개발행위허가 취소청구

1. 사건개요 참가인인 ㈜○○건설(이하 ‘참가인’이라 한다)이 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○○번지(이하 ‘이 사건 부지’라 한다) 일원에 연립주택 건립목적으로 개발행위를 하기 위하여 2012. 4. 3.과 2012. 10. 10. 피청구인에게 개발행위허가 사전심의를 신청하자 피청구인은 2012. 11. 13. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 따라 도시계획위원회 심의안건을 상정하였다. 참가인은 위 도시계획위원회 심의의견을 반영하여 2013. 2. 19. 개발행위허가 신청을 하여 같은 날 피청구인이 개발행위허가 사전예고를 하였으나 참가인이 관련서류 미비를 이유로 취하하였다. 그 후 참가인이 2013. 5. 6. 재신청하였고, 피청구인은 2회에 걸친 사전예고를 하여 개발행위허가를 반대하는 주민의견서를 검토하였으나 문제점을 발견하지 못하여 피청구인은 2013. 9. 16. 참가인에게 조건부 개발행위허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 국토계획법 제58조, 같은 법 시행령 제56조, 「○○시 도시계획조례」 제20조에 의하면 임목의 상태, 임상, 임목축적을 참작하여 개발행위를 하도록 되어 있고, 이 사건 부지는 청구인들이 1998년 조합을 결성해서 개발행위허가를 받아 주택을 건축하여 거주하고 있는 ○○○ 주택단지에 인접하고 있는데, 당시의 개발도 ○○산의 경관훼손 때문에 ○○시의 개발허가가 1년에 걸쳐 간신히 허가된 지역이고, 그때는 ○○산 끝자락 경사도가 10도 이하이고 임목축적도 관목류만 엉성하게 있어 허가가 가능하였던 것이다. 그런데 이 사건 부지 동쪽은 리키다소나무(직경 25cm, 둘레 80cm), 참나무(직경 20cm, 둘레 75cm), 낙엽송(직경 18cm, 둘레 68cm), 오리나무 등 교목과 진달래, 철쭉 등 관목이 밀집해 있고, 서쪽으로는 잣나무(직경 25cm, 둘레 90cm)가 밀집해 자라고 있어 하늘이 보이지 않을 정도인 상태로 보아 법적 허용기준을 초과하여 도저히 허가가 불가능한 임야로 보인다. 참가인이 제출한 사업계획서에는 임상에 대한 언급이 없고, 도시계획위원회에서도 구체적 언급이 없는 것으로 보아 공인전문기관의 임목축적조사가 없었거나, 공인전문기관에 의뢰한 산림조사서가 제출되었다고 하더라도 그 타당성을 의심할 수밖에 없다. 2) 「○○시 도시계획조례」 제20조에 의하면 개발행위는 평균경사도가 17.5도 이하인 토지에서만 가능하도록 하고 있으나, 사업계획서상에 나타난 평균경사도는 20도 이상의 임야가 8구역 중 5구역이나 되고, 그 면적도 전체면적의 19.8%인 9,507㎡나 됨에도 아무런 조사근거도 제시되지 않은 채, 평균경사도가 17.5도 미만이어서 개발가능다고 하는 것은 믿을 수가 없다. 더구나 이 사건 부지의 상당부분은 ○○시 ○○구청이 이미 허가하여 4~5년 간 방치되어 있는 지역임에도 이를 포함하여 평균경사도를 산정한 것은 위법한 것이다. 새로 개발하는 토지만을 대상으로 경사도를 측정하면 평균경사도를 충족하지 못할 것이 자명하다. 3) 이 사건 처분은 「산지관리법」상 산지전용허가기준에도 반하는 위법한 처분이다.「산지관리법」 제18조에 따르면 산지전용허가를 하기 위한 기준으로 ‘토사의 유출붕괴 등 재해발생이 우려되지 않을 것’이라고 규정하고 있는데 이 사건 부지는 경사도 및 현장의 특성상 장마철이나 폭우가 있을 경우 아래쪽에 위치한 ○○동 ○○○-9에서 ○○○-○○, ○○○-6, -7, -8까지 기존 주택들이 심대한 수해피해를 입을 것이 명백하다. 4) 피청구인 소속 도시계획위원회의 수 차례 회의에서 허가불가로 지적되었음에도 조건부허가로 하고 있으나, 논의된 문제들은 지형의 특성상 근본적으로 해소가 될 수 없는 문제들이고, 제18차 도시계획위원회에서 테라스하우스 상층부에 조경녹화를 하는 것으로 녹지문제를 해결한 양 눈가림을 하고 있으며, 자연재해문제는 안전적 공사대책을 조건으로 하고 있으나 공사 중 장마철과 폭우가 있는 경우 현실적으로 안전적 대책이 불가능한 실정이다. 5) 이 사건 부지에 개발행위 허가를 받은 참가인은 이미 이 사건 부지 일부 ○○○-○○, -○○, -○○, -○○ 일대를 허가 받아 개발하다 방치하고 있는 ㈜○○○○개발 대표 ○○○과 동일한 인물로서, 이 부근 여러 군데에 개발행위허가를 받아 벌목 후 산지를 파헤쳐 4~5년 동안 방치해 놓고 있으며, 청구인들은 이러한 난개발로 말미암아 ○○산 훼손을 더 염려하고 있는 것이다. 