개발행위허가신청 불허가통보 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2015. 10. 30. ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-○ 답 3,475㎡(이하 ‘이 사건 신청지’라고 한다)에 제1종 근린생활시설(소매점) 부지조성 목적의 개발행위허가신청을 하였는데, 피청구인은 2015. 11. 9. 이 사건 신청지는 경지정리 및 수리시설 등 농업생산기반 정비사업이 완료된 우량농지로서 보전가치가 높으며, 전용허가시 인근 농지의 연쇄적인 잠식 우려와 인근 농업경영환경을 저해할 가능성이 높은 등 농지전용심사 결과 부적합하다는 이유로 이를 불허가(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인들은 ○○읍 ○○리 ○○○-○ 토지 3475㎡(1053평)를 2006. 1. 24.부터 줄곧 소유하여 오다가 노후에 접어들어 위 투지에 제1종 근린생활시설(소매점)을 설치, 운영하고자 2015. 10. 30.경 피청구인에게 제1종 근린생활시설 부지조성 개발행위허가신청을 하였는데, 피청구인은 2015. 11. 9. 위 신청에 대하여 불허가처분을 하였다. 위 통보서에 의하면 피청구인은 불허가처분의 이유로 이 사건 신청지는 경지정리 및 수리시설 등 농업생산기반 정비사업이 완료된 우량농지로서 보전가치가 높으며, 전용허가시 인근 농지의 연쇄적인 잠식 우려와 인근 농업경영환경을 저해할 가능성이 높은 등 농지전용심사결과 부적합하여 농지법 제37조 제2항 및 동법 시행령 제33조의 규정에 위반된다고 하였다. 2) 이 사건 신청지는 대로인 ○○○로 변에 설치된 △△주유소 부근에서 진입되어 ○○제3교를 지나 그 다리에 연접한 ○○○마을로 통하는 노폭 5-6미터 진입도로의 우측에 위치하여, 그 우측에 함께 위치한 주변의 토지들과 함께 대로인 ○○○로에 근접하고 있다. 즉 이 사건 신청지를 기준으로 항공사진을 본다면, 그 신청지 및 함께 하는 토지들은 좌측은 진입도로가, 우측 및 상단은 ○○○로가, 하단은 시내가 각 경계를 이루어 그 속에 위치하고 있다. 한편 국토계획법상 생산녹지지역으로서 지목은 답이다. 또한 위 진입도로에 의해 구분되어 위 진입도로 좌측에 위치한 농업진흥지역인 절대농지지역과는 확연히 구분되고 있다. 이 사건 신청지는 현재 밭으로 변경, 밭작물의 재배에 이용되고 있다. 3) 피청구인은 이 사건 신청지가 경지정리 및 수리시설 등 농업생산기반 정비사업이 완료된 우량농지로서 보전가치가 높다고 하고 있으나, 경지정리는 진입도로 좌측의 농업진흥지역인 절대농지지역을 중심으로 실시된 것이고, 진입도로 우측 부분은 ○○○로 쪽에 치우쳐 위치한 관계로 경지정리는 아무래도 끄트머리 부분에 불과할 뿐 반듯하게 정형화 된 상태는 아니다. 실제 이용 현황도를 살펴보면, 위 진입도로 좌측 부분은 농업진흥지역으로서 이른바 절대농지들인지라 절대적으로 농업에 사용되고 있고, 달리 전용된 부분이 없다. 그에 반하여 이 사건 신청지를 포함한 진입도로 우측 부분은 전용이 예정된 생산녹지지역(농업진흥지역 외 지역)인지라 이미 오래전부터 다른 용도로 전용되어 사용되는 등으로 답의 지위가 점차적으로 상실되어가고 있다. 구체적으로 보면, ○○○ 토지는 그 지목이 잡종지로 변경되어 그 지상에 건재상 건물이 건축되어 있고, ○○○-○ 토지는 지목이 답이지만 창고가 건축되어 있고, ○○○-○, ○○○-○, ○○○-○ 및 이 사건 신청지인 ○○○-○ 토지는 그 지목이 답이지만 전으로 사용되고 있고, ○○○ 토지는 그 지목이 전이지만 주택 및 창고가 건축되어 있고, ○○○-○○ 토지는 그 지목이 답이지만 전으로 사용되고 있으며, ○○○-○토지는 지목이 대지로 변경되어 주택 및 공장 건물이 건축되어 있으며, ○○○-○, ○○○-○, ○○○-○ 토지는 그 지목이 대지로 변경되어 그 지상에 상가건물이 건축되어 있고, 387-3, ○○○-○ 토지는 그 지목대로 답으로 사용되고 있다. 요컨대 이 사건 신청지를 포함한 진입도로 우측 부분은 거의 모든 토지들이 정식으로 또는 비공식으로 전용되어 이미 다른 용도로 사용되고 있으므로, 우량농지라고 보지 않더라도 평범한 농지로서도 보전이 되지 않고 있는 것이 실제 상황이며, 따라서 경지정리 및 수리시설과는 무관한 상태로 이용되고 있고, 점차 개발 중에 있다. 4) 아울러 피청구인은 전용허가시 인근 농지의 연쇄적인 잠식 우려와 인근 농업경영환경을 저해할 가능성이 높다는 점을 들고 있으나, 이 사건 신청지를 포함한 진입도로 우측 지역은 농업진흥지역 외의 지역으로서 개발행위가 예정된 지역이다. 