개발행위허가처분 취소청구

1. 사건개요 청구 외 정○○는 2016. 6. 7. 피청구인에게 ○○시 ○○면 ○○리 342번지 외 1필지(답, 2,921㎡, 이하 ‘이 사건 부지’라 한다)에 동·식물관련 시설(축사, 퇴비사) 3개동을 신축하기 위하여 건축허가신청을 하였고, 피청구인은 같은 해 11. 25. 청구 외 정○○에게 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제53조 규정에 따라 토지의 형질변경이 이루어질 경우 사전에 개발행위허가를 득할 것을 조건 등으로 하여 건축허가처분을 하였다. 피청구인은 청구 외 정○○가 개발행위허가대상이 되는 50㎝ 이상 성토하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 위반 사실을 확인하고, 2019. 9. 6. 처분 사전통지 후, 같은 해 10. 25. 고발조치하였으며, 청구 외 정○○는 수원지방검찰청 평택지청으로부터 구약식 벌금 300만 원 처분을 받았다. 청구 외 정○○는 2019. 10. 14. 피청구인에게 동·식물관련 시설(축사) 부지조성을 위한 개발행위허가신청서를 제출하였고, 피청구인은 같은 해 12. 2. ○○시 도시계획위원회 심의를 거쳐, 같은 해 12. 2. 청구 외 정○○에게 개발행위허가처분(이하 ‘이사건 처분’이라 한다)을 하였다. 청구인들은 이 사건 부지 인근 주민들로 피청구인이 2019. 12. 2. 청구 외 정○○에게 한 이사건 처분이 위법하다며 취소를 구하는 행정심판을 청구하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사건의 경위 가) 2016. 3. 28. 피청구인은 ○○시 축산인들에게 축사제한거리(제한거리 1.5km)를 강화하는 조례개정에 대해 설문조사하였다. 나) 2016. 6. 7. 정○○는 ○○시 ○○면 ○○리 342번지( 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)에 연면적 2,100㎡의 축사를 신축하기 위해 피청구인에게 건축허가를 신청하였다(이때 가축분뇨배출시설 설치허가와 개발행위허가는 일괄처리신청을 하지 않음). 다) 2016. 8. 4. 피청구인은 마을로부터 300m 이내에는 가축사육을 제한하던 조례(이하 ‘종전조례’라 한다)를 개정, 마을로부터 1,300m 이내에는 가축을 사육할 수 없다는 새로운 조례(조례 제1270호로 개정된 것, 이하 ‘신조례’라 한다)를 제정·시행하였다. 라) 피청구인은 이 사건 신청지는 가축사육 제한지역으로 고시(○○시 고시 2016-350호)된 지역이나 신조례 부칙 제2조 경과규정에 따라 종전조례가 적용된다 하여 축사 시공 후 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘가축분뇨법’이라 한다) 제11조에 따른 가축분뇨배출시설설치허가를 받는다는 조건을 달아 2016. 11. 25. 이 사건 신청을 허가(이하 ‘이 사건 건축허가처분’이라 한다)하였다. 마) 2019년 8월 건축물이 완공되었고, 정○○는 2019. 8. 30. 피청구인에게 가축분뇨배출시설 설치허가신청서를 제출하였다. 바) 이 사건 건축주인 정○○는 본래 허가받은 내용과는 달리 불법으로 토지형질변경이 수반되는 성토를 하여 축사를 시공하다가 2019년 9월 피청구인에게 적발이 되어 형사고발과 함께 토지원상회복 명령을 받았다. 사) 원상회복 미이행 상태에서 피청구인은 2019. 9. 9. 정○○의 가축분뇨배출시설 설치허가신청을 수리하였다(건폐율 변경과 가축분뇨배출시설면적증가가 수반됨). 아) 그러나 정○○는 토지원상회복을 거부하고 2019. 10. 14. 피청구인에게 사후추인해 줄 것을 요청하는 토지형질변경을 위한 개발행위허가를 신청하였고, 피청구인은 2019. 12. 2. 위 개발행위허가신청에 대해 허가처분을 하였다(이하 ‘이 사건 개발행위허가처분’이라 한다). 2) 청구인의 주장 가) 「건축법」 제11조제5항은 축사 건축허가를 받으면 가축분뇨법 제11조제1항에 따른 가축분뇨배출시설 설치허가를 받은 것으로 보고 있고, 「건축법」 제11조제3항은 ‘제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 가축분뇨법 시행령 제7조제1항에 따른 가축분뇨배출시설 설치허가 신청서와 그에 따른 구비서류를 제출하도록 의무화하고 있고, 같은 조 제2항은 허가권자는 제1항에 따른 구비서류를 검토하여 가축분뇨배출시설 설치허가 요건을 충족하여만 허가를 할 수 있도록 규정하고 있다. 이에 따르면 축사의 건축허가는 가축분뇨배출시설 설치허가가 의제처리되었을 때 비로소 허용될 수 있는 것으로 보는데, 이 사건 건축주는 가축분뇨배출시설 설치허가를 의제신청하지 않았고, 피청구인 역시 축사시공 후 가축분뇨배출시설 설치허가를 받는다는 조건으로 이 사건 건축허가신청을 허가처분하였을 뿐이므로 이 사건 건축허가처분은 「건축법」 제11조에 위배될 뿐만 아니라 허가에 필요한 실체적 요건을 갖추지 못하였으므로 당연 무효라 할 것이다. 나) 이 사건 건축허가는 건축주가 거짓 서류를 제출하여 허가를 받은 흠결 있는 처분이므로 무효이다. 피청구인도 인정하였듯이 이 사건 건축주는 성토 없이 축사를 지을 것이므로 개발행위 허가가 필요 없다고 하여 허가를 받지 않았는데 성토를 하여 축사를 시공하였다. 이와 관련하여 법제처는 다음과 같이 법령을 해석하고 있다. “건축허가를 받은 자가 개발행위허가에 필요한 구비서류를 거짓으로 작성하여 제출한 사실이 밝혀진 경우라면 실질적으로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가에 필요한 실체적 요건을 충족하지 못한 상태에서 이루어진 건축허가라고 볼 것이어서, 건축허가를 결정할 당시에 알 수 있었다면 그 요건을 충족하지 아니한 경우에 해당하여 건축허가를 거부할 수 있었던 경우에 해당하는바, 해당 건축허가 처분은 하자있는 처분이라고 할 것이므로, 그 건축허가를 한 허가권자는 그 처분에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있다고 할 것(대법원 1991. 8. 23. 선고 90누7760 판결례, 대법원 1992. 4. 10. 선고 91누5358 판결례 참조)입니다.”(법제처-11-0130 및 12-0039 참조) 다) 개발행위허가처분의 위법성에 관하여 피청구인은 이 사건 개발행위허가신청을 허가처분함에 있어 건축허가처분과 마찬가지로 종전조례를 적용하였으나 이는 신조례 시행 이후에 신청된 것이므로 종전조례에 따른 완화혜택을 받을 수 없어 신조례 제3조 [별표 3]이 적용된다 할 것이다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 법제처는 “법령의 개정에 따라 부칙에 규정되는 경과조치는 구법질서에서 신법질서로의 이행과정에서 나타나는 제도변화와 법적 안정성을 적절히 조화시키는 기능을 수행하고, 특정대상에 대해서는 신구법령의 적용관계를 분명하게 규정함으로써 종전 규정에 따라 성립된 기득권을 잠정적으로 보호하려는 성격을 가지고 있다고 할 것이다.”(법제처 2017. 9. 13. 회신 17-0316 해석례 참조). “건축행위에 대해 허가신청을 해 신청 내용대로 허가를 받은 경우 그 허가사항은 확정되어 완료된 것으로 보아야 하고, 그 후 종전에 허가받은 내용의 변경을 신청하는 것은 새로운 허가신청으로 보아야 할 것인바(각주 : 법제처 2011. 