최근 몇 년간 소규모 개발도 완공하지 못하는 업자가 이런 대규모 개발을 완공할 능력이 있다고 믿기도 어렵다. 기존의 허가 받은 지역의 개발은 중단한 채 새롭게 대규모 개발사업을 한다는 것은 이를 빌미로 산지를 택지로 조성한 후 세월이 흘러 지가의 상승을 노린 투기행위로 밖에 생각되지 않는다. 6) 2013. 5. 10. 청구인들이 피청구인을 방문하였으나 법적으로 문제가 없다는 말만 되풀이 하고, 개발행위허가 시 주민의 의견을 수렴하고 동의를 얻도록 할 것이며, 경사도와 입목축척도의 기준을 충족하기 어렵다는 이의에 대하여는 추후에 확인조사를 공동으로 할 수 있다고 하였으나 이것도 지켜지지 않고 아무런 통지도 없이 이 사건 처분을 하였다. 나. 피청구인 및 참가인 주장 1) 청구인들은 임목의 상태, 임상, 임목축적 등에 있어 허가기준 초과 및 ○○산 자연경관의 심각한 훼손이 우려된다고 하나 임목축적에 대해서는 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘산림자원관리법’이라 한다) 제30조 제2항 및 시행령 제30조제1항에 따른 기술 1급 자격을 갖춘 산림경영기술자가 산림조사서를 작성하였으며, 「산지관리법 시행령」 제20조 제6항 별표4 및 제18조의2 제3항 별표3의2 산지전용허가기준에 의하면 산지의 ha당 입목축적이 산림기본통계상 관할 시·군·구의 150/ha% 이하일 것을 요구하고 있는데 이 사건 사업지는 119.53%로 허가기준에 부합하고 입목조사 기준에 수종에 대한 법적 제약이 없고, ○○산 자연경관 훼손에 대해서도 도시계획위원회 심의를 통해 자연보전 및 개발행위허가 입지와 관련해서 대상지 내 북측의 임야는 원형보전하며 개발제한구역에서 양호한 수림부분까지는 최대한 보전하고 자연경관의 훼손에 대한 우려를 고려하여 건축물 1개동 연면적 1,500㎡ 이하로 개발하도록 하는 등 의견을 토지이용계획에 반영하였다. 2) 경사도와 관련해서도 「○○시 도시계획조례 시행규칙」 제3조별표2에 따르면 평균경사도측정은 수치지형도를 이용하여 산출하고, 개발행위허가가 가능한 경사도는 17.5도 이하로 규정하고 있으며, 이 사건 개발행위허가신청 시 제출한 평균경사도는 15.76도로 되어있고, 수치지형도를 이용하여 자체 검증한 결과도 15.76도로 허가기준을 충족하고 있다. 경사도 산정은 기존개발행위허가지가 목적사업이 완료되어 준공이 완료되지 않은 상태라면 경사도 산정에 포함시켜야 하는 것이므로 새로이 개발되는 토지만을 경사도 산정 시 검토하여야 하는 것은 아니다. 3) 「산지관리법」에 의한 산지전용허가기준을 위반했다고 하나, 「산지관리법 시행규칙」 제10조의2별표1의3 기준에 따라 절·성토면의 기울기는 1:1.0 이하로 계획되었고, 목적사업이 「건축법 시행령」별표1에 따른 공동주택의 경우 형질변경되는 부지의 최대폭의 2배 거리만큼 산정부 방향으로 수평투영한 지점에 해당하는 원지반까지의 경사도 25도 이하에 만족하며, 배수시설 및 옹벽 등 재해방지를 위한 설치계획을 수립한 것이므로 개발행위 허가조건에 부합한다. 공사 시 발생하는 토적량 산출서를 포함한 토사반출 및 재해방지를 위한 토사처리계획서 수립, 사업지에 대한 복구비예치를 의무적으로 시행하고 있고, 또한, 이 사건 부지는 산사태위험으로 판정된 지역 또는 산사태가 발생한 지역이 아니므로 청구인의 주장은 이유가 없다. 4) 도시계획위원회에서 허가 불가사항이 지적되었음에도 조건부 허가를 한 것은 위법하다고 주장하나, 이 사건 부지는 국토계획법상 용도지역허가규모 10,000㎡를 초과한 51,375㎡로 국토계획법 시행령 제57조 제1항 규정에 따라 도시계획위원회 심의를 거친 것으로, 국토계획법 시행령 제111조제6항 및 「○○시 도시계획조례」 제65조제3항에 따라 심의하여 조건부 의결된 것이다. 5) 청구인들은 수허가자인 참가인의 시공능력 미달 및 담당공무원의 불공정한 처분 등이 있었다고 주장을 하나, 개발행위허가는 국토계획법, 「건축법」, 「산지관리법」 등 여러 개별법령의 허가기준을 종합적으로 검토하여 모두 만족하여야 하는 사항으로 개별법령의 허가기준을 종합적으로 검토한 결과 모두 충족하여 이 사건 처분을 한 것이다. 허가기준을 검토할 때 신청인의 시공능력 및 투기행위와 관련한 사항은 개발행위허가 기준에 포함되어 있지 않으며, 담당공무원이 불공정한 처분을 하였다는 주장은 순전히 청구인들의 주관적인 판단에 의한 것으로 논할 가치도 없는 것이다. 