그렇지 아니하여도 대로인 ○○○로와 근접할 뿐 아니라 ○○○로로 둘러싸이다시피 한 상태이고, 그 부근에는 장차 재개발로 인하여 아파트 2500세대가 건립될 예정이므로 더욱 그러하다. 따라서 위 진입도로 우측 지역은 점차적으로 개발되어가고 있으므로, 시민의 개발의지를 단순히 전 근대적인 농지확보 차원의 사고로써 꺾는다는 것은 공권력에 의한 가해이고, 당사자들은 공권력으로 인한 고통을 당하는 것이 될 것이다. 한편 진입도로 좌측 부분은 절대농지로서 전혀 훼손이 되지 않고 잘 보전되어 있으므로, 이 사건 신청지를 포함한 진입도로 우측 부분의 개발로 인하여 연쇄적으로 잠식이 된다거나 농업경영환경이 저해될 소지는 전혀 없다. 5) 그리고 진입도로는 대로인 ○○○로에서 진입되어 ○○제3교를 지나 그 다리와 연접된 ○○○마을까지 통하는 도로로서 농로의 성격보다는 그 주변에 주택이나 공장 등이 건립되면, 그들의 주민생활 등에 적합한 도로이다. 즉, 그 폭이 5~6미터로서 아스콘으로 포장되어 있고, 차량이 교행할 수 있도록 피양지까지 설치되어 있다. 농로는 통상 폭이 4미터로서 흙길에 불과하여 아스콘 포장이 되어 있지 아니하고 차량이 교행할 수 있는 시설도 거의 갖추어져 있지 아니하다. 그 외에도 위 진입도로 상에는 이 사건 신청지 바로 앞 인접한 지점에 고압가스관이 매설되어 있고, 주민생활을 위한 우수관이 매설되어 있다. 이러한 시설들은 단순히 농지를 위한 것이 아니라 주택 등의 건축을 전제로 한 것이다. 6) 전술한 바와 같이 위 진입도로 우측부분 중 ○○○-○, ○○○-○, ○○○-○, ○○○-○ 토지의 경우 이 사건과 같은 내용의 개발행위가 2007년경 허가되어 그 지상에 건물들이 축조되어 있다. 그 당시에는 그 토지들과 연접한 ○○○로의 연장인 현재의 신규도로가 개설되어 있지 아니하였고, 개설계획도 없었던 때였는데도 개발행위가 허가되었다. 이 사건 신청지는 ○○○-○, ○○○-○, ○○○-○, ○○○-○ 토지와 인접하여 있고, 함께 위 진입도로 우측 부분을 구성하고 있는바, 이건 신청지에 대한 불허가처분은 ○○○-○, ○○○-○, ○○○-○, ○○○-○ 토지들에 허가된 경우와 대조하여 보면, 현저히 형평을 잃은 처분이라고 할 것이다. 또한 이 사건 신청지와 900미터 정도 떨어진 ○○리 ○○○ 토지에는 주거용 주택이, 이 사건 신청지와 950미터 정도 떨어진 같은 리 ○○○ 토지에는 식당 건물이, 같은 리 ○○○-○, ○○○-○ 토지에는 이른바 원룸 건물이 각각 허가되어 건축되어 있다. 그 토지들이 바로 옆 부분의 절대농지들에 연접되어 있음에도 그와 같이 허가가 되었다. 다라서 이 사건 불허가처분은 형평성을 잃은 처사이다. 7) 청구인들은 이 사건 신청지를 개발하기 위하여 오랜 세월을 기다려왔다. 그러나 이제는 노후로 접어들어 더 이상 마냥 기다릴 수만은 없는 노릇이어서 이 사건 신청에 이르렀는바, 이 사건 처분은 청구인들의 권익을 심히 침해하는 것이고, 그로 인하여 청구인들에게 정신적 고통 또한 심히 크므로 이 사건 처분을 취소하여주시기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 신청지가 우량농지가 아니며, 통상적으로 개발행위가 예정되고 어차피 개발되어야 할 지역이라고 주장하고 있으나, 이 사건 신청지는 국토계획법에 따른 용도지역 구분상 ‘생산녹지지역’으로, ‘주로 농업적 생산을 위하여 개발을 유보할 필요가 있는 지역’으로 정의되는바, 생산녹지지역이므로 개발이 당연하다는 논리는 억지에 지나지 않는다. 또한 이 사건 신청지가 농지일 경우 농지법에 따른 전용여부가 우선적으로 검토되어야 하는바, 농지법 제37조 및 같은 법 시행령 제33조에 따른 농지전용 심사규정을 적용하여 해당 농지가 농업생산기반시설이 정비되어 있는지, 집단화된 농지인지, 전용으로 인해 인근 농지의 연쇄적인 전용요구가 발생할 가능성이 있는지, 인근 농업경영환경에 피해 우려가 있는지 등을 종합적으로 검토하여 허가 여부가 결정되어야 할 것이다. 2) 또한 청구인은 진입도로가 가스관과 우수관이 매설되어 아스콘 포장이 되어 있고 교행이 가능하도록 넓어 농로가 아니고, 인접 농업진흥지역 농지와 구분되는 역할을 하고 근린생활시설의 