개발행위허가 취소청구

1. 사건개요 가. 청구인은 경기도 ○○시 ○○구 ○○읍 ○○리 ○○○-○번지 토지(임 41,121㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 소유한다고 주장하는 자로서, ○○○씨△△공파종중[현 ○○○씨○○공△△△△△공파종중(참가인)의 전신]이 ○○○씨○○공파종중을 상대로 이 사건 토지를 포함한 ○○읍 ○○리 일대 토지(○○리 ◇번지 등 16필지)와 관련하여 제기한 소유권이전등기청구의 소 재심에 독립당사자참가의 소를 통해 참가하여 소송을 진행한 결과 서울고등법원(재심)에서 2020. 1. 17. 항소기각으로, 대법원에서 2020. 6. 25. 상고기각으로 판결하여 청구인 승소의 취지로 판단되었다. 나. 이후 참가인이 2021. 4. 19. 피청구인에게 이 사건 토지에 대하여 개발행위허가(산지전용허가 의제) 신청을 하자, 피청구인은 같은 해 6. 10. 참가인에게 개발행위허가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 당사자의 지위 청구인은 ○○○씨 제12세 ○○공 ○을 공동선조로 하는 고유한 의미의 종중이고, 이 사건 처분의 대상이 된 이 사건 토지의 진정한 소유자이다. 피청구인은 이 사건 토지를 관할하는 지방자치단체로서, 참가인에게 이 사건 토지에 대하여 개발행위허가를 하는 이 사건 처분을 한 처분청이다. 용인시가 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조제1항에 따라 개발행위에 대한 허가권한을 보유하고 있는데, 이를 「용인시 사무 위임 조례」 제2조제2항 [별표 2]에 따라 구청장에게 위임하여 두었다. 이에 따라 피청구인이 이 사건 처분을 할 수 있었다. 참가인은 그 실체가 불분명한 단체로서, 이 사건 토지에 관하여 청구인의 동의를 받지 않고 임의로 피청구인에게 개발행위허가 신청을 하여, 피청구인으로부터 2021. 6. 10. 이 사건 처분을 받은 단체이다. 2) 이 사건 처분의 경위 청구인은 2021년 7월 중순경 이 사건 토지를 둘러보던 중, 누군가 이 사건 토지에 어떠한 공사를 하고 있는 것을 발견하였다. 조금 더 자세히 다가가 보니, ‘개발행위허가 현장실명제 표지판’이라는 제목으로 팻말이 세워져 있는 것을 발견하였다. 위 팻말의 내용을 살펴보면, 정체를 알 수 없는 참가인이 2021. 6. 10. 이 사건 토지에 관하여 임의로 피청구인으로부터 자연장지 부지조성을 위하여 이 사건 처분을 받았다는 사실을 알 수 있었다. 그러나 청구인은 이러한 내용의 개발행위에 관하여 전혀 알고 있지 못하고, 참가인은 물론 누구로부터도 이에 관한 통지나 고지를 받은 바도 없다. 당연히 위 개발행위에 관한 동의나 승낙을 해준 적도 없다. 3) 이 사건 처분의 위법ㆍ부당성 이 사건 토지가 청구인의 소유라는 사실은 이미 2020. 6. 25. 대법원의 확정판결에 의해 확인되었다. 당초 이 사건 토지에 관하여는 여러 분쟁이 있어왔으나, 위의 대법원 확정판결에 의해 더 이상 다툼의 여지없이 청구인의 소유로 확정된 것이다. 청구인은 소송과정에서 있을지 모를 제3자의 침해행위를 방지하고자 이 사건 토지에 대하여 처분금지가처분 결정(서울고등법원)을 받아, 이를 등기해두기도 하였다. 그럼에도 불구하고 참가인은 이 사건 토지의 진정한 소유자인 청구인의 동의나 승낙을 받지 않고, 임의로 피청구인에게 개발행위허가 신청을 하였다. 국토계획법 시행규칙 제9조는 개발행위허가 신청자가 토지의 소유권이나 사용권을 증명하는 서류를 제출하도록 되어 있으므로, 이를 제출받은 피청구인으로서는 이 사건 토지의 소유권에 관하여 제대로 심사를 실시하였어야 한다. 그러나 피청구인은 이 사건 토지의 소유권에 관한 심사를 철저히 하지 않은 채 만연히 참가인에게 개발행위를 허가하여 준 위법을 저질렀다. 물론 아직 이 사건 토지에 관한 소유권 등기가 청구인 명의로 회복되지 않아 피청구인이 혼동을 할 수 있었던 것은 사실이다. 그러나 이 사건 토지의 등기부등본에는 청구인이 신청하여 받아둔 처분금지가처분이 등재되어 있었고, 그 피보전권리는 ‘소유권에 기초한 원인무효등기말소청구권’으로 명시되어 있었고, 그 가처분결정의 사건번호까지도 명시되어 있었다. 따라서 피청구인은 해당 사건번호를 통해 청구인의 소송이 이미 2020. 6. 25. 청구인의 승소로 확정되었다는 것을 알 수 있었다. 대법원에서 가처분사건을 확인하면 그 기초가 되는 본안소송까지도 확인할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 이러한 확인절차를 전혀 진행하지 않고, 만연히 참가인이 제출하는 서류[아마 현재 등기부등본의 소유자로 등재되어 있는 ○○○씨□□공파종중(이하 ‘□□공파종중’이라 한다) 명의의 사용승낙서를 제출한 것으로 추정된다]와 등기부등본상의 소유자 명의만을 믿고 이 사건 처분을 한 것은 위법하다. 4) 결론 위와 같이 피청구인이 2021. 6. 10. 참가인에게 한 이 사건 처분은 이 사건 토지의 진정한 소유자로부터 사용승낙을 받지 않은 상태에서 이루어진 것이어서 위법하다. 따라서 이 사건 처분을 취소하여 주기를 바란다. 【보충서면 1】 5) 청구인의 당사자적격 - 청구인은 이 사건 처분이 취소됨으로 인하여 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 얻게 된다. 행정소송은 당해 처분이 취소됨으로 인하여 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 얻게 되는 사람에게 제기할 이익이 인정된다(대법원 1996. 8. 20. 선고 96누1405 판결). 그런데 심판청구서에도 말씀드린 바와 같이 청구인은 이 사건 토지의 적법한 소유자이므로, 이 사건 토지에 대하여 청구인의 승낙이나 동의를 받지 않고 이루어진 참가인의 개발행위로 인하여 현재 심각한 재산상 피해를 입고 있는데, 이러한 참가인의 개발행위는 이 사건 처분을 그 근거로 삼고 있다. 결국 이 사건 처분이 취소되면 청구인으로서는 위법하게 이루어진 참가인의 개발행위에 대해 원상회복 등을 구할 수 있는 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 얻을 수 있게 되므로, 이 사건 처분의 취소를 구할 당사자적격이 인정된다. 6) 이 사건 처분의 실질적 위법사유 - 이 사건 처분은 이 사건 토지의 진정한 소유자가 아닌 자에 대하여 이루어진 것이므로 그 자체로 위법하다. 이 사건 토지의 진정한 소유자가 청구인이라는 사실에 대해서는 이미 대법원의 확정판결을 통해 확인된 바 있다(따라서 현재 이 사건 토지에 경료되어 있는 등기는 권원 없이 이루어진 것이어서 당연히 말소되어야 하는 것임에도 불구하고, 등기명의인들의 비협조로 인하여 형식적인 등기만이 아직 남아있을 뿐이다. 그러나 현재 청구인은 위법한 등기의 명의인들을 상대로 등기의 말소를 구하는 소를 진행 중인바, 이러한 형식적인 등기마저도 조만간 말소될 것임이 자명한 상태이다). 그러나 이 사건 토지의 진정한 소유자인 청구인은 참가인의 개발행위 허가신청에 대해 승낙이나 동의를 한 사실이 전혀 없는바, 결국 이 사건 처분은 이 사건 토지의 진정한 소유자 또는 진정한 소유자로부터 사용권을 부여받은 자에 대해 내려진 것도 아니므로, 실질적인 요건을 갖추지 못하여 위법함이 명백하다(국토계획법 시행규칙 제9조는 개발행위허가 신청자가 토지의 소유권이나 사용권을 증명하는 서류를 제출하도록 되어 있다). 