이처럼 피청구인의 이 사건 처분은 법령에서 정한 일정한 절차에 따라 적법하게 이루어진 처분이므로 청구인의 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.14> 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 ② 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 제1항을 준용한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항에도 불구하고 제1항제2호 및 제3호의 개발행위 중 도시지역과 계획관리지역의 산림에서의 임도(林道) 설치와 사방사업에 관하여는 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」과 「사방사업법」에 따르고, 보전관리지역·생산관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역의 산림에서의 제1항제2호(농업·임업·어업을 목적으로 하는 토지의 형질 변경만 해당한다) 및 제3호의 개발행위에 관하여는 「산지관리법」에 따른다. <개정 2011.4.14> ④ 생략 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. <개정 2009.8.5> ② 법 제58조제3항제2호에서 "대통령령으로 정하는 지역"이란 자연녹지지역을 말한다. <신설 2012.4.10> ③ 법 제58조제3항제3호에서 "대통령령으로 정하는 지역"이란 생산녹지지역 및 보전녹지지역을 말한다. <신설 2012.4.10> ④국토교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다. <개정 2008.2.29, 2012.4.10., 2013.3.23> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541863"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541865"></img> 【산지관리법】 제18조(산지전용허가기준 등) ① 제14조에 따라 산지전용허가 신청을 받은 산림청장등은 그 신청내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 산지전용허가를 하여야 한다. <개정 2012.2.22> 1. 제10조와 제12조에 따른 행위제한사항에 해당하지 아니할 것 2. 인근 산림의 경영·관리에 큰 지장을 주지 아니할 것 3. 집단적인 조림 성공지 등 우량한 산림이 많이 포함되지 아니할 것 4. 희귀 야생 동·식물의 보전 등 산림의 자연생태적 기능유지에 현저한 장애가 발생하지 아니할 것 5. 토사의 유출·붕괴 등 재해가 발생할 우려가 없을 것 6. 산림의 수원 함양 및 수질보전 기능을 크게 해치지 아니할 것 7. 산지의 형태 및 임목(林木)의 구성 등의 특성으로 인하여 보호할 가치가 있는 산림에 해당되지 아니할 것 8. 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림 훼손을 최소화하며 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것 ② 제1항에도 불구하고 준보전산지의 경우 또는 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 경우에는 제1항제1호부터 제4호까지의 기준을 적용하지 아니한다. 1. 전용하려는 산지 중 임업용산지의 비율이 100분의 20 미만으로서 대통령령으로 정하는 비율 이내일 것 2. 전용하려는 산지에 대통령령으로 정하는 집단화된 임업용산지가 포함되지 아니할 것 3. 전용하려는 산지 중 제1호의 임업용산지를 제외한 나머지가 준보전산지일 것 ③ 산림청장등은 제1항에 따라 산지전용허가를 할 때 산림기능의 유지, 재해 방지, 경관 보전 등을 위하여 필요할 때에는 재해방지시설의 설치 등 필요한 조건을 붙일 수 있다. <개정 2012.2.22> ④ 산림청장등은 제1항에 따른 산지전용허가 중 대통령령으로 정하는 면적 이상의 산지(보전산지가 대통령령으로 정하는 면적 이상으로 포함되는 경우로 한정한다)에 대한 산지전용허가를 할 때에는 미리 그 산지전용타당성에 관하여 중앙산지관리위원회 또는 지방산지관리위원회의 심의를 거쳐야 한다. <개정 2012.2.22> ⑤ 제1항에 따른 산지전용허가기준의 적용 범위와 산지의 면적에 관한 허가기준, 그 밖의 사업별·규모별 세부 기준 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. 