 명시된 경우에만 이를 사유로 서울특별시 도시계획조례 시행규칙 제8조(신청서의 반려) 제2호를 근거로 구 도시계획위원회의 심의 없이 반려처분을 할 수 있는바, 이 사건 토지의 경우에는 고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경되어 원상회복이 이루어지지 않은 토지’로서 토지이용계획확인서에 그 사실이 명시되지 않았으므로 이러한 사유로도 도시계획심의위원회의 심의 없이 반려처분을 할 수 없는 것이다. (3) 결국, 피청구인이, 이 사건 토지에 대하여 첫째 경사도 21도 이상이라는 점과 둘째 고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경되어 원상회복이 이루어지지 않은 토지로써 토지이용계획확인서에 그 사실이 명시된 경우에 해당한다는 사유를 들어 개발행위허가 기준에 명백히 위반된 토지라는 이유로 구 도시계획위원회의 심의절차 없이 청구인의 개발행위허가 신청을 반려한 이 사건 처분은 그 사유가 정당하다고 할 수 없어 위법하다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 재결한다.