7) 이 사건 처분의 절차적 위법사유 - 「개발행위허가운영지침」에 따른 형식적인 심사를 거쳤다는 이유만으로 이 사건 처분이 정당화될 수 없다. 피청구인은 2021. 10. 6. 제출한 답변서를 통해, 이 사건 토지의 등기상 소유자인 □□공파종중이 이 사건 토지에 대한 개발행위허가 신청을 하면서 개발행위에 필요한 서류를 모두 제출하였고, 피청구인은 「개발행위허가운영지침」에 따른 심사를 거쳐 이 사건 처분에 이르게 된 것이므로, 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다는 청구인의 주장은 이유 없다는 취지로 주장하고 있다. 먼저, 피청구인이 어떤 절차를 거쳐 이 사건 처분을 하였는지 여부와 무관하게, 처분에 필요한 실질적인 요건을 갖추지 못하여 위법하다는 점은 상기한 바와 같다. 나아가 절차적인 면에서도 피청구인의 답변과 같이 피청구인이 「개발행위허가운영지침」에 따른 형식적인 심사를 거쳤다는 이유만으로 이 사건 처분이 정당화될 수 없다. 「개발행위허가운영지침」에 따른 형식적인 심사는 토지 소유권에 대한 분쟁이 명백하게 드러나지 않는 경우에 적용되는 것이지, 토지 소유권에 대한 분쟁이 존재한다는 사실이 외형적으로 명백하게 드러나는 경우에까지 적용될 수 있는 것이 아니다. 토지 소유권에 대한 분쟁이 존재한다는 사실이 외형적으로 분명하게 드러나 있는 경우, 관할관청으로서는 적어도 그러한 분쟁의 내용이 무엇인지, 가능한 범위 내에서 토지의 소유권자를 누구로 보아야 하는지에 대해서 판단을 하여야 하고, 나아가 이러한 분쟁이 존재하는 상황 속에서 허가를 해주는 것이 법률관계를 더욱 복잡하게 만들거나 새로운 분쟁을 야기하는 것은 아닌지에 대해서도 고려하여야 한다. 대법원 역시 건축주명의변경신고를 받은 행정청의 심사권 범위가 문제된 사안에서, 허가대상 건축물의 양수인이 법령에 규정된 형식적 요건을 갖추어 적법하게 건축주의 명의변경을 신고한 때에는 행정청은 그 신고를 수리하여야지 실체적인 이유를 내세워 신고의 수리를 거부할 수 없다고 하면서도, 건축물의 소유권을 둘러싸고 수많은 소송이 계속 중이라는 사실을 알고 있던 행정관청으로서는 판결로 소유권의 귀속이 확정될 때까지 건축주명의변경신고의 수리를 거부하는 것이 상당하다고 판시하였다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93누883 판결). 부산고등법원 역시 비슷한 취지에서 행정관청이 건축물의 소유권 귀속에 관하여 소송이 계속 중이라는 사실을 알았다면, 건축주명의변경신고를 수리하여 새로운 분쟁의 빌미를 제공하기보다는 정당한 소유자가 정해질 때까지 건축주명의변경을 유보한다는 의미에서 수리를 거부할 수 있다고 보았다(부산고등법원 1992. 12. 9. 선고 92구1605 판결). 이렇듯 법원 판결의 취지에 따르면, 허가 대상인 목적물을 둘러싼 분쟁이 존재하는 경우에는 단순히 형식적인 심사를 거쳐 허가를 내줄 것이 아니라 분쟁이 존재함을 이유로 허가를 거부할 수 있으며, 오히려 이러한 처분이 적법한 것이다. 그런데 이 사건 토지의 경우 위의 대법원 판례 사안과 같이 단순히 이 사건 토지를 둘러싼 분쟁이 있는 것을 넘어서 이 사건 토지의 진정한 소유권자가 청구인이라는 점에 대한 대법원 확정판결까지 존재하는 사안이라는 점, 더 나아가 이 사건 토지의 등기부등본상 청구인이 신청하여 받아 둔 처분금지가처분이 등재되어 있었고, 그 피보전권리는 ‘소유권에 기초한 원인무효등기말소청구권’으로 명시되어 있었을 뿐만 아니라, 그 가처분결정의 사건번호까지도 명시되어 있어 피청구인으로서는 해당 가처분결정의 사건번호를 통해 청구인의 소송이 이미 2020. 6. 25. 청구인의 승소로 확정되어, 이 사건 토지의 진정한 소유자가 청구인이라는 점도 충분히 알 수 있었다. 결국 피청구인이 이 사건 토지의 소유권에 대한 최소한의 확인만 하였더라면 이 사건 토지의 진정한 소유권자가 □□공파종중이 아니라 청구인이라는 사실을 쉽게 알 수 있었다는 점에서, 피청구인이 이러한 최소한의 확인조차 하지 않은 채 만연히 등기상 소유명의자만을 믿고 내린 이 사건 처분에는 절차적 위법 사유가 존재한다. 8) 피청구인의 직권 취소 의무 - 이 사건 토지의 소유자가 청구인임이 명백한 이상, 피청구인은 이 사건 처분을 직권 취소하여야 한다. 설령 백번을 양보하여, 피청구인이 이 사건 처분을 할 당시에는 이 사건 토지의 진정한 소유권자가 청구인이라는 사실을 알 수 없어 형식적인 심사만을 한 부분에 대해 절차적인 위법성은 없었다고 하더라도, 이 사건 토지의 진정한 소유권자가 청구인이어서 이 사건 처분이 실질적인 요건을 갖추지 못한 상태에서 내려진 것이라는 점을 알게 된 이상 피청구인은 이 사건 처분을 직권 취소하여야 한다. 대법원 판례 중 「건축법」상의 건축허가가 문제된 사안에서, 건축주가 「건축법」상 건축허가를 발급받은 후에 국토계획법상 개발행위(토지형질변경) 허가절차를 이행하기를 거부하거나, 그 밖의 사정변경으로 해당 건축부지에 대하여 국토계획법상 개발행위(토지형질변경) 허가를 발급할 가능성이 사라졌다면, 건축행정청은 건축주의 건축계획이 마땅히 갖추어야 할 ‘부지 확보’ 요건을 충족하지 못하였음을 이유로 이미 발급한 건축허가를 직권으로 취소 철회하는 방법으로 회수하는 것이 필요하다고 판시한 바 있다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결). 이러한 대법원 판례의 취지에 따르면, 허가 이후에 신청인이 허가에 필요한 요건을 충족하지 못하였음이 분명해진 경우에는 행정청은 해당 허가 처분을 직권으로 취소해야 하는 것이다. 이 사건에 있어서도 피청구인이 이 사건 처분을 할 당시 □□공파종중이 이 사건 토지의 진정한 소유권자라고 믿었다고 하더라도, 이후 청구인이 2021. 9. 7. 제출한 행정심판청구서 및 관련 증거자료를 통해 이제는 이 사건 토지의 진정한 소유권자가 청구인임을 알게 되었고, 그 결과 이 사건 처분이 이 사건 토지의 진정한 소유권자인 청구인에 대해 내려진 것이 아니며, 더 나아가 이 사건 토지의 진정한 소유권자인 청구인의 승낙 또는 동의를 받지 않을 채 내려진 것임을 알게 된 이상, 이 사건 처분은 개발행위를 할 수 없는 자에게 이루어진 것이 명백하므로, 피청구인은 이 사건 처분을 직권으로 취소해야 한다. 9) 결론 위와 같이 청구인에게는 이 사건 처분을 다툴 당사자적격이 인정되고, 이 사건 토지의 진정한 소유자는 청구인임에도 청구인의 승낙이나 동의 없이 이루어진 이 사건 처분에는 실질적인 위법사유가 존재한다. 또한, 절차적인 면에서도 이 사건 토지의 진정한 소유권자가 청구인이라는 점에 대한 대법원 확정판결이 존재하고, 이러한 사실에 대해 피청구인도 충분히 알 수 있었던 이상 단순히 형식적인 심사를 거쳤다고 해서 이 사건 처분이 정당화될 수 없음도 분명하다. 결국 이 사건 처분에는 이러한 위법 사유가 존재함이 분명하고, 피청구인 역시 이러한 위법사유를 충분히 인지하게 되었으므로, 이제라도 이 사건 처분을 직권으로 취소하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피청구인이 이 사건 처분을 직권으로 취소하지 않는다면, 이 사건 처분은 실질적인 면으로나 절차적인 면으로나 위법함이 분명하므로, 이 사건 처분을 취소하여 주기를 바란다. 【보충서면 2】 10) 이 사건 토지는 청구인의 소유임이 명백하다. 이 사건 토지의 진정한 소유권자가 청구인이라는 사실은 이미 2020. 6. 25. 대법원의 확정 판결을 통해 명확히 정리되었다. 