다만, 지역여건상 산지의 보전을 위하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 범위에서 산지의 면적에 관한 허가기준을 해당 지방자치단체의 조례로 정할 수 있다. [전문개정 2010.5.31.] 【산지관리법 시행규칙】 제10조(산지전용허가의 신청 등) ① 영 제15조제1항의 규정에 의한 산지전용허가(변경허가)신청서는 별지 제3호서식에 의하고, 산지전용허가변경신고서는 별지 제4호서식에 의한다. <개정 2007.7.27> ②영 제15조제1항에서 "농림축산식품부령으로 정하는 서류"란 다음 각 호의 서류를 말한다. 다만, 변경허가신청이나 변경신고를 하는 경우에는 그 변경사실을 증명할 수 있는 서류(토지 등기사항증명서로 확인할 수 없는 경우만 해당한다)만 제출한다. <개정 2006.6.30, 2007.1.10, 2007.7.27, 2008.3.3, 2008.7.16, 2009.4.20, 2009.11.27, 2011.1.5, 2012.10.26, 2013.1.23, 2013.3.23> 1. 사업계획서(산지전용의 목적, 사업기간, 산지전용을 하고자 하는 산지의 이용계획, 입목·죽의 벌채를 통한 이용 또는 처리 계획, 토사처리계획 및 피해방지계획 등이 포함되어야 한다) 1부 2. 법 제18조의2에 따른 산지전용타당성조사에 관한 결과서 1부. 이 경우 해당 결과서는 허가신청일 전 2년 이내에 완료된 산지전용타당성조사의 결과서를 말한다. 3. 산지전용을 하고자 하는 산지의 소유권 또는 사용·수익권을 증명할 수 있는 서류 1부(토지 등기사항증명서로 확인할 수 없는 경우에 한정하고, 사용·수익권을 증명할 수 있는 서류에는 사용·수익권의 범위 및 기간이 명시되어야 한다) 4. 산지전용예정지가 표시된 축척 2만5천분의 1 이상의 지적이 표시된 지형도(「토지이용규제 기본법」 제12조에 따라 국토이용정보체계에 지적이 표시된 지형도의 데이터베이스가 구축되어 있지 아니하거나 지형과 지적의 불일치로 지형도의 활용이 곤란한 경우에는 지적도) 1부 5. 「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」 제44조제3항에 따른 측량업의 등록을 한 자 또는 같은 법 제58조에 따른 대한지적공사(이하 "측량업자등"이라 한다)가 측량한 축척 6천분의 1 내지 1천200분의 1의 산지전용예정지실측도 1부 6. 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행령」 제30조제1항에 따른 기술2급 이상의 산림경영기술자가 조사·작성한 것으로서 다음 각 목의 요건을 갖춘 산림조사서 1부(수목이 있는 경우에 한정하고, 제4조제2항제4호에 따라 산림조사서를 제출한 경우와 660제곱미터 이하로 산지를 전용하려는 경우에는 제출하지 아니한다) 가. 임종·임상·수종·임령·평균수고·입목축적이 포함될 것 나. 산불발생·솎아베기·벌채 후 5년이 지나지 아니한 때에는 그 산불발생·솎아베기·벌채 전의 입목축적을 환산하여 조사·작성한 시점까지의 생장율을 반영한 입목축적이 포함될 것 다. 허가신청일 전 2년 이내에 조사·작성되었을 것 7.~9. 생략 ③~⑦ 생략 제20조(산지전용허가기준 등) ① 법 제18조제2항제1호에서 "대통령령으로 정하는 비율"이란 100분의 10을 말한다. <신설 2010.12.7> ② 법 제18조 제2항 제2호에서 "대통령령으로 정하는 집단화된 임업용산지"란 1개의 필지 또는 2개 이상의 연접한 필지의 면적이 3만제곱미터 이상인 임업용산지를 말한다. <신설 2010.12.7> ③산림청장등은 산지전용허가를 할 때에는 법 제18조제3항에 따라 다음과 같은 조건을 붙일 수 있다. <개정 2005.8.5, 2010.12.7, 2012.8.22> 1. 10만제곱미터 이상의 산지를 전용하는 경우에는 산지의 형질변경을 단계별로 실시하거나 형질변경이 완료된 부분을 중간복구할 것 2. 경관유지를 위한 차폐림(遮蔽林)을 조성할 것 3. 사업시행중 발생한 토사는 당해 사업시행지역밖으로 반출할 것 4. 산림으로 존치되는 지역은 조림·숲가꾸기 등 산림자원의 조성을 위한 사업을 실시할 것 5. 토사유출방지시설·낙석방지시설·옹벽·사방댐·침사지(沈砂池) 및 배수시설 등 재해방지시설을 설치할 것 6. 