진입도로로 합당하다고 주장하고 있으나, 농지법 제2조 및 같은 법 시행령 제2조에서는 ‘농지’의 범위를 ‘농지의 개량시설로 농로, 수로, 제방 등’을 포함하는 것으로 규정하고 있는데, 청구인이 주장하는 진입도로는 이 지역의 경지정리사업을 시행하면서 조성된 농로로, 역시 경지정리사업을 통해 조성한 농지의 일부인 396번지 구거를 복개하여 인근 10여 호의 자연부락 주민의 편의를 위해 넓혀놓은 것일 뿐 여전히 농지법상 농지의 범위에 포함된다고 할 것이다. 3) 아울러 청구인은 이 사건 신청지가 도로로 단절되어 집단화된 농지와는 구분되어야 하고, 따라서 우량농지가 아니라고 주장하고 있으나, 농지의 집단화 여부는 도로나 하천, 임야 등 자연지형이나 개발에 따른 건축물 등으로 소규모로 단절되었는지 여부를 현장여건을 종합적으로 살펴보아야 할 것인데, 앞서 살펴본 바와 같이 청구인이 주장하는 진입도로는 경지정리사업에 따라 조성된 농로와 구거로 법적으로 농지의 일부이며, 따라서 신청지가 포함된 지역은 인접 농지와 연속선상에 있는 집단화된 농지의 일부라고 판단하는 것이 합당하며, 농지의 전용시에는 농지법 시행령 제33조에 따라 농업생산기반정비사업의 시행여부나 지역 농지의 집단화 정도를 심사하도록 되어 있어 이 사건 처분은 법령에 따라 이루어진 적법한 처분이다. 4) 마지막으로, 청구인은 인근의 유사한 입지의 다수 필지가 개발되어 있으므로 이 사건 신청지에 대한 불허가처분은 형평에 맞지 않는다고 주장하고 있으나, ○○리 ○○○번지는 2001년도 지목변경 된 사항으로 1년 전의 사항으로 당시의 여건을 현시점에서 판단하기는 어려우며, 현재 신청지와 비교대상으로 삼아 형평성을 주장하는 것은 불합리하다. 또한 ○○○-○ 답 토지는 2013년 농가창고로 농지전용 신고된 사항이며, ○○○ 전 토지는 국유지를 점유하고 있는 무허가 건물로 정상적으로 개발허가 된 토지가 아니므로 청구인의 주장은 사실과 다르다. 또한, 경지정리 된 농지 중 개발행위허가가 이루어진 곳이 있으나, 이 부분의 주변 여건을 살펴보면 ○○○-○ 대지는 당초부터 도시지역의 일부로 건물이 있던 곳으로 이에 연접한 ○○○-○ 대지, ○○○-○ 대지 등은 농지전용의 당위성이 있었고, 또한 집단화된 농지에서 ○○○-○ 구거로 단절되어 전용을 하더라도 인근 농지의 연쇄전용 우려나 인근 농업환경에 피해가 적은 소규모로 분산된 농지였으므로 가능하였고, 신청지와 동일선상에서 비교할 수는 없다고 할 것이다. 한편, ○○○-○(답), ○○○-○○(답)는 당초부터 미경지정리 지역이며, 대로에 접한 상가 건물로 신청지와 비교 대상이 될 수 없는 건물이며, 신청지에서 멀리 있는 ‘○○리 ○○○(주), ○○○(대), ○○○-○(대), ○○○-○(대), ○○○-○(대), ○○○-○(대) 등은 토지의 위치나 주변 여건 등에서 본 건과 달라 형평성에서 비교 가능한 사례가 아니다. 또한 비교 대상으로 거론한 ○○리 ○○○-○(답), 401(답), ○○○-○(답), ○○○-○○(답) 등은 지목상 답이지만, 현황상 전으로 사용되고 있다는 주장은 전이든 답이든 농지이며 전용된 것이 아니므로 비교사례로 볼 수 없다. 5) 농지의 전용은 국토계획법상 용도구역에 따라 허가여부를 결정하는 것이 아니라 농지법을 우선 적용하여 농지법 제37조 및 같은 법 시행령 제33조에 따라 종합적으로 검토하여야 하는바, 피청구인은 위 법령에 근거하여 농지전용허가 심사기준에 따라 적법하게 판단하여 처분한 것으로, 이 사건 청구를 기각하여 주시기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.14.> 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) ② 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 제1항을 준용한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항에도 불구하고 제1항제2호 및 제3호의 개발행위 중 도시지역과 계획관리지역의 산림에서의 임도(林道) 설치와 사방사업에 관하여는 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」과 「사방사업법」에 따르고, 보전관리지역·생산관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역의 산림에서의 제1항제2호(농업·임업·어업을 목적으로 하는 토지의 형질 변경만 해당한다) 및 제3호의 개발행위에 관하여는 「산지관리법」에 따른다. <개정 2011.4.14.