이렇듯 이 사건 토지에 현재 경료되어 있는 등기는 원인 무효의 등기로서 말소되어야 함에도 불구하고, 등기명의인들이 말소 절차에 협조하지 않아 형식적으로만 남아있는 상태이다. 이에 청구인은 이 사건 토지에 경료된 원인 무효의 등기를 말소하기 위해 위의 대법원 확정 판결 이후인 2020. 8. 26. 말소등기청구 소송을 제기하여 현재 수원지방법원에서 소송이 계속 중(2020가합25423)이며, 2021. 9. 29. 변론이 모두 종결되어 2021. 11. 24. 선고를 앞두고 있다. 위 말소등기청구 소송이 청구인의 승소로 확정되면, 이 사건 토지에 경료된 원인무효의 등기를 모두 말소하고 진정한 소유권자인 청구인의 명의로 등기가 회복될 것이다. 11) 이 사건 토지의 진정한 소유자인 청구인 동의 없이 이루어진 이 사건 처분은 위법하며 반드시 취소되어야 한다. 국토계획법 시행규칙 제9조에 따르면 개발행위허가 신청자가 토지의 소유권이나 사용권을 증명하는 서류를 제출하도록 규정되어 있다. 그런데 위에서 언급한 바와 같이 이 사건 토지의 진정한 소유자는 청구인임이 분명함에도 불구하고, 참가인은 개발행위 허가신청과 관련하여 청구인으로부터 어떠한 승낙이나 동의도 받은 사실이 없다. 따라서 이 사건 처분은 이 사건 토지의 진정한 소유자로부터 사용승낙을 받지 않은 상태에서 이루어진 것으로서 위법함이 명백하다. 12) 결론 위와 같이 이 사건 토지의 진정한 소유자는 청구인이며, 청구인의 승낙이나 동의 없이 이루어진 이 사건 처분은 당연히 위법하다고 할 것이므로, 이 사건 처분을 조속히 취소하여 주기를 바란다. 【보충서면 3】 13) 참가인의 본안 전 항변의 부당성 가) 참가인 주장의 요지 참가인은 2021. 11. 3.자 심판참가 허가신청서를 통해, 청구인은 이 사건 토지의 소유자가 아니므로, 이 사건 처분의 취소를 구할 청구인 자격이 없다고 주장하고 있다. 그러나 청구인이 말한 바와 같이 이 사건 토지의 진정한 소유자가 청구인이라는 사실은 대법원 확정 판결을 통해 인정된 분명한 사실이며, 참가인의 주장은 이미 확정된 대법원 판결을 부정하는 것이어서 모두 부당하다. 나) 유사종중은 관련 재심사건의 실질적 당사자로서 재판에 적극 관여하였다. 참가인은 이 사건 토지의 등기명의인인 □□공파종중은 청구인이 제시하는 관련 민사재심판결의 당사자가 아니므로, 유사종중과의 관계에서 청구인의 이 사건 토지에 대한 「민법」상 소유권이 인정되지 않는다고 주장하고 있다. 하지만 유사종중은 재심사건에서 이 사건 토지가 유사종중의 소유라고 주장하며 실질적 당사자로서 관여하였다. 그렇기 때문에 재심사건의 재판부는 이 사건 토지의 소유관계를 분명하게 밝히기 위하여 형식상 당사자가 아님에도 등기명의인인 청구인이 유사종중을 지칭하거나 이 사건 토지에 관한 사정 또는 등기 당시 유사종중이 유기적 실체를 갖추고 있었다고 보기 어렵다고 명시적으로 판단한 것이다. 따라서 유사종중이 재심사건의 형식적 당사자가 아니었다는 이유로 재심판결 내용을 부정하거나 다시 다투는 것은 기판력 제도의 취지나 이 사건의 실체관계에 명백히 반하는 것으로서 부당하다. 다) 관련 형사판결은 공소사실을 입증할 증거가 부족하다는 취지이므로, 재심판결의 취지를 부정하는 근거가 될 수 없다. 참가인은 관련 대법원 형사판결에서 ‘이 사건 토지의 등기명의인이었던 ○○○씨○○공파종중이 유사종중을 의미하는 것으로 평가될 가능성을 배제할 수 없으므로, 이 사건 공소사실에 대해 합리적인 의심이 없을 정도의 입증이 이루어졌다고 할 수 없다’라고 판시한 것을 두고, 재심판결이 처음부터 재검토되어야 한다는 취지로 주장하고 있다. 하지만 관련 형사판결은 공소사실에 대하여 합리적인 의심이 없을 정도의 충분한 입증이 이루어졌다고 할 수 없기 때문에 피고인들에 대해 무죄를 선고한 것일 뿐, 이 사건 토지를 둘러싼 소유관계에 대한 면밀한 판단을 전제로 이루어진 것이 아니다. 실제로 관련 형사판결의 1심은 2018. 1. 19.에, 2심은 2018. 11. 15.에 선고되어 재심판결이 확정된 2020. 6. 25.보다 한참 이전에 모든 판단이 이루어진 것이고, 재심판결 확정 이후 5개월 만에 선고된 대법원 판결에서는 ‘원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 유사종중의 성립시기에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다’라고 간략하게 설시함으로써, 이 사건 토지의 소유권이 누구에게 있는지에 대한 판단이라고 볼 수 없고, 단지 피고인들의 범의 등 공소사실을 입증할 충분한 증거가 없다는 이유로 검사의 상고를 기각한 것이다. 라) 이 사건 토지의 등기명의인이었던 ‘○○○씨○○공파종중’이라는 표시가 청구인을 의미하는 것이 아니라는 주장의 부당성 (1) 참가인은 청구인이 2011. 11. 27.에 이르러서야 최초로 종중총회를 개최하였고, 연고항종자가 종중총회를 소집한 점 등을 들어 청구인이 이 사건 토지에 대한 등기 당시 유기적 조직을 갖추지 못했다고 주장하고 있다. 하지만 이러한 주장은 “종중은 자연발생적 집단으로서 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하지 아니하며, 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것은 아니다”라는 취지의 확고한 대법원 판결(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다47495, 47500 판결)에 배치된다. 특히 이 사건 토지에 대한 소유권을 주장하는 종중들은 모두 2000년경 이후에야 비로소 실질적인 종중 정관을 제정하고 종중 총회 회의록을 작성하였음을 고려하면, ○○○씨 집안의 종중들은 대체로 2000년을 전후하여 비로소 명문화된 규약 및 대표자 등의 조직을 갖추기 시작하였고, 위와 같은 사정이 1970년대 청구인의 실체를 부정하는 사유가 될 수 없다. 또한, 청구인의 종손인 정○례가 해종행위를 하고 있는 특수한 상황으로 인해 종손이 아닌 연고항존자 정○온이 부득이하게 종중 총회를 소집하게 된 것이므로, 이러한 사정을 들어 청구인의 실체가 부정된다고도 도저히 볼 수 없는 것이다. (2) 참가인은 청구인의 종중등록번호 부여 신청서에 첨부된 종원명부에 19세 △△공의 후손들과 그 형제 ○현공의 후손들 중 6촌 이내 후손만이 기재되어 있으므로 등기 명의인이 청구인을 지칭한다고 볼 수 없다고 주장하나, 이 역시 부당하다. 청구인의 종손인 정○례는 1996년 종중등록번호를 신청하여 부여받았는데, 당시에는 이미 정○례가 이 사건 토지를 자신이 내세우는 19세 종중 앞으로 등기하기 위하여 소송 등을 제기하고 있는 상황이었다. 따라서 정○례는 임의로 자신과 가까운 종원들의 동의만을 받아 종중등록번호 부여 절차를 진행하였던 것이다. 그러나 신청서와 함께 제출된 정관을 살펴보면, 해당 종중의 종원은 ○○공과의 후손이라는 점이 분명하게 명시되어 있으며, 유사종중이 내세우는 ▲▲파와 관련한 내용은 전혀 기재되어 있지 않다. 이러한 점만 보더라도 종중등록번호 부여 신청서의 종중이 12세 ○○공의 후손들로 이루어진 청구인을 의미한다는 점은 명백하다. 참가인은 위 종중등록번호 부여 신청서의 기재 내용을 가지고, 자신들에게 유리하게 해석하여 주장하고 있으나, 오히려 해당 신청서에는 유사종중의 구성원이라고 하는 ▲▲파의 후손들은 단 한 명도 기재되어 있지 않다. (3) 한편, 참가인은 정○림의 상속자 8명(조옥○, 정상○, 정상○, 정상○, 정상○, 정영○, 가○○○ ○○, 정영○)이 1997. 