그 밖에 산림기능의 유지, 경관보전 등을 위하여 산림청장등이 정하여 고시하는 조건 ④법 제18조제4항에서 "대통령령으로 정하는 면적 이상의 산지"란 50만제곱미터 이상의 산지를 말한다. <개정 2010.12.7> ⑤ 법 제18조제4항에서 "보전산지가 대통령령으로 정하는 면적 이상으로 포함되는 경우"란 보전산지가 50만제곱미터 이상 포함되는 경우를 말한다. <개정 2012.8.22> ⑥법 제18조제5항 본문에 따른 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별·규모별 세부기준은 별표4와 같고, 산지의 면적에 관한 허가기준은 별표 4의2와 같다. <개정 2010.12.7> ⑦ 법 제18조제5항 단서에 따라 지역여건상 산지의 보전을 위하여 필요하다고 인정되면 해당 지방자치단체의 조례로써 별표 4의2에 따른 산지의 면적에 관한 허가기준을 강화할 수 있다. <신설 2010.12.7.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541867"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541859"></img> 【산지전용 허가기준의 세부 검토기준에 관한 규정】(산림청고시 제2008-70호, 2008.4.17, 폐지제정) 제2조(산지전용허가기준의 세부검토기준) 「산지관리법 시행령」(이하 "영"이라 한다) 제20조제4항의 규정에 의한 별표 4의 규정에 의한 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별·규모별 세부기준을 적용하는데 필요한 세부검토기준은 별표와 같다. 제3조(입목축적의 조사방법) 영 제20조제4항의 규정에 의한 별표 4의 제6호, 이 규정 별표 제1호 및 제4호의 규정에 의한 입목축적의 조사방법은 다음과 같다. 1. 입목축적의 조사는 표준지 조사방법에 의한다. 다만, 조사면적이 1만제곱미터 미만인 경우 전수조사방법에 의할 수 있다. 2. 조사대상은 가슴높이지름이 6센티미터 이상인 입목으로 하고, 가슴높이지름은 2센티미터 괄약(括約)으로 수종별로 측정한다. 3. 수고는 수종별, 가슴높이지름별로 평균수고를 산출한다. 4. 입목축적 산출 가. 전수조사의 경우 입목의 가슴높이지름과 평균수고를 구하여 입목간재적표에서 단목재적을구한 후 본수를 곱하여 입목축적을 산출한다. 나. 표준지조사의 경우 표준지 재적합계에 전용지 면적과 표준지 면적합계의 비율을 곱하여 입목축적을 구한다. 입목축적 = 표준지 재적합계×전용대상면적/표준지 면적합계 ②표준지는 그 임상이 전용하고자 하는 전체산림을 대표할 만한 개소에서 선정하여야 한다. ③제1항제1호의 규정에 의한 표준지는 다음 각호의 기준에 모두 적합하여야 하며 전체 표준지를 합산한 면적은 산지전용면적의 5퍼센트 이상이어야 한다. 다만, 허가신청지안의 미입목지, 치수림 또는 산불피해지인 경우로서 입목축적이 낮아 입목축적을 조사할 필요가 없다고 인정되는 경우에는 영림기술자의 현지조사 의견으로서 입목축적조사를 대신할 수 있다. 1. 1개 표준지의 면적：400제곱미터 이상 2. 표준지의 개소수 가. 5만제곱미터 미만：5개소 이상 나. 5만제곱미터 이상 10만제곱미터 미만：10개소 이상 다. 10만제곱미터 이상 20만제곱미터 미만：15개소 이상 라. 20만제곱미터 이상：20개소 이상 【○○시 도시계획조례】 제20조(개발행위허가의 기준) ① 영 별표 1의2 제1호에 따라 시장은 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 토지에 한하여 개발행위를 허가할 수 있다.〈개정 2004. 7. 24, 2005. 10. 5, 2011. 7. 28, 2013. 3. 6〉 1. 입목축적의 적용은「산지관리법」을 준용한다. 2. 평균경사도가 17.5도 이하인 토지(단, ○○구 지역은 평균경사도가 20도 이하인 토지). 다만, 평균경사도가 17.5도를 초과(단, ○○구 지역은 평균경사도가 20도를 초과)하면서 공공ㆍ공익목적으로 자치단체가 필요하다고 판단한 시설ㆍ건축물은 시 도시 계획위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있다. 이 경우 경사도 측정 및, 산정방식은 시행규칙으로 정할 수 있다. ② 제1항의 규정은 주거지역, 상업지역, 공업지역과「○○시 도시계획 조례」(이하 “조례”라 한다) 제23조 및 제25조의 규정에 의하여 개발행위를 허가하는 경우에는 적용하지 아니한다. 【○○시 도시계획조례 시행규칙】 제3조(경사도 산정방식) 조례 제20조제1항제2호의 규정에 의한 경사도 산정방식은 별표2의 방법에 의한다. 〔별표 2〕〈개정 2011. 11. 15〉 1. 다음 예시된 경사도 측정방법의 적용이 적합지 아니하거나 곤란한 경우에는 지형여건을 고려하여 측정하되, 전체 토지의 경사도를 대표할 수 있도록 하여야 한다. 2. 