5. 12. 회신 11-0154 해석례 참조), 구 국토계획법 부칙 제6조는 같은 법 시행 당시 이미 건축허가를 받았거나 건축허가의 신청 또는 건축신고를 한 범위에 한정하여 종전의 기준을 예외적·잠정적으로 적용하는 것을 허용해주려는 취지일 뿐이지 기존에 완화된 기준이 적용되어 확정된 범위를 넘어서는 새로운 건축허가 또는 변경허가를 허용하려는 취지는 아닙니다.” (법제처-18-0084 참조) “이 사안에서 구 「도시계획법 시행규칙」 (2000년 7월 4일 건설교통부령 제245호로 개정되기 이전의 것) 제8조제1항제25호의 규정에 의하여 개발구역안의 공공사업용으로 편입된 대지에 갈음하여 그 편입된 면적의 일부에 해당하는 대지를 조성하는데 따르는 토지형질변경허가를 신청하여 그 신청내용대로 허가를 받은 경우에는 구법에 의하여 이미 종결 처리된 것으로서, 신법 시행 후 나머지 면적에 대하여 허가를 신청하는 것은 그것이 변경허가의 형식이든 신규허가의 형식이든 신법에 의한 새로운 허가신청으로 보아야 하므로, 여기에 대하여서는 신법이 적용되어야 할 것이고(대법원 1998. 3. 27. 선고 96누19772 판결 참조), 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(2000. 1. 28. 법률 제6241호로 제정된 것) 부칙 제4조제2항의 규정이 적용될 여지가 없다 할 것입니다.”(법제처-06-0003 참조) “종래 합법적으로 영위하여 오던 직업의 행사를 유예기간 이후 금지 또는 제한하는 법규정의 경우, 이 법규정의 시행에 의하여 종래의 법적 지위가 유예기간의 종료 후에는 자동 소멸되어 당사자에게 불리하게 구체적으로 형성되는 것이기 때문에, (중간생략) 이미 법규정의 시행 당시에 청구인의 기본권이 현실적·구체적으로 침해되는 것이다. 경과규정의 경우 이미 법령의 시행 당시 구체적으로 확정된 기본권의 제한을 수규자의 입장에서 완화하고, 수규자에게 변화한 법적 상황에 대처할 수 있는 적절한 기간을 부여하기 위한 것이므로 기본권에 대한 침해가 법령의 시행 당시에 이미 존재하는 것이지 장래에 발생하는 것이 아니다(헌재 2003. 1. 30. 2002헌마516 결정).” (2) 위 해석에 따르면 「○○시 가축사육의 제한에 관한 조례」 신조례 부칙 제2조는 2016. 6. 7. 건축주인 정○○가 신청한 건축허가를 신청한 범위에 한정하여 종전의 기준을 예외적·잠정적으로 적용하는 것을 허용해주려는 취지일 뿐이지 2019. 10. 14.에 신청된 이 사건 개발행위신청까지 보호해주려는 취지는 아닌 것이다. 따라서 이 사건 개발행위변경허가처분에는 신조례가 적용된다 할 것이다. (3) 그렇다면 이 사건 개발행위변경허가처분에는 신조례가 적용되고 신조례 제3조 [별표 3]에 따르면 축사 신청지로부터 1.3km 이내에 5호 마을이 있는 경우 축사신축이 제한되므로 이 사건 개발행위허가처분은 무효라 할 것이다. 【보충서면 1】 3) 청구인 주장의 요지 가) 이 사건 축사의 건축주는 2016. 6. 7. 건축허가를 신청하면서 토지의 형질변경(성토) 없이 축사를 시공한다고 하여 2016. 11. 25. 건축허가를 받았으나 허가내용과는 다르게 불법으로 성토를 하여 시공을 하다가 피청구인에게 적발되어 원상회복명령을 받았으나 이를 이행하지 않은 채 2019. 10. 14. 피청구인에게 토지형질변경에 따른 개발행위허가 신청을 하였고, 이에 대하여 피청구인은 2019. 12. 2. 불법행위를 사후에 적법한 것으로 인정해주는 사후추인허가를 처분하였다. 나) 그러나 피청구인이 2016. 11. 25.자로 처분한 건축허가는 「○○시 가축사육의 제한에 관한 조례」(2016. 8. 4. 조례 1270호로 개정된 것)의 부칙 제2조 경과규정에 의해 한시적으로 허용된 것이므로 신조례 발효 이후 신청된 이 사건 개발행위에 대해서는 경과규정에 따른 완화혜택이 적용되지 않는다 할 것이다. 다) 따라서 이 사건 개발행위허가처분은 신조례 법규상 허용될 수 없으므로 취소되어야 마땅하다. 4) 이유 가) 신조례 경과규정에 대하여 2016. 11. 25.자 건축허가처분은 허가 당시의 ○○시 가축사육제한에 관한 신조례 규정상 원칙적으로는 허용될 수 없는 것이나 신조례 경과규정의 적용을 받아 특별히 한시적으로 허용된 것이다. 따라서 법률(조례) 개정 후에 신청되는 허가신청에는 새로운 법률(신조례)이 적용된다 할 것이다. 그럼에도 피청구인은 이 사건 건축주가 신조례 개정 이후 신청한 가축분뇨배출시설 면적을 증가시키는 가축분뇨배출시설 설치허가신청(2019. 8. 30.)과 대지의 바닥을 높이는 개발행위허가신청(2019. 10. 14.)에 대해서도 종전조례를 적용하여 이를 허가하였다. 그러나 법리상 이 사건 신청에는 신조례가 적용되므로 피청구인의 처분은 위법하여 무효라 할 이다. 이와 관련해 법제처는 다음과 같이 법령을 해석하고 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024147"></img> 위 법제처의 법령해석에 따르면 이 사건 건축허가 역시 개정된 「○○시 가축사육의 제한에 관한 조례」의 경과규정에 따라 한시적으로 허용된 만큼 종전조례에 따라 허가받은 가축분뇨배출시설 허가면적과 개발행위 내용을 조례개정 이후에 이를 변경하는 허가를 다시 받을 수는 없다 할 것이므로 이 사건 개발행위허가처분은 취소되어야 마땅하다. 나) 국토계획법 위반에 대하여 이 사건 축사의 경우 2016. 11. 25.자 허가 당시에는 ‘가’동 축사와 ‘나’동 축사 사이의 면적(350㎡)은 사료투여, 가축의 이동, 가축 분뇨 방지 등의 용도로 허가신청되어 「건축법 시행령」 제119조제1항제2호가목2)의 규정에 따라 건축면적에서 제외될 수 있었고, 이에 따라 건축허가 처분이 가능했었다. 「건축법 시행령」 제119조제1항제2호가목2)는 사료 투여, 가축 이동 및 가축 분뇨 유출 방지 등을 위하여 상부에 한쪽 끝은 고정되고 다른 쪽 끝은 지지되지 아니한 구조로 된 돌출차양이 설치된 축사: 3m 이하의 범위에서 외벽의 중심선까지의 거리(두 동의 축사가 하나의 차양으로 연결된 경우에는 6m 이하의 범위에서 축사 양 외벽의 중심선까지의 거리를 말한다)의 경우에는 건축면적에서 제외하고 있다. 그러나 이 사건 건축주는 2019. 8. 30.에 신청된 가축분뇨배출시설 설치허가신청서에 위 면적 336㎡를 가축분뇨배출시설면적으로 허가신청하였으나, 이는 조례개정에 따른 경과규정상 허용될 수 없을 뿐만 아니라 가축분뇨배출시설의 경우 건축면적에 포함되므로 이 사건 축사의 건폐율은 71.4%되어 법적허용기준인 60%을 초과할 수밖에 없다. 따라서 이 사건 가축분뇨배출시설 설치허가처분은 허용될 수 없으므로 당연히 개발행위허가처분 역시 취소되어야 할 것이다. 다) 복합건축민원일괄협의회 심의에 대하여 「건축법」 제16조제1항은 건축허가내용을 변경하려면 행정청의 변경허가를 받아야 하고, 같은 법 제16조제3항은 제1항에 따른 허가사항의 변경허가에 관하여는 제11조제5항 및 제6항을 준용한다고 하고 있으므로 기존의 허가받은 건축허가내용을 변경하거나 신규로 허가내용을 추가하려면 같은 법 제12조에 따라 건축복합민원일괄협의회의 심사를 다시 받아야 한다. 