1. 30. ‘자신들이 이 사건 토지를 출연한 종중은 청구인이 아니다’라는 취지의 사실확인서를 작성하여 제출한 것을 두고 ○○○씨○○공파종중이라는 표시가 청구인을 지칭하는 것이 아니라고 주장한다. 14) 이 사건 처분의 위법성에 관하여 이 사건 토지의 진정한 소유권자가 청구인이라는 사실은 명백하며, 이 사건 처분은 이 사건 토지의 진정한 소유자로부터 사용 승낙을 전혀 받지 않은 상태에서 이루어진 것으로서 위법하고, 반드시 취소되어야 한다. 참가인은 이 사건 토지의 진정한 소유자가 청구인이 아니므로 이 사건 심판청구 자체가 각하 또는 기각되어야 한다는 취지로 다투고 있으나, 이는 재심사건에서 이미 배척된 내용을 똑같이 반복하는 것에 불과하여 부당함이 명백하며, 이제 와서 참가인의 참가 신청을 허용할 이유도 전혀 없다고 할 것이다. 【보충서면 4】 15) 이 사건 토지의 진정한 소유권자가 청구인이라는 점에 대한 2020. 6. 25. 대법원의 확정판결이 있었음에도 불구하고, 등기명의인들이 말소 절차에 협조하지 않아 청구인은 2020. 8. 26. 말소등기청구 소송을 제기한 사실이 있다. 참가인 또한 2021. 11. 4.자 심판참가 허가신청서를 통해, 위 관련 민사판결의 선고기일이 2021. 11. 24.로 지정되어 있으므로, 선고 결과를 보고 청구인의 청구 당부를 판단해야 한다. 수원지방법원은 2021. 11. 24. 청구인의 말소등기청구 소송과 관련하여, 청구인의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하였다. 이로써 이 사건 토지의 진정한 소유권자가 청구인이라는 점은 다툼의 여지가 없다는 것이 다시 한번 확인되었다. 이에 관련 민사소송 판결문을 참고자료로 제출하니, 청구인의 이 사건 심판청구를 조속히 인용하여 주기를 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 정당성 이 사건 처분은 국토계획법 제58조(개발행위허가의 기준) 및 「개발행위허가운영지침」에 따라 법적 근거를 검토하고, 개발행위허가의 절차를 적법하게 이행하였다. 아울러 「개발행위허가운영지침」 2-1-2(허가신청)에서 정하는 ① 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해방지, 환경오염방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서, ② 토지의 소유권ㆍ사용권 등 신청인이 당해 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류, ③ 공사 또는 사업관련 도서, ④ 설계도서, ⑤ 당해 건축물의 용도 및 규모를 기재한 서류 등을 모두 갖추고 적법하게 계획하였으므로 개발행위허가를 한 이 사건 처분은 타당하다고 볼 수 있다. 2) 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다는 주장에 대하여 청구인은 2020. 6. 25. 대법원 확정판결을 통해 이 사건 토지가 청구인의 소유이며, 참가인은 이 사건 토지의 소유자인 청구인의 동의를 받지 않고 피청구인에게 산지전용허가 의제를 신청하였고, 피청구인이 소유권에 대한 확인절차를 이행하지 않고 위법한 처분을 했다고 주장하고 있다. 하지만 청구인은 이 사건 토지의 처분금지가처분 결정에 대해서는 이를 등기(2019. 8. 23.)해두었으나, 이 사건 토지가 청구인의 소유라는 대법원 확정판결(2020. 6. 25.)을 받은 사실은 등기부등본상 반영하지 않았다. 따라서 「개발행위허가운영지침」에 따른 토지의 소유권 등을 검토하던 때에 등기상 이 사건 토지의 소유자는 □□공파종중으로 표시되어 있었으며 청구인의 확정판결 내용은 확인할 수 없었다. 「개발행위허가운영지침」 2-1-2(허가신청)에는 “개발행위허가 신청 시 토지의 소유권ㆍ사용권 등 신청인이 당해 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류”를 제출하도록 되어 있다. 참가인이 개발행위허가(산지전용허가 의제) 신청 시 제출했던 등기부등본상에 판결사항이 반영되어 있지 않았고, 가처분 결정이 소유자의 토지에 대한 사용 권리를 완전히 제한한 것은 아니며, 참가인은 등기상 소유자인 □□공파종중의 동의서를 제출하였으므로 이 사건 토지에서 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류를 제출했다고 할 것이다. 당사자 사이의 소유권 관련 소송은 민사소송으로, 민사관계와 행정처분은 별개로 보아야 하고 따라서 이 사건 토지의 개발행위허가(산지전용허가 의제) 관련 이 사건 처분은 민사소송과 관계없이 관련법령에 따라 처리되어야 한다. 피청구인은 이 사건 토지에 대한 이 사건 처분 당시 제출된 서류가 국토계획법 제57조(개발행위의 절차) 및 제58조(개발행위허가의 기준 등) 등 관련 규정에 저촉되지 않았기에 이 사건 처분을 한 것이므로 처분이 위법 부당하다는 청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이다. 3) 결론 위에서 살펴본 바와 같이 피청구인이 2021. 9. 7. 한 이 사건 처분은 관련법령에 따른 적법한 처분이므로, 청구인의 이 사건 심판청구를 기각하여 주기를 바란다. 다. 참가인 주장 1) 참가인의 지위 참가인은 ○○○씨 19세 △△공을 중시조로 한 고유종중이다. 이 사건 토지의 등기명의자인 □□공파종중은 참가인 종중의 구성원인 ○○○씨 19세 △△공의 후손과 그 생가 형제들인 ○현, ○현, ○현공의 후손들을 구성원으로 한 종중유사의 단체이다. 참가인은 이 사건 토지에 자연장지 부지조성을 위해 이 사건 토지의 소유자인 □□공파종중으로부터 사용승낙을 받아 피청구인에게 개발행위허가 신청을 하여 2021. 6. 10. 이 사건 처분을 받은바, 이 사건 심판청구의 결과에 직접 이해관계가 있는 제3자에 해당한다. 2) 본안 전 항변 : 청구인에게는 취소를 구할 청구인 적격이 없다. 가) 이 사건 처분과 「행정심판법」 제13조에서 정하는 청구인 적격의 의미 「행정심판법」 제13조제1항은 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 이와 관련하여, 대법원 2018. 5. 15. 선고 2014두42506 판결 등 확립된 대법원 판례는 「행정심판법」 제13조의 ‘청구인 적격’과 같은 개념인 「행정소송법」상 ‘원고적격’에 대하여 “행정처분에 대한 취소소송에서 원고적격이 있는지 여부는, 당해 처분의 상대방인지 여부에 따라 결정되는 것이 아니라 그 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부에 따라 결정되는 것이다. 여기서 법률상 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하며, 간접적이거나 사실적 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 포함되지 아니한다”라고 판시하고 있다. 이와 같은 확립된 대법원 판시에 따르면, 이 사건 토지에 ‘자연장지 부지조성’을 허가한 이 사건 처분의 취소를 구하는 청구인 적격이 인정되기 위해서는 적어도 청구인에게 이 사건 토지에 대한 「민법」상의 소유권이 있어야 함(근거 법률인 「민법」에 의해 보호되는 직접적이고 구체적인 이익인 소유권이 청구인에게 있을 것이 전제)이 명백하다. 