경사도 산정방법 가. 신청 토지 중 임야에 한하여 평균경사도 조사서에 의거 평균경사도를 산출하고, 평균경사도 측정은 수치지형도를 이용하여 산출한다. 다만, 수치지형도가 현실과 맞지 않거나 수치지형도가 없는 지역은 실측으로 산출할 수 있다. (1) 수치지형도를 이용하여 산출하는 경우 (가) ○○시에서 발급한 지형도의 수치전산파일을 이용하여 분석한다. (나) 경사분석도에 축척과 방위를 표시한다. (다) 수치전산파일의 등고선 단위나 수치를 변경할 수 없다. (라) 경사도의 산출근거와 절차를 구체적으로 제시한다. 이 경우 사용 프로그램, 좌표범위, 분석절차를 포함하여 작성한다. (마) 수치전산파일 작성 고시일 이후 현지의 지형이 변경된 경우 변경된 지형의 경사도는 실측으로 산출한다. (2) 실측으로 산출하는 경우 (가) 경사분석도는 현황 측량도면을 바탕으로 한다. (나) 경사분석도에 축척과 방위를 표시한다. (다) 경사도의 산출근거와 절차를 구체적으로 제시하고, 측량성과도를 제출한다. (라) 실측지 경계지점에 10m 간격으로 측량점을 설치하여야 한다. 나. 10m×10m 격자단위를 설정하여 최고점과 최저점의 경사도를 산출한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541861"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 개발행위허가서, 토지이용계획확인서, 지구단위계획시행지침, 행정심판청구서, 답변서, 산림조사서, 경사도서, 관련사진자료 등에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 이 사건 부지는 국토계획법상 도시지역, 자연녹지지역, 자연경관지구이고, 일부가 개발제한특별법상 개발제한구역이며, 「산지관리법」상 준보전산지이다. 나) 피청구인은 이 사건 부지에 개발행위허가 신청이 있자 집단민원 및 투명한 행정 등을 이유로 개발행위허가에 대한 사전예고를 하였다(○○시 공고 제2013-334호). 다) 이 사건 부지에 대한 평균경사도 조사서에 의하면, 신청면적은 47,781.90㎡, 전체 평균경사도는 15.76이다. 라) 이 사건 부지에 대한 산지전용입목축적 표준지 조사총괄표에 따르면, 표준지 입목축적이 29.41, ha당 축적평균이 147.00, 시·군입목축적대비 평균이 129.04이다. 마) 이 사건 개발행위허가에 대하여 2012. 11. 13. ○○시 도시계획위원회 회의록에 따르면, 경사법면에 붙여 건축할 경우 사면이 위험하므로 안정성 문제에 대하여 검토할 것을 조건부로 개발행위허가 사전결정심의안이 가결되었다. 2) 국토계획법 제56조, 같은 법 시행령 제56조제1항별표1-2에 따르면, 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질 변경 등을 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가를 받아야 하고, 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 하며, 도시ㆍ군계획으로 경관계획이 수립되어 있는 경우에는 그에 적합하며, 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없어야 한다고 규정하고 있다. 「산지관리법」 제18조에 따르면 산지전용허가 신청을 받은 산림청장등은 그 신청내용이「산지관리법」제10조와 제12조에 따른 행위제한사항에 해당하지 아니하고, 집단적인 조림 성공지 등 우량한 산림이 많이 포함되지 아니할 것, 토사의 유출·붕괴 등 재해가 발생할 우려가 없을 것 등의 기준에 맞는 경우에만 산지전용허가를 하여야 하며, 「○○시 도시계획조례」 제20조, 같은 조례 시행규칙 제3조별표2에 따르면, 시장은 입목축적이 150%미만, 평균경사도가 17.5도 이하인 토지에 대해서만 개발허가를 할 수 있도록 규정하고, 측정 및 산정방식은 시행규칙으로 정하도록 규정하고 있다. 3) 청구인들은 국토계획법 제58조, 같은 법 시행령 제56조, 「○○시 도시계획조례」 제20조에 의하면 임목의 상태, 임상, 임목축적을 참작하여 개발행위를 하도록 되어 있고, 이 사건 부지는 리키다소나무, 참나무, 낙엽송, 잣나무 등 임상이 양호하여 법적 허용기준을 초과하여 도저히 허가가 불가능한 임야로 보이고, 도시계획위원회에서도 구체적 언급이 없는 것으로 보아 산림조사서가 제출되었다고 하더라도 그 타당성을 의심할 수밖에 없으며, 개발행위는 평균경사도가 17.5도 이하인 토지에서만이 