그러나 이 사건 건축주인 정○○는 건축허가 시 허가받은 개발행위내용을 변경하면서 건축허가변경신청서 대신 개별적으로 신규 개발행위허가만을 신청하였고, 이에 따라 피청구인은 건축복합민원일괄협의회의 심의를 열지 않은 채 이 사건 개발행위를 허가처분하였으므로 무효라 할 것이다. 만약 피청구인이 건축복합민원일괄협의회를 개최하였더라면 이 사건 가축분뇨배출시설 설치허가로 건폐율이 법적 기준치를 넘을 수 있다는 사실을 건축과에서도 확인이 가능했고, 개발행위허가 위반 사실이 축산과에도 알려져 배출시설설치허가가 추가 처분되는 일을 막을 수 있었을 것이다. 라) 가축분뇨법 위반에 대하여 이 사건 축사는 가축분뇨 처리방법이 퇴비화공법을 사용하고 있고 퇴비화공법을 사용하는 경우 가축분뇨법 시행규칙 제8조 별표 2에 따라 가축분뇨처리시설과 퇴비저장시설을 갖추어야 하나, 이 사건 축사의 퇴비저장시설에는 이 사건 축사에서 유일하게 존재하는 출입로가 설치되어 있어 이 사건 저장시설이 실제적으로는 퇴비저장시설로 기능을 할 수 있다고 보기는 어렵다. 따라서 축사의 출입통로로 이용될 수밖에 없어 피청구인이 주장하는 416㎥ 물론 허가에 필요한 230㎥도 갖추지 못하고 있으므로 가축분뇨배출시설 설치허가에 필요한 실체적 요건을 갖추지 못하고 있다. 또한 퇴비저장시설은 퇴비가 외부로 유출되거나 물 또는 가축분뇨가 유입되지 아니하는 구조이어야 하나 퇴비저장시설에 길이 7m에 달하는 출입구가 설치되어 있어 퇴비가 외부로 유출되어 인근 수로와 농경지를 오염시킬 수밖에 없는 구조로 되어 있고, 가축분뇨 배출시설 및 처리시설 사이에는 벽이나 분뇨유출 방지턱이 존재하지 않아 허가에 필요한 요건을 갖추지 못하였다. 또한, 이 사건 처리시설은 가축분뇨법 제16조에 따라 법률상 자격이 있는 업체가 설계·시공하도록 하여야 하나 피청구인이 공개한 정보만으로는 이 사실을 확인하기 어렵고, 가축분뇨법 시행규칙 제8조 별표2에 따르면 처리시설은 처리시설의 천장, 바닥 및 벽은 물 또는 가축분뇨 등이 스며들거나 흘러나오지 아니하도록 방수재료로 만들거나 방수재를 사용하여야 한다고 되어 있으나 이 사건 처리시설의 경우 4면 중 2개면에 벽이 존재하지 않아 처리되지 않은 가축분뇨가 스며들거나 유출될 수밖에 없는 구조로 되어 있다. 따라서 피청구인이 주장하는 416㎥에 이르는 처리시설 용량을 확보하지 못하고 있으므로 가축분뇨배출시설 설치허가에 필요한 실체적 요건을 갖추지 못하였다. 따라서 이 사건 축사는 관리가 불가능하여 인근주민의 생활환경과 인근농지가 훼손될 수 있음을 배제할 수 없으므로 마땅히 이 사건 개발행위허가는 취소되어야 한다. 마) 환경영향에 대하여 가축분뇨법 시행령 제7조제2항은 시장·군수·구청장은 제1항에 따라 허가신청서를 접수하면 다음 각 호의 사항을 검토하여 허가 여부를 결정하여야 한다고 하고 있고, 그 가운데 제5호는 배출시설의 설치 예정지역이 「환경정책기본법」등 관계 법령에 따라 입지가 제한되는지 여부를 판단하여 허가 여부를 결정하여야 한다고 하고 있다. 「환경정책기본법」 제6조제1항은 모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가진다고 하고 있으므로 가축분뇨배출시설 설치허가는 개발행위허가, 건축허가와 마찬가지로 행정청의 재량사항이라 할 수 있다(축사의 건축허가는 개발행위와 배출시설허가가 의제되는 만큼 축사의 건축허가는 행정청의 재량행위에 속한다 할 것이다). 피청구인이 제출한 자료에 따르면 이 사건 가축분뇨배출시설 예정지역은 인근에 이미 종전조례상 허용될 수 없는 기업형 축사가 이미 4개나 존재하고 있다. ○○시 가축사육에 관한 신조례 아닌 종전조례의 규정에 따르더라도 닭의 경우 90,000수 이상, 돼지 3,000수 이상인 축사의 경우 기업형 축사로 분류되어 인근마을로부터 1,000m 이내에는 입지할 수 없다. 그러나 청구인들 마을로부터 450m 떨어진 곳에는 이미 2개의 대형 양계장(사육두수 25만5천 마리)과 3개의 돈사(약 7천 마리)가 운영되고 있다. 또한 환경부와 농림부가 공동으로 조사한 악취분석 용역결과에 따르더라도 닭의 경우 50,000수 이상이면 최소 사육제한 거리는 650m 이상이 되어야 하고 돼지의 경우 1,000마리 이상이면 700m를, 3,000마리 이상이면 제한거리는 1,000m이상이 되어야 한다고 제안하고 있다. 더구나 이 수치는 단일 축사에 기반한 수치로서 다수의 축사가 존재하면 그에 비례해서 제한거리가 늘어나야 한다고 하고 있다. 마을과 축사 사이에 자연적 혹은 인공적 장애물이 없이 개활지로 되어 있는 경우 또한 제한거리는 늘어나야 한다고 하고 있다(이 축사들과 청구인 마을 사이에는 자연적 혹은 인공적인 장애물이 없고, 이 축사들은 구릉에 위치하고 있는데다가 마을 반대편은 언덕에 가로막혀 지정학상 모든 악취가 청구인 마을로 향하게 되어 있다). 따라서 청구인의 마을은 환경부, 농림부가 정한 기준치에 비해 4배 이상의 악취에 노출되어 있다고 볼 수 있다. 물론 측정결과 축사 예정지역이 환경기준치 이하로 나올 가능성도 완전히 배제할 수는 없지만 환경부, 농림부의 용역결과와 지형적 특성을 살펴볼 때 객관적으로 기준치 이상으로 나올 가능성을 완전히 배제할 수는 없어 보인다. 또한 피청구인 역시 축사악취로 인한 민원이 자주 발생한 사실도 알고 있음에도 법령에 대한 이해도가 부족해 가축사육제한지역이 아니면 당연히 허가해 줘야하는 것으로 오인하고 있다. 따라서 기존 축사들의 악취발생량이 상당하여 신규 배출시설의 입지가 제한될 가능성이 객관적으로 높아 보임에도 기존하는 축사의 악취발생량에 대한 정확한 계량 없이 이 사건 가축분뇨배출시설설치를 허가한 것은 재량을 일탈·남용한 것으로 위법하다 할 것이다. 참고로 이 사건 가축분뇨배출시설 설치허가신청은 2019. 8. 30. 이루어졌고 신조례 규정에 따르면 이 사건 축사의 규모는 248마리로서 기업형 축사(신조례 기준 200마리, 종전조례 기준으로는 300마리)에 속하여 인근마을로부터 1,300m 범위를 가축사육 제한지역 으로 지정하고 있고, 이 사건 축사로부터 인근마을까지의 거리는 불과 430m에 불과하다. 따라서 이 사건 기축분뇨배출시설은 환경부의 가축사육 제한거리 권고안을 적용하면 인근주민의 생활환경을 침해할 가능성이 객관적으로 명확함에도 피청구인이 이 사건 축사의 개발을 허용하는 이 사건 개발행위허가는 재량의 범위를 일탈한 것으로 위법하다 할 것이다. 【보충서면 2】 5) 피청구인 주장에 대한 답변 가) 이 사건 개발행위허가처분의 기준이 되는 조례에 대하여 피청구인은 이 사건 개발행위허가처분에도 신조례 부칙 제2조 경과규정에 따라 종전조례가 적용되므로 허가처분이 가능하다고 주장한다. 그러나 법제처의 해석에 따르면 경과규정은 조례 개정 이전에 신청된 사안에 한정해서 적용될 뿐이다. 이 사건 개발행위허가신청은 조례 개정이 이루어지고 3년이 흐른 뒤, 그것도 불법으로 건축을 하다 적발된 사안으로 경과규정의 완화혜택을 받을 수 없다. 또한 사후 추인허가는 법원칙상 허용될 수 없는 것이나 특별재해나 피치 못할 사정이 있는 경우에 한하여 행정편의를 위해 특별히 허용될 뿐이지 이 사안과 같이 불법으로 성토를 하다 적발되는 등 고의성이 다분하고 더구나 법리상 경과규정이 적용되어 한시적으로 허용된 이 사건 건축허가에까지 적용될 수는 없다 할 것이다. 나) 본안 전 청구에 대하여 피청구인은 2017. 5. 29.자 경기도행정심판위원회의 재결과 행정소송 결과를 근거로 이 사건 개발행위허가 취소청구를 각하하여야 한다고 주장하나 위 개발행위허가신청은 2019. 