나) 청구인에게 이 사건 토지에 대한 「민법」상 소유권이 인정되는지 여부 (1) 확정판결의 기판력은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에게 미치는데(「민사소송법」 제218조제1항), 청구인이 이 사건 토지가 청구인의 소유라는 근거로 주장하는 관련 민사재심판결의 원고는 참가인 종중(19세 △△공파종중), 피고는 11세 참봉공 광문의 직계 13세 급제공 시상을 공동선조로 하는 고유한 의미의 종중(이하 ‘13세 종중’이라 한다), 독립당사자참가인은 11세 참봉공 광문의 직계 12세 직을 공동선조로 하는 고유한 의미의 종중(이 사건 청구인)인 반면, 이 사건 토지의 소유자인 □□공파종중은 원 종중에 19세 △△공의 생가인 11세 ▲문의 형제들인 ○현, ○현, ○현공의 후손들까지 더하여 결성된 ‘유사종중’이다. 즉, 관련 민사재심판결의 당사자는 고유한 의미의 종중에 해당하는 참가인 종중(19세 △△공 종중), 13세 종중, 이 사건 청구인 종중이었고, 유사종중인 □□공파종중은 고유한 의미의 종중이 아닌 당사자들 간의 합의를 통하여 결성된 유사종중으로서 관련 민사재심판결의 당사자가 아니며, 따라서 관련 민사재심판결 당사자와 이 사건의 당사자는 동일하지 않다. (2) 또한, 유사종중이 변론을 종결한 뒤의 승계인 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 이 사건에서 위 관련 민사재심판결의 기판력이 미치지 않으며, 따라서 유사종중과의 관계에서 청구인에게 이 사건 토지에 대한 「민법」상 소유권이 인정되지 않는다. 다) 대법원에서 확정된 관련 형사판결에서는 이 사건 토지의 등기명의자인 ‘○○○씨○○공파종중’이 유사종중을 의미하는 것이라는 취지로 판시하였다. (1) 유사종중 소속 종원인 정○순, 정○빈, 정○균, 정○락, 정○효 등이 공전자기록등불실기재 및 동행사로 기소된 형사사건에서, 의정부지방법원은 1심에서 전부 무죄를 선고(의정부지방법원 2018. 1. 19. 선고 2016고단1046 판결)하였고, 이에 검사가 항소하였으나 2심도 1심과 같은 이유로 그 항소를 기각(의정부지방법원 2018. 11. 15. 선고 2018노385 판결)하였으며, 검사의 상고에 대해 대법원이 2020. 11. 26. 그 상고를 기각(대법원 2020. 11. 26. 선고 2018도19510 판결)함으로써 2심 판결이 확정되었다. 위 판결들의 주된 판결 이유는 “이 사건 각 부동산의 소유자가 검사의 주장과 같이 13세 또는 12세 종중(이 사건 청구인) 소유라고 볼 증거가 부족하고, 오히려, 이 사건 각 부동산의 등기명의인으로 표시된 청구인이 유사종중임을 의미하는 것으로 평가될 가능성을 배제할 수 없으므로, 이 사건에 대하여 합리적인 의심이 없을 정도의 입증이 이루어졌다고 할 수 없다.”라는 것이었다. (2) 형사사건의 공소사실에는 ‘피고인들(유사종중 종중 소속 종원)은 청구인 소유로 등기되어 있던 이 사건 토지가 유사종중 소유인 것처럼 가장하고, 이 사건 각 부동산을 각 증여를 원인으로 하여 피고인들 명의로 소유권 이전등기하는 데 필요한 서류들을 제출함으로써 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 피고인들 앞으로 이 사건 각 부동산에 관하여 각 소유권이전등기를 경료하게 하였고, 이로써 공정증서원본인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하고 비치하게 하여 행사하였다’라는 것이었는데, 그 공소사실의 내용은 이 사건에서 청구인이 주장하는 바와 완전히 일치한다. 그런데도, 위 형사사건에서 대법원은 ‘이 사건 토지의 소유자는 이 사건 청구인이다’라는 관련 민사재심판결의 결론과 달리, ‘유사종중이 이 사건 각 부동산의 소유자일 가능성을 배제할 수 없다.’라는 취지의 2심 판결을 그대로 유지하면서 확정하였다. 심지어 위 대법원 판결은 관련 민사재심판결이 확정된 2020. 6. 25. 이후에 충분한 시간이 지난 후 내려진 것으로서 관련 민사재심판결의 내용까지 모두 면밀히 검토한 후 내려진 것이다. 라) 이 사건 토지의 등기명의인이었던 ‘○○○씨○○공파종중’이라는 표시는 청구인을 의미하는 것이 아니다. (1) 이 사건 토지는 1910년 토지조사 당시 20세 정○화 또는 21세 정○림 단독명의로 사정받았고, 그 이후 순수하게 정○림과 그 상속자들인 피고 정○락 등의 “개인 의사결정”에 따라 1971년과 1976년경 ‘○○○씨○○공파종중’으로 표시된 명의의 등기가 경료되었다. 1910년 토지조사 당시 종중 재산은 임의처분을 막기 위해 여러 명이 공동명의로 사정받았고, 개인 재산의 경우에는 단독 명의로 사정받았다. 청구인이 이 사건 토지의 소유자라고 주장할 수 있으려면, 적어도 위 사정 당시 또는 등기 당시 청구인이 종중으로서 재산을 소유하고 관리할 수 있을 정도의 유기적 조직은 갖추고 있었어야 할 것이다. 대법원도 “어떤 토지가 종중의 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정하기 위하여는 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나 또는 여러 정황에 미루어 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 자료들이 충분히 증되지 아니하고 오히려 반대되는 사실의 자료가 많은 때에는 이를 인정하여서는 아니 된다.”(대법원 2006. 7. 28. 선고 2005다33060 판결 참조)라고 하여 비슷한 취지의 법리를 설시하고 있다. (2) 그런데 청구인은 위 사정 당시 또는 등기 당시 유기적 조직이 전혀 존재하지 않았을 뿐만 아니라, 심지어 재심 전 민사소송이 문제된 2011년경까지도 규약, 대표자, 임원 등의 유기적 조직을 갖추고 있지 못하였다. 그러함에도 청구인 종중은 1910년 사정 당시의 당사자가 모두 사망한 상황을 이용하여, 오로지 ‘○○공’이라는 명칭이 12세 직을 가리키기도 하였다는 점 하나만으로 이 사건 토지를 청구인의 소유라고 주장하고 있다. 따라서 이 사건 토지의 등기명의인이었던 ‘○○○씨○○공파종중’ 표시는 청구인을 의미하는 것으로 볼 수 없다. 즉, 청구인은 2011. 11. 27.에 이르러서야 연고항존자(중종에서 항렬이 가장 높고 나이가 많은 자) 정○온의 소집을 통하여 1회 종중총회를 개최하여 비로소 정관을 마련하고 대표자를 선출하였고(청구인 정관, 청구인 임시총회 회의록 참조), 그 전에는 종중총회를 개최하거나 대표자를 선출한 적이 없었다. 이는 재심 전 민사소송에서의 원고 종중도 인정한 사실이다. 13세 시재파 종중, 9세 수사공파 종중의 회장을 역임하였던 정○원은 정○례가 소송 사기로 처벌받았던 사건의 1심에서 증인으로 출석하여, 12세 ○○공 ○을 공동선조로 하는 청구인은 구성된 적이 없음을 인정하였다. 또한, 15세 부사공(래관)파의 총무로 활동하였던 정○영도 이 사건 12세 종중의 실체는 없고, 이 사건 토지의 등기명의인이 청구인 명칭으로 표시된 점에 착안하여 권리주장을 하기 위해 청구인 종중이 급조되었다는 사실을 인정하였다. (3) 또한, 이 사건 토지가 ‘○○○씨○○공파종중’이라는 명칭으로 등기된 시점은 1971년(1976년)인데, 만일 그 당시부터 청구인이 종중으로서 어느 정도 조직을 가지고 활동했다면 종중의 종손도 아니고 13세 시재파의 종손도 아닌 연고항존자 정○온을 내세워 종중총회 소집을 하지는 않았을 것이다. 