가능하도록 하고 있으나, 사업계획서상에 나타난 평균경사도는 20도 이상의 임야가 8구역 중 5구역이나 되고, 그 면적도 전체면적의 19.8%인 9,507㎡나 됨에도 아무런 조사근거도 제시되지 않고 평균경사도가 17.5도 미만이어서 개발가능다고 하는 것을 인정할 수가 없으며, 「산지관리법」상 산지전용허가기준으로 ‘토사의 유출붕괴 등 재해발생이 우려되지 않을 것’이라고 규정하고 있는데 이 사건 부지는 경사도 및 현장의 특성상 장마철이나 폭우가 있을 경우 아래쪽에 위치한 ○○동 ○○○-9에서 ○○○-○○, ○○○-6, -7, -8까지 기존 주택들이 심대한 수해피해를 입을 것이 명백하며, 도시계획위원회의 수차례 회의에서 허가불가로 지적되었고, 지형의 특성상 근본적으로 해소가 될 수 없는 문제들임에도 제18차 도시계획위원회에서 안전적 공사대책을 조건으로 허가하기로 하였으나 이는 공사 중 장마철과 폭우가 있는 경우 현실적으로 안전적 대책이 불가능한 실정이며, 참가인은 여러 군데에 개발행위허가를 받아 벌목 후 산지를 파헤쳐 4~5년 동안 방치해 놓고 있는 실정이어서 대규모 개발을 완공할 능력이 있다고 믿기도 어려워 청구인들은 이러한 난개발로 말미암아 ○○산 훼손이 우려된다고 주장한다. 가) 첫째, 청구인들은 이 사건 부지가 임상이 양호하여 법적 허용기준을 초과하여 도저히 허가가 불가능한 임야로 보이고, 도시계획위원회에서도 구체적 언급이 없는 것으로 보아 공인전문기관의 임목축적조사가 없었거나, 공인전문기관에 의뢰한 산림조사서가 제출되었다고 하더라도 그 타당성을 의심할 수밖에 없다고 하나, 국토계획법 제58조, 같은 법 시행령 제56조, 「○○시 도시계획조례」 제20조에 의하면 임목의 상태, 임상, 임목축적을 참작하여 개발행위를 하도록 되어 있으나 수종에 제한을 두고 있지 않고, 산림조사서는 「산지관리법 시행규칙」 제10조 제2항 제6호에 따르면, 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행령」 제30조제1항에 따른 기술2급 이상의 산림경영기술자가 조사·작성한 것으로서 ①임종·임상·수종·임령·평균수고·입목축적, ②산불발생·솎아베기·벌채 후 5년이 지나지 아니한 때에는 그 산불발생·솎아베기·벌채 전의 입목축적을 환산하여 조사·작성한 시점까지의 생장율을 반영한 입목축적이 포함되어야 하고, ③허가신청일 전 2년 이내에 조사·작성되었을 것을 요구하고, 그 세부방법을 정하고 있는 「산지전용 허가기준의 세부 검토기준에 관한 규정」(산림청 고시 제2008-70호, 2008. 4. 17.) 제3조에 따르면, 입목축적의 조사는 표준지조사방법에 의하고 1개의 표준지 면적은 400㎡ 이상으로 신청지 면적이 5ha 미만일 경우 5개소 이상으로 하도록 하고, 산림조사는 반드시 공인된 전문기관에서 조사를 할 것을 요구하고 있지 아니하고 산림경영사2급 이상의 기술자가 조사 작성할 것을 요건으로 하고 있는바, 이 사건 개발행위허가 신청시 제출된 산림조사서는 산림경영기술사 1급 자격 소지자가 2013년도에 작성을 하였으며, 입목조사구역을 5개 구역으로 나누어 조사를 하였으며, 여기에는 대표수종, 수종별 본수, 표준지입목축척, ha당 입목축적, 시군 입목축적대비 ha당 축적평균 147.00, 시군입목축적대비 평균 129.04로 조사되어 있다. 제출된 산림조사서에 의하면 이 사건 개발행위허가지가 비교적 임상이 양호한 경우에 해당하기는 하나 「산지관리법 시행령」제20조 제6항 별표4, 「○○시 도시계획조례」제1항제1호의 산지전용허가 기준에 적합한 것으로 보이고, 법적 허가기준에 미달하다는 청구인들의 주장은 이유가 없다. 나) 둘째, 청구인들은 개발행위는 평균경사도가 17.5도 이하인 토지에서만이 가능하도록 하고 있으나, 사업계획서상에 나타난 평균경사도는 20도 이상의 임야가 8구역 중 5구역이나 되고, 그 면적도 기존의 허가지를 포함하고 있고, 전체면적의 19.8%인 9,507㎡나 됨에도 아무런 조사근거도 제시되지 않고 평균경사도가 17.5도 미만이어서 개발가능다고 하는 것을 인정할 수가 없다고 주장하나, 개발행위 허가 기준으로 위와 같이 경사도에 일정한 제한을 둔 것은 개발행위로 인한 과도한 지형변경의 결과 발생할 수 있는 재해나 자연환경 내지 경관의 훼손 등을 방지하는 데 그 입법 취지가 있는데, 「○○시 도시계획조례」 제20조제1항제2호, 같은 조례 제3조별표2에 따르면, 개발행위허가를 할 수 있는 토지의 평균경사도는 17.5도 이하인 토지를 원칙으로 하고, 예외적으로 평균경사도가 17.5도를 초과더라도 공공ㆍ공익목적으로 