10. 14.이루어졌으므로 중복청구로 볼 여지가 전혀 없다. 또한 피청구인은 2020. 7. 2.자 재심결과를 근거로 이 사건을 각하하여야 한다고 주장하나 판결문 내용을 보면 오히려 이 사건 개발행위허가처분은 2016. 11. 25.자 건축허가처분과는 별개의 신규 처분이라고 판단하고 있는 만큼 중복청구라는 주장은 전혀 근거가 없다. 더구나 경기도행정심판위원회는 경기행심2017-580사건과 2020-389 사건에서 청구인들에게 청구적격을 인정하였는바, 청구적격이 인정되어서는 안 된다는 피청구인의 주장을 인용하여서는 아니 될 것이다. 다) 국토교통부와 법제처의 법령해석에 관하여 피청구인은 축사 건축허가 시 가축분뇨배출시설 설치허가는 민원인의 선택에 따라 의제처리를 안할 수도 있고, 따라서 가축분뇨배출시설 설치허가를 득하지 않은 상태에서도 개발행위허가처분이 가능하다고 주장한다. 그러나 「건축법」 제11조제3항과 제5항의 인허가의제조항은 인근 주민의 생활환경을 보호할 목적이 있기 때문에 「건축법」 뿐만 아니라 가축분뇨법과 국토계획법에 관련된 허가에 필요한 실체적 요건도 역시 갖추어야 한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결, 대법원 2015.7.9.선고 2015두39590 판결 참조). 또한 피청구인의 상위기관인 국토교통부는 축사의 건축허가는 가축분뇨배출시설 설치허가가 의제처리되지 않으면 건축허가는 불가능하다고 보고 있다. 마찬가지로 축사의 건축허가는 개발행위허가가 의제처리되지 않으면 역시 불가능하다 할 것이다. 따라서 가축분뇨배출시설 설치허가나 개발행위허가는 별개로 존재하는 것이 아니라 건축허가 시 허가에 필요한 실체적 요건을 갖추었는지 반드시 확인할 필요가 있고 이를 위해서 「건축법」 제12조는 복합건축민원일괄협의회를 개최하도록 의무화하고 있다. 그런데 이 사안의 경우 2016. 11. 25. 건축허가 시에는 성토 없이 축사를 짓는다고 허가를 받고서는 불법으로 성토를 하다가 적발된 사건으로 건축허가 내용을 변경하기 위해서는 건축변경허가를 받아야 하는 사안이었으나 민원인은(건축주)는 조례 개정으로 다시 건축허가를 받을 수 없다는 사실 때문에 변경허가를 하는 대신 「○○시 가축사육제한에 관한 조례」 적용을 피하기 위해 개별적으로 불법적인 개발행위를 사후 추인허가해 달라는 신청을 하였을 뿐이다. 이에 따라 피청구인의 ○○○○과는 복합건축민원일괄협의회를 개최하지 않은 채 단독으로 심의를 하였을 뿐이다. 그 결과 ○○○○과에서는 이 사건 축사가 경과규정의 완화혜택을 받아 한시적으로 허용된 사실과 가축분뇨배출시설 면적 증가(건폐율 위반) 사실과 법원칙상 건축허가 내용을 변경하는 사안이므로 복합건축민원일괄협의회를 구성해야 한다는 사실을 모른 채 허가처분하였다. 특히 이 사안의 경우 2016. 11. 25.자 건축허가는 법원칙상 허용될 수 없는 것이나 경과규정의 완화혜택을 받아 특별히 한시적으로 허용된 것으로 건축허가 이후에 허가내용을 변경하는 것은 신조례가 적용되어 허가내용을 변경하는 것은 불가능함에도 불구하고 불법으로 성토한 개발행위를 사후 추인하는 위법을 범하였다. (참조 - 이 사건 민원인이 건축허가 신청할 당시 피청구인은 「○○시 가축사육의 제한에 관한 조례」를 개정할 의사가 있었으므로 피청구인으로서는 마땅히 민원인에게 법률에 대해 설명을 하고 「건축법」 제11조제3항과 제5항에 따라 가축분뇨배출시설 설치허가와 개발행위허가도 일괄 신청하여야 하고 조례가 개정된 이후에는 허가내용을 변경하는 것은 불가능하므로 토지의 형질을 변경할 경우 조례 개정 전에 미리 신청을 해야 한다는 사실을 고지할 의무가 있었다.) 결론적으로 피청구인이 가축분뇨배출시설 설치허가와 토지형질변경에 따른 개발해위허가를 신조례 발효이후 허가처분한 것은 위법하며, 종전조례에 따라 확정된 허가내용을 변경하면서 복합건축민원일괄협의회 심의를 거치지 않은 것도 위법하다 할 것이다. 라) 가축분뇨처리시설에 대하여 피청구인은 이 사건 가축분뇨처리시설은 위법하지 않다고 주장하나 가축분뇨법 제16조 및 제34조에 따른 자격을 갖춘 업체가 설계한 처리시설 설계도면을 제시하지 못하고 있다(피청구인이 제출한 설계도면은 건축사가 설계한 건축설계도면 외에는 존재하지 않는다). 게다가 이 사건 처리시설은 자격을 갖춘 업체가 시공한 것이 아니라 건축주가 직접 시공한 것으로 가축분뇨법 제16조를 위반한 건축물이다. 또한 전술한 바와 같이 이 사건 축사는 건폐율을 위반한 건축물로 개발행위허가는 불가능하다 할 것이다. 마) 차폐식재에 대하여 청구인은 추가적으로 이 사건 처분의 「○○시 가축사육의 제한에 관한 조례」(종전조례) 위반에 대해 주장한다. 「○○시 가축사육의 제한에 관한 조례」(종전조례) [별표 3]은 ○○시에 신설되는 축사의 경우 악취저감을 위해 축사주변에 악취저감수종으로 차폐수를 식재하여야 한다고 되어 있으나 이 사건 축사의 경우 차폐수를 식재하지 않았고 차후 이를 이행하고자 하더라도 이웃토지의 와의 경계가 50cm에 불과하고 이마저도 콘크리트가 포장되어 이를 실현시키기가 불가능하다. 따라서 이 사건 처분은 개발행위 요건을 충족하지 못하므로 마땅히 취소되어야 한다. 6) 결어 이상으로 살펴 본 바와 같이 2019. 12. 2.자 이 사건 개발행위허가처분은 법리상 허용될 수 없고 내용상으로도 피청구인의 재량을 넘어선 것이므로 마땅히 취소되어야 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 사건의 경위 ○ 2016. 6. 7. : 건축허가 신청접수(정○○ → 건축과) ○ 2016. 11. 2. : ○○시 민원조정위원회 개최 ○ 2016. 11. 25. : 건축허가처리 ⇒ 개발행위 의제협의(절성토 50cm이상 발생 시 형질변경에 대한 개발행위 허가를 득하는 조건부 허가) ⇒ 축산정책과 축산위생팀 협의(「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제11조 규정에 의거 가축분뇨 배출시설허가(신고) 대상으로 제출된 악취저감대책을 이행하시기 바라며, 건축물 사용승인신청 전까지 가축분뇨배출시설 준공검사를 득하는 조건부 허가) ○ 2018. 8. 7. : 행정소송(건축허가처분 취소, 원고 선정당사자 공○○, 피고 ○○시장) 1심 판결(각하) ○ 2019. 2. 21. : 행정소송 2심 판결(항소 기각) ○ 2019. 6. 27. : 행정소송 3심 판결(상고 기각) ○ 2019. 9. 9. : 가축분뇨배출시설 설치허가 수리 알림(축산정책과 → 정○○) ○ 2019. 9. 5. : 국토계획법 위반사실 사전통지 및 원상회복 시정요구(○○○○과 → 정○○) ○ 2019. 9. 25. : 의견제출서 제출(정○○ → ○○○○과) ⇒ 고발 등 행정처분은 받겠으니 추인허가를 하여 줄 것을 요청 ○ 2019. 9. 25. : 의견제출서에 대한 회신(○○○○과 → 정○○) ⇒ ○○경찰서 고발예정 및 추인허가 불가 시에는 원상회복을 할 것 ○ 2019. 10. 14. : 개발행위허가 신청(정○○ → ○○○○과) ○ 2019. 10. 15. : 국토계획법 위반사항 고발(○○○○과 → ○○경찰서) ○ 2019. 10. 25. : 고발사건 처분[구약식(벌금 300만원)] ○ 2019. 10. 29. : ○○시 도시계획위원회(분과) 심의 원안가결 ○ 2019. 12. 