왜냐하면, 연고항존자가 종중총회를 소집하는 방식은, 종중을 최초로 결성하기 위해 종중총회를 소집할 필요는 있으나 종중을 대표할 적법한 대표자가 없는 경우 또는 종중은 형식적으로 존재하나 매년 이어지는 종중 활동이 없어 대표자를 누구라고 할 수 없는 사정 등 특별한 경우에 관례상 활용되는 방식이기 때문이다. 이러한 점에 비추어 보더라도, 청구인이 등기 당시 유기적 조직이 전혀 존재하지 않았음은 명백하다. 마) ‘○○○씨○○공파종중’이라는 명칭으로 종중등록번호 부여 신청서에 첨부된 종원 명부를 보더라도 이 사건 토지의 등기명의인이었던 ‘○○○씨○○공파종중’이라는 표시가 청구인이 아님은 분명하다. 이 사건 토지의 부동산 등기용 종중등록번호 부여를 신청한 것은 당시 유사종중의 대표였던 정○례인데, 당시 신청서에 첨부된 종원 명부를 살펴보면 이 사건 토지의 등기명의인인 청구인의 종원으로 19세 △△공의 후손들과 ○현공의 후손들만 기재되어 있다. 만일 이러한 종원 명부가 청구인의 것이라면, 청구인의 종원 중 절반을 차지하는 13세 시재파와 청구인의 종원 중 약 1/4을 차지하는 15세 부사공파의 종원이 단 한 명도 기재되지 않을 수 없는 것이다. 청구인이 자신의 종중등록번호라고 주장하는 그 신청 시 첨부한 종원명부로는 종중등록번호가 청구인의 등록번호임을 뜻하는 것이 아니고 이 사건 토지의 등기명의인이었던 ‘○○○씨○○공파종중’이라는 표시가 청구인을 가리키는 것도 아니라는 의미이다. 바) 정○림의 상속자 8명 전부는 자신들이 재산을 출연한 종중은 청구인이 아니라 유사종중이라는 내용의 사실확인서를 작성하였다. 정○림의 상속자 8명[조○순, 정○엽, 정○민, 피고 정○락, 피고 정○균, 피고 정○희, 피고 정○순(가○○○ ○○), 정○숙]은 1997. 1. 30. ‘자신들이 이 사건 각 부동산을 출연한 종중은 청구인이 아니다’라는 취지의 확인서를 작성하고 서명날인 하여 법원에 제출하였다. 위 상속자 중 이 사건 각 부동산의 유사종중에의 출연을 주도하였던 정○엽은 1999년 추완항소 소송, 2008년 재심청구 소송에서도 ‘19세 △△공의 후손을 위하여 이 사건 각 부동산을 출연한 것이다’라는 취지로 증언하였고, 그러한 취지가 판결문에도 기재되었다. 그리고 교장과 교육청장 등을 지내고 이 사건 토지 등이 부친 정○림 명의로 인던 재산에 대하여 욕심이 없어 종중과 집안에서 신망이 두터웠던 정○민도 진술서를 통해 같은 취지의 진술을 하고 있다. 즉, 정○림의 상속자 8명 전부가 이 사건 토지를 출연한 종중은 청구인이 아니라 유사종중이라는 취지의 의사를 분명히 표현하였다. 사) 처분금지 가처분의 효력 (1) 청구인은 이 사건 토지에 처분금지가처분 결정을 받아 이를 등재해두었음에도, 피청구인이 이 사건 토지의 소유권에 관한 심사를 철저히 하지 않아 참가인이 등기명의자인 □□공파종중으로부터 받은 사용승낙서가 적법한 것으로 보고, 참가인에게 개발행위를 허가하여 준 위법을 저질렀다는 취지로 주장하고 있다. (2) 그러나 대법원은 가처분채권자가 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있는 시기는 본안소송에서 승소확정판결을 받거나 이와 동일시할 수 있는 사정이 발생한 때(화해, 조정, 청구의 인낙 등에 의하여 가처분채권자 권리의 존재가 확정된 때)이며, 단순히 가처분채권자의 지위만으로는 가처분채무자로부터 목적부동산의 소유권이전등기를 받은 제3자에 대하여 말소등기를 청구하는 등 처분행위의 효력을 부인할 수 없다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다12349 판결, 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결 등)는 판시를 누차 하고 있다. 더구나 우리나라는 등기에 관하여 독법주의(형식주의)를 취하고 있다. 이 사건 토지에 대하여 □□공파종중 명의로 등기되어 있고, 청구인 명의로 등기된 것은 없다. 이 상태에서 청구인이 등기명의인인 □□공파종중으로부터 사용승낙을 받아 피청구인에게 허가신청을 한 행위 및 피청구인이 등기명의를 기준으로 그 심사를 한 것에 무슨 잘못이 있다는 것인지 되묻고 싶다. 청구인은 현재 계속 중인 민사소송에서 승소확정판결을 받는다면 그 후에 이 사건 심판청구를 하는 것이 도리인 것이다. 또한, 위에서 설명한 것과 같이 청구인은 이 사건 토지에 아무런 권리가 없음에도 불구하고 이를 피보전권리로 하여 처분금지가처분 결정을 받은 것에 불과하므로 이를 이유로 이 사건 처분이 위법하다는 청구인의 주장은 그 자체로 이유 없음이 명백하다. 아) 소결 따라서 이 사건 토지의 등기명의인이었던 청구인은 유사종중을 의미하고 유사종중의 명칭이 □□공파종중으로 변경되었으며, 참가인은 유사종중으로부터 적법하게 사용승낙을 받아 피청구인에게 허가신청을 한 것이므로 청구인은 이 사건 처분에 대하여 취소를 구할 법률상 이익이 없고, 그 주장사실도 사실적으로나 법리적으로 이유 없다. 따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하거나 이유 없으므로 각하 또는 기각되어야 한다. 3) 결론 이 사건 토지의 등기명의인이었던 ‘○○○씨○○공파종중’이라는 표시는 유사종중인 □□공파종중을 의미하는 것이므로 피청구인의 이 사건 처분에는 아무런 위법이 없다. 그러므로 청구인의 이 사건 심판청구를 각하 또는 기각하여 줄 것을 간곡히 당부한다. 【보충서면】 4) 이 사건 토지는 전부 유사종중의 소유이다(이 사건 토지의 등기명의인이었던 ‘○○○씨○○공파종중’이라는 표시는 유사종중을 의미하는 것이다). 가) 이 사건 토지의 소유권이전등기의 경위 이 사건 토지는 본래 ‘19세 △△공의 개인재산’으로 20세 정○화, 21세 정○림에게 상속되어 일제강점기인 1910년경 그 명의로 사정받았던 것인데, 그 후에 ‘○○○씨○○공파종중’이라는 표시의 명의로 소유권보존등기가 되거나 소유권이전등기가 된 것이다. 그리고 ‘○○공’은 21세 정○림을 가리키는 명칭이고, 위 ‘○○○씨○○공파종중’이라는 표시는 19세 △△공의 직계후손들과 19세 △△공의 생가 형제들의 후손들, 즉 일부 11세 ▲문파 자손들로 구성된 유사종중을 가리키는 명칭이었다. 나) 1999년 추완항소 판결, 2008년 재심 판결은 이 사건 각 부동산이 본래 19세 △△공의 개인재산이었다는 사실을 인정하였다. (1) 이 사건 토지는 본래 19세 △△공의 개인재산이었고, 이러한 사실을 이 사건 토지와 함께 19세 △△공의 개인재산이었던 이 사건 각 부동산에 관하여 1999년경과 2008년경 두 차례 이루어진 민사판결에서 이미 밝혀진 바 있다. 위 판결들은 19세 △△공의 개인재산이었던 이 사건 각 부동산이 원래 정○균, 정○순 등의 선대인 △△공의 개인재산으로서 토지 사정 당시 정○균, 정○순 등의 부친인 정○림 명의로 사정받은 것인데, 정○림이 사망하고, 정○림의 상속인들로 정○엽, 정○민, 조○순, 정○숙, 정○희, 정○순, 정○균, 정○락이 있다는 사실을 인정하였다. 즉, 법원도 이 사건 토지를 포함한 각 부동산이 본래 19세 △△공의 개인재산에 속하였다가 정○균, 정○순 등에게 상속된 사실을 분명히 인정하였던 것이다. (2) 특히, 1999년 추완항소 판결문에는 “정○엽은 이 사건의 부동산을 △△공의 자손들을 위하여 대대로 보존케 하려는 생각에서”라고 설시되어 있고, 2008년 재심 판결문에는 “정○엽이 이 사건 부동산을 △△공의 자손들을 위하여”, “이 사건의 경우 조○순이 이 사건 각 부동산을 타에 처분하여 그 대가를 조○순 혼자 향유하려고 하였던 것이 아니라 자신들이 소속한 종중 명의로 소유권을 이전하여 그 망실을 방지하기 위한 것이었다는 점”이라고 설시되어 있는데, 이러한 설시 내용은 이 사건 부동산이 개인재산이었던 것을 전제로 임의로 처분할 수 있었던 상황에서 조○순이 자신들이 소속된 유사종중 명의로 이전시키고자 하였다고 판단한 것이므로, 본래 19세 △△공의 개인재산에 속하였던 이 사건 각 부동산이 유사종중에 출연됨으로써 유사종중의 소유가 되었음을 분명히 알 수 있다. 