> 제57조(개발행위허가의 절차) ① 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(危害) 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다. 이 경우 개발밀도관리구역 안에서는 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보에 관한 계획서를 제출하지 아니한다. 다만, 제56조제1항제1호의 행위 중 「건축법」의 적용을 받는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 하려는 자는 「건축법」에서 정하는 절차에 따라 신청서류를 제출하여야 한다. <개정 2011.4.14.> ② 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 제1항에 따른 개발행위허가의 신청에 대하여 특별한 사유가 없으면 대통령령으로 정하는 기간 이내에 허가 또는 불허가의 처분을 하여야 한다. <개정 2011.4.14.> ③ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 제2항에 따라 허가 또는 불허가의 처분을 할 때에는 지체 없이 그 신청인에게 허가내용이나 불허가처분의 사유를 서면으로 알려야 한다. <개정 2011.4.14., 2013.7.16.> ④ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가를 하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보, 위해 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 조치를 할 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있다. <개정 2011.4.14.> [전문개정 2009.2.6.] [시행일:2012.7.1.] 제57조 중 특별자치시장에 관한 개정규정 제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. <개정 2011.4.14., 2013.7.16.> 1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다. 2. 도시·군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것 3. 도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것 ② 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가 또는 변경허가를 하려면 그 개발행위가 도시·군계획사업의 시행에 지장을 주는지에 관하여 해당 지역에서 시행되는 도시·군계획사업의 시행자의 의견을 들어야 한다. <개정 2011.4.14., 2013.7.16.> ③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다. <개정 2011.4.14.> 1. 시가화 용도: 토지의 이용 및 건축물의 용도·건폐율·용적률·높이 등에 대한 용도지역의 제한에 따라 개발행위허가의 기준을 적용하는 주거지역·상업지역 및 공업지역 2. 유보 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역·생산관리지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 3. 보전 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역·농림지역·자연환경보전지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 ④ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 난개발 방지와 지역특성을 고려한 계획적 개발을 유도하기 위하여 필요한 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 개발행위의 발생 가능성이 높은 지역을 대상지역으로 하여 기반시설의 설치·변경, 건축물의 용도 등에 관한 관리방안(이하 "성장관리방안"이라 한다)을 수립할 수 있다. <신설 2013.7.16.