2. : 개발행위허가 처리 2) 청구인들 주장에 대한 답변 가) 본안 전 답변 (1) 이 사건 건축허가처분에 대하여 청구인들은 건축허가와 관련하여 동일 주장으로 과거 행정소송(3심)을 통하여 판결 결과 “각하”되어 더 이상 건축허가 부당성에 대한 주장은 아니 하여야 할 것이다. (2) 건축주(정○○)의 국토계획법 위반에 따른 건축허가 처분에 대하여 건축주(정○○)가 국토계획법을 위반하였기 때문에 건축허가가 하자있는 처분이라 주장하나, 이에 대한 행정조치를 완료하였으며, 이 사건 처분을 통해 개발행위허가의 요건을 충족하였기 때문에 하자있는 처분이라 볼 수 없을 것이다. (3) 「○○시 가축사육의 제한에 관한 조례」 및 청구인 적격에 대하여 (가) 가축분뇨배출시설 설치허가의 효력에 대하여 청구인들이 개발행위허가의 부당성을 주장하는 근거는 「○○시 가축사육의 제한에 관한 조례」이다. 조례 개정 전(2016. 8. 4.)인 2016. 6. 7. 신청된 건축허가에 따라 가축분뇨배출시설 설치허가 수리가 완료되었다. 금회 개발행위허가 신청에 따라 건축허가 및 가축분뇨배출시설 설치허가의 효력이 상실되었다고 인정되지 않는 이상 개정된 「○○시 가축사육의 제한에 관한 조례」를 적용할 수 없을 것이다. 구체적으로 설명하면, 청구인들은 의제처리제도를 반드시 허가 시 동시 처리하여야 하는 의무제도로 판단하고 있으나, 의제처리제도는 수많은 개별 허가처리 건을 민원인의 편의에 의하여 일괄 처리하여 신속히 처리를 하는 것이지 의무사항이 아니기 때문에 개별 허가 건을 개별 신청하여 처리하여도 무방한 것이다. 개발행위허가신청 이전에 처리된 가축분뇨배출시설 설치허가는 그 자체로 효력이 발생되는 것이기 때문에 개발행위허가를 추후에 신청하였다고 하여 기존에 받은 허가의 효력이 상실되었다고 볼 수는 없을 것이다. (나) 청구인들의 청구인 적격에 대하여 이 사건 개발행위허가 신청 건은 앞서 내용에 따라 개정 전 조례가 적용되며, 행정소송 판결 결과에서도 인용되었듯이 청구인들 중 3가구 [① 공○○(○○시 ○○면 ○○1길 101), ② 공○○, 공○○(○○시 ○○면 ○○1길 75), ③ 정○○, 장○○(○○시 ○○면 ○○1길 91-10)]를 제외하면 300m 이상 떨어진 지역에 거주하고 있고, 거주하는 대지간 거리가 50m 이상이기 때문에 이 사건 토지로부터 300m 이내의 주거밀집지역에 거주하고 있는 청구인들은 없다. 따라서 가축분뇨법과 그 법률의 위임에 따른 조례에서 규정된 환경상의 침해를 받으리라고 예상되는 영향권 범위 밖의 주민에 해당하고, 이 사건 처분으로 인하여 청구인들의 법률상 이익이 침해되었다고 볼 수 없으므로, 청구인들에게는 이 사건 처분을 다툴 청구인 적격이 있다고 할 수 없다. 그러므로 이 사건 청구는 “각하”되어야 할 것이다. 나) 본안에 대한 답변 (1) 이 사건 건축허가 처분에 대하여 청구인들의 건축허가의 부당성에 대한 주장은 본안 전 답변에도 기술하였듯이 수원지방법원 2017구합67880 건축허가처분취소, 서울고등법원 2018누60979 건축허가처분취소, 대법원 2019두37295 건축허가처분취소 소송을 통하여 건축허가가 부당하지 않다는 것이 입증되었으므로 청구인들의 주장은 맞지 않다. (2) 건축주(정○○)의 국토계획법 위반에 따른 건축허가 처분에 대하여 국토계획법에 따른 개발행위허가의 요건을 충족하지 못한 요소가 있으나 허가서류를 거짓으로 제출한 것이 아닌 공사 중 사업계획 변경(허가 시 성토높이 : 45cm, 변경 시공한 성토높이 : 80cm)으로 허가 받은 내용보다 35cm을 높여 시공하였고, 이에 대하여 별도로 개발행위허가를 득하였어야 하나, 이를 하지 않은 것이 허가서류를 거짓으로 제출하였다고 할 수는 없을 것이다. 허가받은 부지높이 보다 35cm를 높게 조성한 것에 대한 피해방지계획, 환경, 교통 등 개발행위허가의 기본요건을 실무부서 및 ○○시 도시계획위원회에서 심도 있게 검토하였고, 저촉되는 사항이 없어 추인허가를 받아 원상복구 의무면제된 것이다. 별도로 개발행위허가를 득하지 않고 시공한 부분에 대하여는 행정조치(고발)가 완료되었다. 청구인들이 주장하는 거짓 서류 제출에 따른 건축허가 취소는 법적으로 불가한 사항을 거짓으로 서류를 작성, 제출한 것에 해당하는 것으로, 이 사건은 법적으로 불가한 사항이 아니었는바, 청구인들의 주장은 이유 없다 할 것이다. (3) 개발행위허가처분의 정당성에 대하여 (가) 가축분뇨배출시설 설치허가의 효력에 대하여 청구인들이 개발행위허가의 부당성을 주장하는 근거는 「○○시 가축사육의 제한에 관한 조례」이다. 조례 개정 전(2016. 8. 4.)인 2016. 6. 7. 신청된 건축허가에 따라 가축분뇨배출시설 설치허가 수리가 완료되었다. 금회 개발행위허가 신청에 따라 건축허가 및 가축분뇨배출시설 설치허가의 효력이 상실되었다고 인정되지 않는 이상 개정된 「○○시 가축사육의 제한에 관한 조례」를 적용할 수 없을 것이다. 구체적으로 설명하면, 청구인들은 의제처리제도를 반드시 허가 시 동시 처리하여야 하는 의무제도로 판단하고 있으나 의제처리제도는 수많은 개별 허가처리 건을 민원인의 편의에 의하여 일괄 처리하여 신속히 처리를 하는 것이지 의무사항이 아니기 때문에 개별 허가 건을 개별 신청하여 처리하여도 무방한 것이다. 개발행위허가신청 이전에 처리된 가축분뇨배출시설 설치허가는 그 자체로 효력이 발생되는 것이기 때문에 개발행위허가를 추후에 신청하였다고 하여 기존에 받은 허가의 효력이 상실되었다고 볼 수는 없을 것이다. (나) 개발행위허가 처분의 정당성에 대하여 가축분뇨배출시설 설치허가의 효력이 인정된다면, 개정된 「○○시 가축사육의 제한에 관한 조례」를 적용할 수 없으며, 금회 개발행위허가 신청은 국토계획법 제56조 내지 제62조에 따른 피해방지계획 등 개발행위허가의 요건을 따져 저촉이 없어 정당하게 처리된 건으로 건축주(정○○)의 개발행위허가는 정당하다. 따라서 청구인들의 주장은 이유 없다 할 것이다. 【보충서면】 3) 청구인의 주장에 대한 답변 가) 신조례 경과규정에 대하여 청구인이 가축분뇨배출시설 설치허가처분과 개발행위허가처분이 무효하다고 주장하는 근거는 「○○시 가축사육의 제한에 관한 조례」이다. 조례 개정 전(2016. 8. 4.)인 2016. 6. 7. 신청된 건축허가에 따라 가축분뇨배출시설 설치허가수리를 한 것이다. 이는 개정된 「○○시 가축사육의 제한에 관한 조례」 부칙(2016. 8. 4. 조례 제1270호) 제2조에서‘이 조례 시행 당시 건축허가(신고포함), 개발행위허가를 받은 자와 배출시설 준공검사를 받은 자 및 건축허가(신고포함), 개발행위허가와 배출시설 설치허가(신고포함)를 신청접수한 자에 대하여는 종전의 규정에 의한다.’며 경과규정을 두고 있으므로 건축허가처분 및 가축분뇨배출시설 설치허가수리는 위법하다고 볼 수 없다. 또한, 이와 관련하여 2017. 4. 4. 경기도행정심판위원회에 이 사건 처분의 무효 확인을 구하는 행정심판을 청구하였으나, 위 행정심판위원회는 2017. 5. 29. 위 심판청구를 모두 기각하였으며, 무효확인 행정소송(3심 및 재심)을 통하여 판결 결과“각하 또는 기각”되어 더 이상 건축허가에 대한 부당성을 주장할 수 없다. 나) 국토계획법 위반에 대하여, 복합건축민원일괄협의회 심의에 대하여 「건축법」 제11조제3항 및 같은 법 시행규칙 제6조 규정의 일괄처리신청에 대하여 「건축법」에서 이러한 인허가 의제제도를 둔 취지는 인허가의제사항과 관련하여 건축허가의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이다. 