또한, 위 판결들은 이 사건 각 부동산이 19세 △△공의 후손들을 위하여 유사종중에 출연되었다는 점을 분명히 밝혔는바, 특히 2008년 재심 판결문에서 “자신들이 소속한 종중 명의”라고 설시하였던 것과 관련하여, 조○순이 1976년 의제자백판결에 의해 이 사건 부동산을 ‘○○○씨○○공파종중’이라는 표시의 명의로 등기하였을 당시, 등기소유권자였던 조○순이나 미성년 자녀 피고 정○순, 정○균 등과 같이 여성이나 미성년자들에게까지 종중원 자격을 인정하고 있던 종중은 유사종중 밖에 없었다는 점을 강조하고 싶다. 청구인의 경우에는 2012년에 이르러서야 여성에게도 종중원 자격을 인정하였다. 이에 비추어 보더라도, 2008년 재심 판결문에서 설시한 “자신들이 소송한 종중”은 오직 유사종중일 수밖에 없는 것이다. (3) 만약 청구인의 주장처럼 이 사건 각 부동산이 본래 19세 △△공의 소유였던 것이 아니라 청구인의 소유였다면, 청구인은 정○림이 1972. 9. 26. 사망한 후 그 상속자들인 조옥순과 피고 정○락 등 8명에게 이 사건 각 부동산에 대한 상속등기가 이루어질 때까지의 약 4년 동안 이 사건 각 부동산의 소유자임을 어떤 식으로든 주장하였을 것이다. 그런데 청구인은 그 기간 동안 이 사건 각 부동산의 소유자임을 전혀 주장하지 않았다. 심지어 청구인은 1999년경 추완항소소송이나 2008년 재심소송에서 정○엽이 증인으로 출석하여 ‘이 사건 각 부동산은 19세 △△공의 후손들을 위하여 출연된 것이다’라는 취지로 증언하고, 당시 청구인의 종손도 아닌 정○례가 당시의 ‘○○○씨○○공파종중’의 대표 자격으로 추완항소 소송을 수행하는 상황에서도 아무런 조치를 취하지 않았다. 이러한 점을 보면, 이 사건 각 부동산이 본래 청구인의 소유가 아니라 19세 △△공의 소유였다는 점이 분명하게 드러난다고 하겠다. 다) 이 사건 각 부동산이 20세 정○화, 21세 정○림 개인 명의로 사정된 사실은 이 사건 토지를 포함한 이 사건 각 부동산이 개인재산이었음을 증명한다. (1) 이 사건 토지를 포함한 이 사건 각 부동산은 19세 △△공의 자손인 20세 정○화, 21세 정○림에게 상속되었고, 그에 따라 1910년 토지조사 당시 20세 정○화 또는 21세 정○림 개인 명의로 사정이 이루어졌다. 그에 반해, 종중 소유 부동산에 대해서는 여러 사람의 공동명의[11세 참봉공파종중 명의의 재산인 추자리 362-1, 362-2, 398-1, 503번지 토지의 경우는 정○화 외 5인 명의로 사정(1973년 참봉공파종중 명의로 등기)되었고, 9세 수사공파종중 재산의 경우는 그 하위 종중인 11세 ▼문, ▼문, ▼문, ▲문, ▼문, ▼문공파 각 종중의 대표자들이 공동명의로 사정을 받음]로 사정을 받았고, 그러한 점에서 종중 소유 부동산과 개인재산은 분명히 구별되었다. 종중 소유 부동산의 경우 한 사람 명의로만 사정받는 경우 그 사람이 임의처분할 위험이 있었기 때문에 여러 사람의 공동명의로 사정이 이루어졌던 것이다. (2) 간혹 종중 소유 부동산임에도 한 사람 명의로만 사정받는 경우도 있었는데, 이는 그 부동산이 ‘위토대장’에 등재되어 종중 소유 부동산임이 분명하게 증명되는 경우에만 그러하였다. 그렇게 하였던 이유는 부동산이 ‘위토대장’에 등재된 경우에는 종중 소유 부동산임이 분명하게 증명되어 임의처분을 할 위험이 거의 없었기 때문이다. 그러나 이 사건 토지는 ‘위토대장’에 등재된 재산도 아니다. 이처럼 19세 △△공의 개인재산이었던 이 사건 각 부동산은 20세 정○화, 21세 정○림 개인 명의의 사정을 거쳐 일부는 정○림에 의해 직접 유사종중에 출연되고, 나머지는 정○림 사후에 조○순의 의제자백 판결로써 피고 정○순 등의 미성년 자녀들의 상속분까지 유사종중에 출연되었던 것이다. 라) 정○림 생전에 유사종중이 설립되었다. (1) 21세 정○림은 조선시대였던 1889년 12월경 태어난 사람으로 분묘 자리를 중요하게 생각하는 전형적인 옛날 사람이었다. 정○림은 자신이 죽은 뒤 묻힐 묘 자리를 물색하다가 1959년 1월경 당시 매산리 12-2번지 임야(이 사건 토지의 예전 지번)에 자신의 묘 자리를 지정하였고, 자신의 묘 자리가 후대에 망실되는 것을 방지하고 자신의 후손들과 가까운 친척들이 관리하도록 하기 위해 자신의 후손들과 가까운 친척들로 구성된 유사종중을 설립하고 이 사건 토지를 유사종중에 출연하여 보존하고자 하였다. 그에 따라 정○림은 1970년경 19세 △△공의 직계후손들과 19세 △△공의 생가형제들인 ○현, ○현, ○현공의 후손들 및 일부 11세 ▲문파 자손들로 구성된 유사종중을 설립하였다. 당시 정○림은 유사종중을 설립하면서 추후 이 사건 토지를 유사종중 명의로 등기하기 위해 유사종중을 사실상 소유자로 기재한 보증서도 작성해놓았다. (2) 유사종중은 19세 △△, ○현, ○현, ○현은 본래 모두 11세 ▲문파 후손들로서 생가 형제지간이었는데, 19세 △△이 11세 ◇◇공파 직계 19세 ◁의 사후양자로, 19세 ○현공이 11세 ◇◇공파 방계 15세 ○함의 후손인 18세 ▷의 사후양자로 각각 들어가게 되면서 이주를 하게 되었고, 이에 따라 생가형제들인 ○현과 ○현 등 일부 ▲문파 후손들도 같은 동네로 옮겨서 △△, ○현, ○현, ○현의 후손들이 대대로 함께 마을을 이루며 살면서 유사종중을 이루게 된 것이다. 이에 따라 11세 ▲문파 소속인 22세 정○학, 정○건도 유사종중에 포함되었으며, 그중 22세 정○학은 유사종중의 대표자까지 하였다. (3) 유사종중의 명칭을 ‘○○○씨○○공파종중’으로 정한 이유와 관련하여, ‘○○’라 함은 ‘벼슬을 하지 아니하고 초야에 묻혀 살던 선비’라는 의미로서, 마을에서 인품과 학식을 겸비한 자에 대하여 마을 주민이 존경하는 의미로 부르는 일반적인 호칭이었다. 특히 현대에 ‘○○’는 ‘선생님’이라는 의미로 사용되면서 절 등지에서는 ‘○○’라는 호칭이 일반적으로 사용되고 있다. ○○○씨 대부분의 종원들이 조상들에 대해 가지고 있는 인식은 특별히 가문을 빛낸 벼슬을 하지 않은 조상들의 호칭은 자세히 알지 못한 채 종중의 간부들이 부르는 명칭대로 따라 부르는 정도였다. ○○○씨 종중에는 ‘○○공’이라 불리는 조상들이 여러 명 있었고, 그 외에 ‘◎◎공’이라 불리는 조상들도 여러 명 있었다. 이와 같이 기존에 여러 ‘○○공’으로 불리던 선조가 있음에도 유사종중이 ‘○○공’이라는 명칭을 사용한 이유는, 정○림이 마을에서 훈장도 하고, 대궐이나 큰 절을 짓는 도편수로 일하면서 정○림의 제자들이나 스님들이 정○림을 ‘○○님’으로 호칭하여 왔기 때문이다. 위에서도 설명하였지만, 유사종중은 애초에 정○림의 의사에 따라 설립되었고 유사종중에 출연된 재산도 모두 정○림의 재산으로부터 나온 것이기 때문에 이와 같은 정○림의 호칭을 따서 그 명칭을 ‘○○○씨○○공파종중’으로 정하였던 것이다(최근에 유사종중의 명칭을 □□공파종중으로 변경하였던 것은 정○림의 호인 ‘□□’에서 따온 것으로, 유사종중이 다른 ‘○○공’ 종중들과 혼동되지 않도록 구별하기 위한 목적이었음). 마) 이 사건 토지는 순차적으로 유사종중으로 출연되었다. (1) 정○림의 생전인 1971. 10. 