> ⑤ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 성장관리방안을 수립하거나 변경하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 주민과 해당 지방의회의 의견을 들어야 하며, 관계 행정기관과의 협의 및 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. <신설 2013.7.16.> ⑥ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 성장관리방안을 수립하거나 변경한 경우에는 관계 행정기관의 장에게 관계 서류를 송부하여야 하며, 대통령령으로 정하는 바에 따라 이를 고시하고 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다. <신설 2013.7.16.> [전문개정 2009.2.6.] [제목개정 2013.7.16.] [시행일:2012.7.1.] 제58조 중 특별자치시장에 관한 개정규정 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제30조(용도지역의 세분) 국토교통부장관, 시·도지사 또는 「지방자치법」 제175조에 따른 서울특별시·광역시 및 특별자치시를 제외한 인구 50만 이상 대도시(이하 "대도시"라 한다)의 시장(이하 "대도시 시장"이라 한다)은 법 제36조제2항에 따라 도시·군관리계획결정으로 주거지역·상업지역·공업지역 및 녹지지역을 다음 각 호와 같이 세분하여 지정할 수 있다. <개정 2008.2.29., 2009.8.5., 2012.4.10., 2013.3.23., 2014.1.14.> 4. 녹지지역 가. 보전녹지지역 : 도시의 자연환경·경관·산림 및 녹지공간을 보전할 필요가 있는 지역 나. 생산녹지지역 : 주로 농업적 생산을 위하여 개발을 유보할 필요가 있는 지역 다. 자연녹지지역 : 도시의 녹지공간의 확보, 도시확산의 방지, 장래 도시용지의 공급 등을 위하여 보전할 필요가 있는 지역으로서 불가피한 경우에 한하여 제한적인 개발이 허용되는 지역 제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. <개정 2009.8.5.> ② 법 제58조제3항제2호에서 "대통령령으로 정하는 지역"이란 자연녹지지역을 말한다. <신설 2012.4.10.> ③ 법 제58조제3항제3호에서 "대통령령으로 정하는 지역"이란 생산녹지지역 및 보전녹지지역을 말한다. <신설 2012.4.10.> ④국토교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다. <개정 2008.2.29, 2012.4.10., 2013.3.23.> 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014.1.14.> ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인·허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. <개정 2009.6.9., 2010.5.31., 2011.5.30., 2014.1.14.> 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 7. 「농지법」 제34조, 제35조 및 제43조에 따른 농지전용허가·신고 및 협의 ⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없다. 【농지법】 제34조(농지의 전용허가·협의) ① 농지를 전용하려는 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 농림축산식품부장관의 허가를 받아야 한다. 허가받은 농지의 면적 또는 경계 등 대통령령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. <개정 2008.2.29., 2009.5.27., 2013.3.23.> 1. 다른 법률에 따라 농지전용허가가 의제되는 협의를 거쳐 농지를 전용하는 경우 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 또는 계획관리지역에 있는 농지로서 제2항에 따른 협의를 거친 농지나 제2항제1호 단서에 따라 협의 대상에서 제외되는 농지를 전용하는 경우 3. 제35조에 따라 농지전용신고를 하고 농지를 전용하는 경우 4. 