그러나 의제신청은 민원인의 선택에 의해 의제로 신청여부를 결정할 사항이지 의무사항은 아니며, 이 사건 건축허가 당시 가축분뇨배출시설 설치허가는 의제신청하지 않아 관련부서(축산정책과) 협의 결과, 추후 개별 법령에 의거 배출시설 설치허가를 득하도록 조건을 부여하여 건축허가 처리된 사항으로 건축허가는 적법하게 처리된 사항이다. 「건축법」 제12조는 건축허가 시 국토계획법 및 관계법령에 적합여부를 판단하기 위해 건축복합민원 일괄협의회를 개최하는 것이다. 건축허가 신청 시 세움터(전산시스템)를 통해 관련 부서 협의한 것으로 건축복합민원일괄협의회를 대신한 것이며, 이를 통해 「건축법」 및 관계 법령에 적법하게 처리된 사항이다. 또한 2019. 3. 21. 처리된 건축허가사항변경 건은 가·나동(우사)의 건축물 높이{높이 1.2m 감소(당초: 9.0m, 변경: 7.8m)} 및 구조 변경(당초: 강파이프, 변경: 경량철골) 관련부서 협의 및 건축 복합민원일괄협의회는 무의미하다. 「건축법 시행령」 제119조에 축사 내 사료 투여, 가축이동 및 가축분뇨 유출방지를 위하여 상부에 한쪽 끝은 고정되고 다른 쪽 끝은 지지되지 아니한 구조로 돌출사향은 3m 이하의 범위에서 건축면적에서 제외된다. 「○○시 가축사육의 제한에 관한 조례 」부칙(2016. 8. 4.) 제2조(경과조치)에 의거 ‘이 조례 시행 당시 건축허가(신고포함), 개발행위허가를 받은 자와 배출시설 준공검사를 받은 자 및 건축허가(신고포함), 개발행위허가와 배출시설 설치허가(신고포함)를 신청접수한 자는 종전의 규정에 의한다.’라는 규정에 의거 건축허가는 적합하게 처리된 사항이다(이는 행정심판 및 행정소송에서도 기각 사유로 인용). 다) 가축분뇨법 위반에 대하여 소 사육시설은 900㎡ 미만일 경우에는 가축분뇨배출시설 설치신고를 하고, 900㎡ 이상일 경우에는 가축분뇨배출시설 설치허가를 하는 것으로 해당 농가는 1,736㎡로 가축분뇨배출시설 설치허가 대상으로 허가신청을 하였으며, 가축분뇨법 제11조제1항에 따라“가축분뇨배출시설 설치허가 수리 알림”으로 통보하였다. 가축분뇨배출시설 설치허가는 건축허가 당시 조건부로 건축물 사용승인 전까지 가축분뇨배출시설 준공검사를 득하도록 되어 있어, 건축물 사용승인 전 건축물을 시공하고, 가축분뇨 배출시설 설치허가를 하였다 하여 위법하다 할 수 없다. 퇴비저장시설은 416㎥으로 되어 있으며, 가축분뇨처리시설의 설치기준에 따라 준공되었으며, 퇴비저장시설에 7m에 달하는 출입구가 있어 퇴비가 외부로 유출되어 오염될 수밖에 없다고 주장하고 있으나, 퇴비저장시설이 축사 건축물 내부에 있어, 외부로 유출될 수밖에 없다는 주장은 납득하기가 어렵다. 퇴비저장시설은 가축분뇨법 제11조에 따른 가축분뇨처리시설에 해당 되므로 임의로 처리시설로 용도를 변경한 것은 아니며, 건축물 내부에 우사 및 처리시설이 통합적으로 설치되어 있어 유출될 수밖에 없는 구조라는 주장은 납득하기가 어렵다. 라) 환경영향에 대하여 가축사육으로 인하여 ○○시 주민의 생명·신체에 대한 안전이 침해 받지 않도록 하기 위하여 구 「○○시 가축사육의 제한에 관한 조례」를 개정하는 과정에서 발생된 사건으로 개정된 「○○시 가축사육의 제한에 관한 조례」는 가축제한지역을 주거밀집지역에서 1.3km로 확대하는 등 당시 어느 지방자치단체에서도 찾아볼 수 없을 정도로 가축사육 제한 규제를 강화하였다. 4) 결론 청구인들은 청구인 적격이 없으므로 이 사건 청구를 “각하”하여 주기 바라며, 예비적으로 청구인들의 이 사건 청구의 이유 없음으로 “기각”하여 주기 바란다. 3. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다. 다만, 제1호의 응급조치를 한 경우에는 1개월 이내에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수에게 신고하여야 한다. 1. 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치 2. 「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축ㆍ증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시ㆍ군계획시설의 부지인 경우만 가능하다) 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위 제57조(개발행위허가의 절차) ① 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(危害) 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다. 이 경우 개발밀도관리구역 안에서는 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보에 관한 계획서를 제출하지 아니한다. 다만, 제56조제1항제1호의 행위 중 「건축법」의 적용을 받는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 하려는 자는 「건축법」에서 정하는 절차에 따라 신청서류를 제출하여야 한다. ② 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 제1항에 따른 개발행위허가의 신청에 대하여 특별한 사유가 없으면 대통령령으로 정하는 기간 이내에 허가 또는 불허가의 처분을 하여야 한다. ③ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 제2항에 따라 허가 또는 불허가의 처분을 할 때에는 지체 없이 그 신청인에게 허가내용이나 불허가처분의 사유를 서면 또는 제128조에 따른 국토이용정보체계를 통하여 알려야 한다. ④ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가를 하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보, 위해 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 조치를 할 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있다. 제62조(준공검사) ① 제56조제1항제1호부터 제3호까지의 행위에 대한 개발행위허가를 받은 자는 그 개발행위를 마치면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 준공검사를 받아야 한다. 다만, 같은 항 제1호의 행위에 대하여 「건축법」 제22조에 따른 건축물의 사용승인을 받은 경우에는 그러하지 아니하다. 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제53조(허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위) 법 제56조제4항제3호에서 "대통령령으로 정하는 경미한 행위"란 다음 각 호의 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호에 규정된 범위에서 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 도시ㆍ군계획조례로 따로 정하는 경우에는 그에 따른다. 3. 토지의 형질변경 가. 