자치단체가 필요하다고 판단한 시설ㆍ건축물은 도시계획위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있다고 규정하고 있고, 경사도 산정방식도 신청 토지 중 임야에 한하여 평균경사도 조사서에 의거 평균경사도를 산출하고, 평균경사도 측정은 수치지형도를 이용하여 산출하도록 하고 있으며, 수치지형도를 이용하여 산출하는 경우 피청구인이 발급한 지형도의 수치전산파일을 이용하여 분석하며, 수치전산파일의 등고선 단위나 수치를 변경할 수 없고, 경사분석도에 축척과 방위를 표시하고, 경사도의 산출근거와 절차를 구체적으로 제시하여야 하며, 이 경우 사용 프로그램, 좌표범위, 분석절차를 포함하여 작성하도록 하고. 10m×10m 격자단위를 설정하여 최고점과 최저점의 경사도를 산출하도록 규정하고 있는바, 참가인은 피청구인이 발급한 수치지형도를 발급받아 경사도분석프로그램을 이용하여 작성하였고, 수치지형도는 종전 허가부지도 허가 이전의 상태의 것으로 존재하고 이를 기초로 평균경사도를 산출하였다는 점에서 청구인들의 기존허가지를 포함하여 경사도를 산출하여 평균경사도는 잘못되었다는 주장은 이유가 없고, 이 수치지형도를 이용한 평균경사도 조사서에 따르면, 이 사건 부지는 0도~15도 사이가 24,143㎡, 15도~20도 사이가 14,059㎡, 20도~30도 사이가 8,921㎡, 30도~40도 사이가 658㎡로, 경사도가 부분적으로 개발허가가 가능하지 않은 부분이 있는 것은 사실이나, 이 사건 부지의 평균경사도는 10m×10m 격자단위로 총신청 면적 47,781.90㎡를 10m×10m단위의 555개의 각셀로 나누어 조사한 사실을 알 수 있고, 이렇게 하여 산출된 평균경사도가 15.76로, 이는 「○○시 도시계획조례」 제20조 제1항 제2호에서 정하고 있는 개발 가능한 경사도 17.5도 미만임을 알 수 있다. 다) 셋째, 청구인들은 이 사건 부지는 경사도 및 현장의 특성상 장마철이나 폭우가 있을 경우 아래쪽에 위치한 ○○동 ○○○-9에서 ○○○-○○, ○○○-6, -7, -8까지 기존 주택들이 심대한 수해피해를 입을 것이 명백하고, 도시계획위원회의 수차례 회의에서 허가불가로 지적될 정도로 지형의 특성상 근본적으로 해소가 될 수 없는 문제들로 조건부허가로 가결한 제18차 도시계획위원회에서 자연재해문제에 대한 안전적 대책은 공사 중 장마철 폭우가 있는 경우 현실적으로 안전적 대책이 없는 실정이라는 주장에 대해서 보면, ○○시 도시계획위원회의 회의록에서 일부 위원들이 이 사건 개발행위허가는 자연녹지역에서 입지할 수 없는 규모이고 난개발을 조장할 우려가 있으며, 지역적으로 경사도가 40도를 상회하는 곳도 있어 자연경관을 훼손을 방지하여야 한다는 의견을 제시한 것은 사실이나, 국토계획법 시행령 제112조제1항 및 제4항에 따르면, 시·군·구도시계획위원회는 위원장 및 부위원장 각 1인을 포함한 15인 이상 25인 이하의 위원으로 구성하고, 재적위원 과반수의 출석(출석위원의 과반수는 제3항제3호에 해당하는 위원이어야 함)으로 개의하며, 출석위원 과반수의 찬성으로 의결하도록 규정하고 있고, 여러 차례 회의를 거쳐 현장을 확인한 후 제9회 도시계획위원회에서 신청지 중 북쪽 및 개발제한지역과 인접한 경사도가 높은 부분은 원형을 보전하도록 10m~50m 이격거리를 두고 건축물 동별면적은 1,500㎡ 이하로 조정하는 것으로 의견정리를 하였으며, 청구인들이 장마철 침수피해가 예상된다는 주장은 수긍할 만한 점은 있으나 구체적으로 그 피해의 정도에 대한 입증이 없고, 제18회 도시계획위원회에서 테라스하우스 건설 시 경사면을 12m 절토하여 슬라이딩이 발생할 우려를 표명하자 개발행위제안자가 개발행위허가신청서 접수 시 사면안정성 검토를 하겠다고 답변하고 참가인이 2013. 5. 6. 개발행위허가신청서를 제출할 당시에 이를 첨부한 사실을 알 수 있는바, 피청구인은 이 사건 부지에 개발행위허가 신청이 있자 집단민원 및 투명한 행정 등을 이유로 개발행위허가에 대한 사전예고(○○시 공고 제2013-334호)를 하여 주민의견을 수렴한 후 도시계획위원회 심의에 붙였고, 도시계획위원회는 이 사건 개발행위에 대하여 산림이나 경관보호, 재해 등 문제되는 점과 여러 가지 상황들을 종합적으로 검토한 후 조건부허가로 의결을 하였다면, 피청구인이 위 도시계획위원회의 의결에 따라 한 이 사건 처분이 절차상 하자나 다른 특별한 사정이 없는 한 위법하다거나 부당하다고 할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.