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가를 받지 아니하거나 같은 법 제15조에 따른 산지전용신고를 하지 아니하고 불법으로 개간한 농지를 산림으로 복구하는 경우 5. 「하천법」에 따라 하천관리청의 허가를 받고 농지의 형질을 변경하거나 공작물을 설치하기 위하여 농지를 전용하는 경우 ②주무부장관이나 지방자치단체의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 농림축산식품부장관과 미리 농지전용에 관한 협의를 하여야 한다. <개정 2008.2.29., 2009.5.27., 2011.4.14., 2013.3.23.> 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역에 주거지역·상업지역 또는 공업지역을 지정하거나 도시·군계획시설을 결정할 때에 해당 지역 예정지 또는 시설 예정지에 농지가 포함되어 있는 경우. 다만, 이미 지정된 주거지역·상업지역·공업지역을 다른 지역으로 변경하거나 이미 지정된 주거지역·상업지역·공업지역에 도시·군계획시설을 결정하는 경우는 제외한다. 1의2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 계획관리지역에 지구단위계획구역을 지정할 때에 해당 구역 예정지에 농지가 포함되어 있는 경우 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역의 녹지지역 및 개발제한구역의 농지에 대하여 같은 법 제56조에 따라 개발행위를 허가하거나 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조제1항 각 호 외의 부분 단서에 따라 토지의 형질변경허가를 하는 경우 제37조(농지전용허가 등의 제한) ① 농림축산식품부장관은 제34조제1항에 따른 농지전용허가를 결정할 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설의 부지로 사용하려는 농지는 전용을 허가할 수 없다. 다만, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역·계획관리지역 및 개발진흥지구에 있는 농지는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설의 부지로 사용하더라도 전용을 허가할 수 있다. <개정 2007.5.17., 2008.2.29., 2013.3.23.> 1. 「대기환경보전법」 제2조제9호에 따른 대기오염배출시설로서 대통령령으로 정하는 시설 2. 「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률」 제2조제10호에 따른 폐수배출시설로서 대통령령으로 정하는 시설 3. 농업의 진흥이나 농지의 보전을 해칠 우려가 있는 시설로서 대통령령으로 정하는 시설 ②농림축산식품부장관, 시장·군수 또는 자치구구청장은 제34조에 따른 농지전용허가 및 협의(다른 법률에 따라 농지전용허가가 의제되는 협의를 포함한다)를 하거나 제36조에 따른 농지의 타용도 일시사용허가 및 협의를 할 때 그 농지가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 전용을 제한하거나 타용도 일시사용을 제한할 수 있다. <개정 2008.2.29., 2013.3.23.> 1. 전용하려는 농지가 농업생산기반이 정비되어 있거나 농업생산기반 정비사업 시행예정 지역으로 편입되어 우량농지로 보전할 필요가 는 경우 2. 해당 농지를 전용하거나 다른 용도로 일시사용하면 일조·통풍·통작(通作)에 매우 크게 지장을 주거나 농지개량시설의 폐지를 수반하여 인근 농지의 농업경영에 매우 큰 영향을 미치는 경우 3. 해당 농지를 전용하거나 타용도로 일시 사용하면 토사가 유출되는 등 인근 농지 또는 농지개량시설을 훼손할 우려가 있는 경우 4. 전용 목적을 실현하기 위한 사업계획 및 자금 조달계획이 불확실한 경우 5. 전용하려는 농지의 면적이 전용 목적 실현에 필요한 면적보다 지나치게 넓은 경우 【농지법 시행령】 제33조(농지전용허가의 심사) ① 시장·군수 또는 자치구구청장은 제32조제1항에 따라 농지전용허가신청서 등을 제출받은 때에는 다음 각 호의 심사기준에 따라 심사한 후 농림축산식품부령으로 정하는 서류를 첨부하여 그 제출받은 날(제3항에 따라 신청서류의 보완 또는 보정을 요구한 경우에는 그 보완 또는 보정이 완료된 날을 말한다)부터 10일 이내에 시·도지사에게 보내야 하며, 시·도지사는 10일 이내에 이에 대한 종합적인 심사의견서를 첨부하여 농림축산식품부장관에게 제출하여야 한다. <개정 2008.2.29., 2009.11.26., 2013.3.23.