높이 50센티미터 이내 또는 깊이 50센티미터 이내의 절토ㆍ성토ㆍ정지 등(포장을 제외하며, 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역외의 지역에서는 지목변경을 수반하지 아니하는 경우에 한한다) 【가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률】 제11조(배출시설의 설치) ① 대통령령으로 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하려고 하거나 설치ㆍ운영 중인 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 배출시설의 설치계획을 갖추어 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. ② 제1항에 따라 허가를 받은 자가 환경부령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 때에는 변경허가를 받아야 하고, 그 밖의 사항을 변경하려는 때에는 변경신고를 하여야 한다. 【가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 시행령】 제7조(배출시설의 설치허가) ① 법 제11조제1항에 따라 배출시설의 설치허가를 받으려는 자는 환경부령으로 정하는 허가신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다. 1. 배출시설의 설치내역서 2. 가축사육 마릿수와 가축분뇨의 배출량에 대한 예측내역서 3. 처리시설의 설치내역서와 그 도면 또는 법 제16조 단서에 따른 표준설계도서(법 제12조제1항 단서에 따라 처리시설의 설치 의무가 면제된 자의 경우에는 이를 인정할 수 있는 서류) 4. 초지ㆍ농경지의 확보명세서의 작성이나 액비(液肥)의 살포를 법 제27조제1항에 따른 가축분뇨의 재활용 신고자(이하 "재활용신고자"라 한다)에게 위탁한 경우 액비 살포에 관한 계약서(배출시설에서 배출되는 가축분뇨를 액비로 자원화하는 시설을 설치하는 경우에만 첨부한다) 5. 사업장배치도 및 가축분뇨배출배관도 6. 오니(汚泥)의 예측 발생량과 처리방법내역서(정화시설을 설치하는 경우에만 첨부한다) ② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따라 허가신청서를 접수하면 다음 각 호의 사항을 검토하여 허가 여부를 결정하여야 하며, 허가를 하는 경우에는 신청인에게 환경부령으로 정하는 허가증을 발급하여야 한다. 1. 가축분뇨를 법 제13조에 따른 방류수수질기준(이하 "방류수수질기준"이라 한다) 이하로 처리할 수 있는지 여부 2. 가축분뇨의 배출량에 대한 예측내역서의 정확성 여부 3. 초지ㆍ농경지의 확보 여부 및 확보된 초지ㆍ농경지가 다른 축산업자 등이 확보한 초지ㆍ농경지와 중복되는지의 여부 4. 액비의 살포를 재활용신고자에게 위탁하는 계약의 체결 여부 및 액비를 실제로 뿌릴 수 있는지의 여부(배출시설에서 배출되는 가축분뇨를 액비로 자원화하는 시설을 설치하는 경우로 한정한다) 5. 배출시설의 설치 예정지역이 「환경정책기본법」 등 관계 법령에 따라 입지가 제한되는지 여부 【○○시 가축사육의 제한에 관한 조례】 제2조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 3. “제한구역”이라 함은 가축의 사육을 전부 또는 일부 제한하는 지역을 말한다. 4. “주거밀집지역”이라 함은 건물의 대지간 거리가 최대 50미터 이내에 위치한 5호 이상의 주택(폐가는 제외)이 있는 지역을 말한다. 이 경우, 주거밀집지역 건물의 대지간 거리는 건물(주택)의 지목이 대지인 경우에는 지적도 대지경계선을 기준으로 하고, 지목이 대지가 아닌 경우에는 주택 건물의 외벽을 기준으로 한다. 제3조(가축사육의 제한구역) ① 제한구역에서는 가축사육을 할 수 없으며, 제한구역은 별표 3과 같다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 학교 및 시험연구기관 등에서 학습 또는 인공수정의 목적으로 사육 하는 가축 2. 수의사, 가축 인공수정사가 진료 및 인공수정의 목적으로 설치한 계류장 3. 법령에 따라 설치된 도축장, 도계장 및 부화장에 일시 계류하는 경우 4. 농업경영 및 농가의 부업 또는 비영리 목적으로 사육하는 5마리 이하의 소(젖소 포함)·돼지·말·사슴·개·양(염소포함) 및 50마리 이하의 닭·오리·메추리를 사육 할 경우 5. 사람이 거주하는 실내에서 사육하는 가축의 경우 6. 동물보호법에 의하여 신고된 시설과 유기동물 보호소에서 일시 계류하는 경우 [별표 3] 가축사육 제한구역(제3조 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024149"></img> 부 칙 (2016. 8. 4. 조례 제1270호) 제2조(경과조치) 이 조례 시행 당시 건축허가(신고포함), 개발행위허가를 받은 자와 배출시설 준공검사를 받은 자 및 건축허가(신고포함), 개발행위허가와 배출시설 설치허가(신고포함)를 신청접수한 자에 대하여는 종전의 규정에 의한다. 【구 ○○시 가축사육의 제한에 관한 조례】(2016. 8. 4. 경기도○○시조례 제1270호로 개정되어 2016. 8. 4. 시행되기 이전의 것) 제2조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 3. “제한지역”이라 함은 가축의 사육을 전부 또는 일부 제한하는 지역을 말한다. 4. “주거밀집지역”이라 함은 건물의 대지간 거리가 최대 50미터 이내에 위치한 5호 이상의 주택(폐가는 제외) 있는 지역을 말한다. 제3조(가축사육의 제한지역) ① 제한지역에서는 가축사육을 할 수 없으며, 제한지역은 별표 1과와 같다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 학교 및 시험연구기관 등에서 학습 또는 인공수정의 목적으로 사육 하는 가축 2. 수의사, 가축 인공수정사가 진료 및 인공수정의 목적으로 설치한 계류장 3. 법령에 따라 설치된 도축장, 도계장 및 부화장에 일시.계류 하는 경우 4. 농업경영 및 농가의 부업 등으로 사육하는 5마리 이하의 소(젖소 포함), 돼지, 말, 사슴, 개, 양 및 50마리 이하의 닭, 오리를 사육 할 경우 5. 사람이 거주하는 실내에서 사육하는 가축의 경우 [별표 1] 가축사육 제한지역(제3조 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024143"></img> 【행정심판법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 2. “부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 4. “행정청”이란 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관, 그 밖에 법령 또는 자치법규에 따라 행정권한을 가지고 있거나 위탁을 받은 공공단체나 그 기관 또는 사인(私人)을 말한다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 제13조(청구인 적격) ① 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축허가처분 취소소송{원고(선정당사자): 공○○, 피고: ○○시장} 판결문, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구 외 정○○는 2016. 