> 1. 법 제32조 (농업진흥지역의 농지인 경우에 한한다) 및 법 제37조에 위배되지 아니할 것 2. 다음 각 목의 사항 등을 참작할 때 전용하려는 농지가 전용목적사업에 적합하게 이용될 수 있을 것으로 인정될 것 가. 시설의 규모 및 용도의 적정성 나. 건축물의 건축에 해당하는 경우에는 도로·수도 및 하수도의 설치 등 해당 지역의 여건 3. 다음 각 목의 사항 등을 참작할 때 전용하려는 농지의 면적이 전용목적사업의 실현을 위하여 적정한 면적일 것 가. 「건축법」의 적용을 받는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치에 해당하는 경우에는 건폐율 등 「건축법」의 규정 나. 건축물 또는 공작물의 기능·용도 및 배치계획 4. 다음 각 목의 사항 등을 참작할 때 전용하려는 농지를 계속하여 보전할 필요성이 크지 아니할 것 가. 경지정리 및 수리시설 등 농업생산기반정비사업 시행 여부 나. 해당 농지가 포함된 지역농지의 집단화 정도 다. 해당 농지의 전용으로 인하여 인근 농지의 연쇄적인 전용 등 농지잠식 우려가 있는지의 여부 라. 해당 농지의 전용으로 인근농지의 농업경영 환경을 저해할 우려가 있는지의 여부 마. 해당 농지의 전용으로 인하여 농지축(農地築)이 절단되거나 배수가 변경되어 물의 흐름에 지장을 주는지의 여부 5. 해당 농지의 전용이 인근 농지의 농업경영과 농어촌생활환경의 유지에 피해가 없을 것. 다만, 그 피해가 예상되는 경우에는 다음 각 목의 사항 등을 고려할 때 그 피해방지계획이 타당하게 수립되어 있을 것 가. 해당 농지의 전용이 농지개량시설 또는 도로의 폐지·변경을 수반하는 경우 예상되는 피해 및 피해방지계획의 적절성 나. 해당 농지의 전용이 토사의 유출, 폐수의 배출, 악취·소음의 발생을 수반하는 경우 예상되는 피해 및 피해방지계획의 적절성 다. 해당 농지의 전용이 인근 농지의 일조·통풍·통작(通作)에 현저한 지장을 초래하는 경우 그 피해방지계획의 적절성 6. 해당 농지의 전용이 용수의 취수를 수반하는 경우 그 시기·방법·수량 등이 농수산업 또는 농어촌생활환경유지에 피해가 없을 것. 다만, 그 피해가 예상되는 경우에는 그 피해방지계획이 타당하게 수립되어 있을 것 7. 사업계획 및 자금조달계획이 전용목적사업의 실현에 적합하도록 수립되어 있을 것 ②농림축산식품부장관은 제1항에 따른 심사기준에 적합하지 아니한 경우에는 농지의 전용허가를 하여서는 아니 된다. <개정 2008.2.29., 2013.3.23.> ③ 시·도지사 및 시장·군수 또는 자치구구청장이 제2항에 따라 심사하는 경우 신청인이 제출한 서류에 흠이 있으면 지체 없이 보완 또는 보정에 필요한 상당한 기간을 정하여 신청인에게 보완 또는 보정을 요구하여야 한다. 이 경우 보완 또는 보정의 요구는 문서·구술·전화 또는 모사전송으로 하되, 신청인이 특별히 요청하는 때에는 문서로 하여야 한다. <개정 2009.11.26.> ④ 시·도지사 및 시장·군수 또는 자치구구청장은 신청인이 제3항에 따른 보완 또는 보정을 요구한 기간에 이를 보완 또는 보정하지 아니하는 때에는 신청서류를 반려할 수 있다. <신설 2009.11.26.> 나. 판 단 1) 인정사실 행정심판 청구서, 답변서, 개발행위허가신청서, 출장복명서, 실무종합심의회 회의록, 개발행위허가신청 불허가 통보, 토지이용계획확인서, 각 토지대장, 항공사진 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2015. 10. 30. ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-○ 답 3,475㎡에 제1종 근린생활시설(소매점) 부지조성 목적의 개발행위허가신청을 하였다. 나) 피청구인 소속 산림농지과는 2015. 11. 3. 이 사건 신청지의 현황을 확인한 후, 이 사건 신청지는 용도지역상 생산녹지지역 내의 토지로, 경지정리 등 농업생산기반정비사업이 시행되었으며, 농지가 집단화 되어있고, 이 사건 농지가 전용될 경우 농지의 연쇄적 전용 등 잠식 가능성이 높고 인근 농지의 농업경영 환경 저해 가능성이 높아 농지전용에 부적합하다는 의견을 제출하였고, 이에 피청구인은 2015. 11. 9. 위 신청지는 농지전용심사 결과 부적합하다는 이유로 이를 불허가 하였다. 다) 이 사건 신청지 주변 현황을 보면, 이 사건 신청지는 한쪽 면이 ○○리 ○○○-○, ○○○-○ 구거에 접하여 있고, 반대편으로는 소로인 ○○○길에 접하여 있으며, ○○○로를 중심으로 하여 ○○리, ○○리, ○○리에는 대단위의 농지가 경지정리되어 조성되어 있다. 2) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제56조 제1항, 제58조, 같은 법 시행령 제56조 제1항 별표1의2, 「농지법」 제34조, 제37조 및 같은 법 시행령 제33조 규정에 의하면, 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 등을 하려는 자는 특별시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가를 받아야 하며, 「국토계획법」에 따른 도시지역의 녹지지역 및 개발제한구역의 농지에 대하여 같은 법 제56조에 따라 개발행위를 허가하는 경우 미리 농지전용에 관한 협의를 하여야 한다. 한편, 시장·군수 또는 자치구구청장은 농지전용허가신청서 등을 제출받은 때에는 전용하려는 농지가 전용목적사업에 적합하게 이용될 수 있을 것, 전용하려는 농지를 계속하여 보전할 필요성이 크지 아니할 것 등의 심사기준에 따라 심사한 후 농림축산식품부령으로 정하는 서류를 첨부하여 그 제출받은 날(제3항에 따라 신청서류의 보완 또는 보정을 요구한 경우에는 그 보완 또는 보정이 완료된 날을 말한다)부터 10일 이내에 시·도지사에게 보내야 하며, 시·도지사는 10일 이내에 이에 대한 종합적인 심사의견서를 첨부하여 농림축산식품부장관에게 제출하여야 하고, 농림축산식품부장관은 심사기준에 적합하지 아니한 경우에는 농지의 전용허가를 하여서는 아니 된다. 3) 청구인들은 이 사건 신청지는 전용이 예정된 생산녹지지역으로서 이미 오래전부터 다른 용도로 전용되어 사용되는 등 답의 지위가 점차적으로 상실되어 개발 중에 있으므로, 이 사건 신청지가 개발된다고 하더라도 이로써 농지가 연쇄적으로 잠식된다거나 농업경영환경이 저해될 소지가 없으므로 이 사건 처분은 위법하다고 주장하고 있다. 「국토계획법」 제1항 제2호 규정에 의한 토지의 형질변경 허가는 그 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 행정청에 재량권이 부여되어 있다고 할 것이다( 대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두29205 판결 참조). 한편, 재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈ㆍ남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈ㆍ남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례ㆍ평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 참조). 4) 살피건대, ○○○로를 기준으로 그 아래 부분을 보면, ○○리, ○○리, ○○리 일대에 대단위 농지가 조성되어 있는데, 위 농지들은 경지정리가 완료되어 있고, 이 사건 신청지와 소로를 사이에 두고 연접하고 있는 ○○○번지의 경우 불법 전용된 것으로 보이는 점, 같은 리 ○○○-○번지의 경우에는 농가창고로 농지전용신고 되어 이 사건과는 이용목적이 다른 점, 이 사건 신청지는 대단위 농지의 끝부분에 위치하고 있으나, 이 사건 신청지가 전용될 경우 인근의 농지도 순차적으로 전용을 시도할 가능성이 있다고 보여지는 점 등을 종합하면, 이 사건 신청지는 주로 농업적 생산을 위하여 개발을 유보할 필요가 있는 지역 내의 토지로서, 해당 농지가 포함된 지역농지가 집단화되어 있고, 해당 농지의 전용으로 인하여 인근 농지의 연쇄적인 전용 등 농지잠식 우려가 있으며, 이 사건 신청지의 전용으로 인근농지의 농업경영 환경을 저해할 우려가 있다고 인정된다고 판단된다. 5) 따라서 위와 같은 사정을 이유로 한 이 사건 처분에 어떠한 재량권의 일탈·남용이 있다고 보기 어려우므로, 결국 이 사건 처분은 적법하고 이에 반하는 청구인의 주장은 이유 없다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.