6. 7. ○○시 ○○면 ○○리 342번지 외 1필지(답, 2,921㎡)에 동·식물관련 시설(축사, 퇴비사) 3개동을 신축하기 위하여 피청구인에게 건축허가 신청을 하였다. 나) 피청구인은 이 사건 축사건축 반대민원에 따라 2016. 11. 2. ○○시 민원조정위원회를 개최하여 ‘악취저감 대책을 구체화하여 축산과와 협의하는 조건으로 허가한다.’는 내용으로 의결하고, 같은 해 11. 25. 청구 외 정○○에게 건축허가처분을 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024145"></img> 다) 청구인들은 이 사건 부지 인근 주민들로 청구인들 중 일부는 2017. 4. 4. 경기도행정심판위원회에 피청구인이 2016. 11. 25. 청구 외 정○○에게 한 건축허가처분의 무효를 확인하는 행정심판을 청구하였고, 경기도행정심판위원회는 2017. 5. 29. 기각재결을 하였다. 라) 이후, 이 사건 부지 인근 마을 주민 94명은 공○○을 선정당사자로 하여 피청구인이 2016. 11. 25. 청구 외 정○○에게 한 건축허가처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여, 2018. 8. 7. 1심 각하 판결(수원지방법원 2017구합67880 건축허가처분취소), 2019. 2. 21. 2심 항소 기각(서울고등법원 2018누60979 건축허가처분취소), 2019. 6. 27. 3심 상고 기각(대법원 2019두37295 건축허가처분취소) 판결을 받았다. 마) 청구 외 정○○는 2019. 8. 30. 피청구인에게 가축분뇨법 제11조제1항·제2항 및 같은 법 시행령 제7조제1항에 따라 가축분뇨배출시설 설치허가신청서를 제출하였고, 피청구인은 같은 해 9. 5. 청구 외 정○○에게 가축분뇨배출시설 설치허가증명서를 교부하였다. 바) 피청구인은 청구 외 정○○가 다음과 같이 국토계획법 제56조제1항을 위반한 사실을 확인하고, 2019. 9. 6. 처분 사전통지를 하였고, 청구 외 정○○는 피청구인에게 고발 등 행정조치에 이의를 제기하지 않겠으며, 개발행위허가 신청에 대해 추인허가를 요청하는 의견을 제출하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025485"></img> 사) 피청구인은 2019. 10. 25. 청구 외 정○○를 국토계획법 위반을 사유로 ○○경찰서에 고발하였고, 청구 외 정○○는 수원지방검찰청 평택지청으로부터 구약식 벌금 300만 원 처분을 받았다. 아) 청구 외 정○○는 2019. 10. 14. 피청구인에게 이 사건 부지에 동·식물관련시설(축사) 부지조성을 위한 개발행위허가 신청서를 제출하였고, 피청구인은 같은 해 10. 29. ○○시 도시계획위원회 심의(원안 가결)를 거쳐, 같은 해 12. 2. 청구 외 정○○에게 개발행위허가처분을 하였다. 자) 청구인들은 2019. 12. 18. 경기도행정심판위원회에 피청구인이 2019. 12. 2. 청구 외 정○○에게 한 개발행위허가처분이 위법하므로 취소되어야 한다는 취지로 행정심판을 청구하였다. 차) 한편, 피청구인은 청구 외 정○○에게 2020. 2. 11. 이 사건 개발행위 준공처리, 같은 해 2. 19. 건축물 사용승인을 하였다. 2) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조제1항 및 같은 법 시행령 제51조에 의하면 건축물의 건축 또는 공작물의 설치하거나 토지의 형질 변경 등 개발행위를 하려는 자는 시장·군수의 허가를 받아야 하는데, 같은 법 제57조제1항에 의하면 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(危害) 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 하고, 시장·군수 등은 개발행위허가를 하는 경우에는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보, 위해 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 조치를 할 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있다. 「행정심판법」 제2조에 의하면 “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하며, 같은 법 제5조제1호 및 제13조제1항에 의하면 취소심판은 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판으로 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 3) 청구인들이 이 사건 개발행위허가의 부당성을 주장하는 근거는 「○○시 가축사육의 제한에 관한 조례」인데, 이 사건의 경우 위 조례 개정 전(2016. 8. 4.)인 2016. 6. 7. 신청된 건축허가에 따라 가축분뇨배출시설 설치허가수리가 완료되었다. 따라서 이 사건 개발행위허가 신청에 따라 건축허가 및 가축분뇨배출시설 설치허가의 효력이 상실되었다고 인정되지 않는 이상 개정된 「○○시 가축사육의 제한에 관한 조례」를 적용할 수는 없다. 개발행위허가 신청 이전에 처리된 가축분뇨배출시설 설치허가는 그 자체로 효력이 발생되는 것이기 때문에 개발행위허가 신청을 추후에 하였다고 하여 기존에 받은 허가의 효력이 상실되었다고 볼 수 없다. 위와 같이 이 사건 개발행위허가신청은 「○○시 가축사육의 제한에 관한 조례」 개정 전 조례가 적용되며, 청구인들 중 3가구를 제외하면 모두 이 사건 토지로부터 300m 이상 떨어진 지역에 거주하고 있고, 위 3가구가 거주하는 건물의 대지간 거리가 50m 이상이므로 이 사건 토지로부터 300m 이내의 주거밀집지역에 거주하고 있는 청구인들은 없다. 한편, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다(대법원 2006. 3. 16.선고 2006두330전원합의체 판결, 대법원 2006. 7. 28.선고 2004두6716 판결 등 참조). 살피건대, 청구인들은 이 사건 부지 인근에 거주하는 주민들로, 피청구인이 청구 외 정○○에게 한 이 사건 부지에 동·식물관련시설(축사) 부지조성을 위한 개발행위허가처분이 위법하다며 취소되어야 한다고 주장하고 있으나, 국토계획법 등 관련 법규에 의하여 보호되는 청구인들의 개별적·직접적·구체적 이익이 존재한다고 보기 어렵다. 또한, 청구인들은 이 사건 처분과 관련한 가축분뇨법 및 그 법률의 위임에 따른 조례에서 규정된 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권 밖의 주민에 해당하고, 그 밖에 청구인들이 이 사건 처분으로 인하여 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있다고 볼 만한 자료가 없다. 따라서 이러한 점에 비추어볼 때 이 사건 처분으로 인해 청구인들의‘법률상 보호되는 이익’이 침해되었다고 보기는 어려우므로 청구인들은 이 사건 처분의 취소를 구할 청구인 적격이 없다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.