15. 이 사건 토지에 관하여 등기원인을 매매로 하여 유사종중 명의의 소유권이전등기가 경료되었다. 정○림은 1960년대 후반기에 후처 조○순이 고령 출산으로 인하여 오랜 기간 하혈을 하는 등으로 큰 병을 앓아 생명을 위협받게 되자 서울에 있는 대형병원에서 조○순을 치료하면서 같은 지역에서 거주하던 19세 △△공, ○현공의 후손들, ▲문파인 ○현공, ○현공의 후손들에게 엄청나게 많은 빚을 지게 되었다. 그뿐만 아니라 1957년경 다른 종중 종손과의 다툼으로 인해 소송을 오래 진행하게 되면서 진 빚도 아주 많았다. 정○림은 여러 부동산을 소유하고 있기는 하였으나 보유하고 있는 현금은 별로 없었기에 가까운 친척들에게 거액의 돈을 빌리게 되었다. (2) 그러한 상황에서 정○림은 19세 △△공, ○현공의 후손들, ▲문파인 ○현공, ○현공의 후손들에게 진 빚을 갚을 방법에 관해 장남 정○엽, 차남 정○민과 상의하였고, 조상의 분묘가 있는 이 사건 토지를 포함한 매산리 9번지 토지(이하 ‘이 사건 1부동산’이라 한다)를 팔아 빚을 갚는 것보다는 같은 지역에 거주하던 19세 △△공, ○현공의 후손들, ▲문파인 ○현공, ○현공의 후손들과 함께 사용하면서 조상의 분묘를 보존하고 장차 후손들의 묘 자리로도 쓰는 것이 좋겠다는 결론에 도달하였다. 그래서 정○림은 같은 지역에서 거주하던 19세 △△공, ○현공의 후손들, ▲문파인 ○현공, ○현공의 후손들에게 위와 같은 변제방안을 설명하고, 그들의 동의를 받아 이미 1970년경에 19세 △△공, ○현공의 후손들, ▲문파인 ○현공, ○현공의 후손들을 구성원으로 하여 설립된 유사종중에 이 사건 토지를 포함한 이 사건 1부동산(당시 매산리 10-2번지 임야)의 소유권을 이전하기로 하였다. 1971. 10. 15. 이 사건 1부동산에 관하여 등기원인을 매매로 하여 경료된 유사종중 명의의 소유권이전등기는 그와 같은 경위에 따라 이루어진 것이다. 6) 그 밖에 이 사건 토지가 유사종중 소유였음을 나타내는 사정들 가) 이 사건 토지를 포함한 이 사건 각 부동산은 1910년 토지조사 당시 20세 정○화 또는 21세 정○림 단독 명의로 사정받았다. (1) 위에서 상세히 설명한 것과 같이, 이 사건 각 부동산을 20세 정○화 또는 21세 정○림 단독명의로 사정받았다는 사실은 이 사건 각 부동산이 종중 재산이 아니라 20세 정○화 또는 21세 정○림의 개인재산이었다는 점에 대한 아주 강력한 증거가 된다. 청구인은 1910년 토지조사 당시 사정명의인들이 모두 사망하여 위의 사정들을 설명해줄 사람이 없어진 상황을 이용하여 이 사건 각 부동산이 19세 △△공의 개인재산이 아니라 청구인의 소유였다고 주장하고 있다. (2) 이와 관련하여, 대법원은 “일제 시의 임야조사령이나 토지조사령에 의하여 사정을 받은 사람은 소유권을 원시적, 창설적으로 취득하는 것”이라고 판시하여 사정명의인이 해당 부동산을 창설적으로 원시취득하는 것으로 보고 있고(대법원 1991. 1. 25. 선고 90다10858 판결 참조), “토지에 관한 소유권보존등기의 추정력은 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 깨어지고 등기명의인이 구체적으로 그 승계취득 사실을 주장 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이다.”라고 판시하여 1910년경 임야조사령이나 토지조사령에 의한 사정에 강한 권리추정력을 부여하고 있기도 하다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다46138 판결 참조). 이러한 대법원 판례의 법리에 의하면, 20세 정○화 또는 21세 정○림의 단독명의로 사정된 이 사건 각 부동산은 20세 정○화 또는 21세 정○림의 개인소유 재산으로 강하게 추정되고, 청구인에게 이 사건 토지가 청구인의 소유로 된 경위(사정 당시 청구인이 어느 정도 유기적인 조직을 갖추었다는 사실, 청구인 소유로 된 시점과 취득경위, 사정 시 20세 정○화 또는 21세 정○림에게 명의신탁한 경위 등)를 입증할 책임이 있다. 나) 이 사건 각 부동산의 등기명의인이었던 ‘○○○씨○○공파종중’이라는 표시의 등기부상 주소는 유사종중의 대표자였던 정○엽, 정○학의 주소지였다. (1) ‘○○○씨○○공파종중’의 등기부상 주소는 ‘○○리 4○○’, ‘○○리 3○○’ 중 하나로 기재되어 있었는데, ‘○○리 4○○’은 정○엽의 주소지, ‘○○리 3○○’은 정○학의 주소지였다. 그리고 정○엽, 정○학은 모두 유사종중의 대표자였던 사람들이다. 특히 정○학은 11세 ▲문파의 후손으로서 ○○○씨 계보상 유사종중의 종원은 될 수 있지만 청구인의 구성원은 될 수 없는 사람이다. 그러한 정○학의 주소가 유사종중의 주소로 기재된 이 사건 토지의 등기는 절대 청구인을 표상하는 등기로 볼 수는 없다. (2) ▲문파의 후손인 정○학이 유사종중의 대표자였다는 사실은 이 사건 각 부동산의 등기권리증에 첨부되어 있는 등기신청서 기재상으로도 분명히 드러나 있다. 정○학은 의제자백 판결상 ‘○○○씨○○공파종중’의 대표자로 기재되어 있기도 하다. (3) 분묘 설치 현황과 관련하여서도, 이 사건 토지를 포함한 이 사건 각 부동산은 원래 정○화, 정○림의 개인재산이었기 때문에 ○○○씨 관련 종중 사람들조차도 이 사건 각 부동산에 분묘를 설치하기 위해서 반드시 정○림이나 정○엽의 허락을 받아야 했다. 이는 이 사건 각 부동산 위의 분묘 설치 현황을 보더라도 분명히 알 수 있는데, 이 사건 각 부동산에는 청구인의 구성원인 12세 ○○공 ○의 후손 중 상당수를 차지하는 15세 부사공 및 그 후손들의 분묘는 1기도 존재하지 않고, 오히려 청구인의 구성원이 될 수 없는 12세 ○○공 ○의 후손이 아닌 11세 ▲문파 자손들의 분묘가 다수 존재한다. (4) 이 사건 토지를 포함한 이 사건 각 부동산에 관한 세금 납부에 관하여도, 관련 세금은 모두 유사종중의 대표자였던 정상엽의 주소지인 ‘추자리 496’ 앞으로 고지서가 송달되어 유사종중이 납부하였으며 지금도 당연히 유사종중이 납부하고 있다. 유사종중은 1971년부터 50년간 이 사건 각 부동산에 관한 각종 세금을 납부하였는데, 그 납부한 액수를 모두 합쳐 현재가치로 환산하면 엄청난 액수에 해당할 것이다. 반면, 청구인은 지금까지 이 사건 각 부동산에 관한 세금을 한 푼도 납부한 적이 없었는데, 이제야 유사종중의 명칭이었던 ‘○○○씨○○공파종중’이라는 표시가 청구인의 명칭과 비슷하다는 점을 빌미로 이 사건 토지가 청구인의 소유라고 주장하고 있다. (5) 이 사건 토지를 포함한 이 사건 각 부동산의 등기권리증 역시 「부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법」에 의한 등기와 의제자백 판결에 기초한 등기 후 계속 유사종중인 ‘○○○씨○○공파종중’의 대표자인 정○엽, 정○학, 정○례, 정○재, 정○빈, 정○순(가○○○ ○○), 정○호의 순으로 보관해오고 있었다. 현재는 유사종중의 현 대표자인 정○호가 보관 중이다. 청구인은 정○례가 청구인의 종손으로서 정식으로 종중 대표자를 선출하기 전에는 종손이 대표자 역할을 하였기 때문에 정○례가 종중의 대표자로서 등기권리증을 보관한 것이라고 주장한다. 그러나 어느 종중이든 종손이 생존 중에 그 장남이 종손으로 활동하는 것은 종중 운영의 관습에 어긋나는 것인데, 정○례는 정○엽(2003. 12. 11. 사망)이 생존 중에도 ‘○○○씨○○공파종중’의 대표자로서 1996년에 부동산등기용 종중등록번호를 부여받았고, 1999년의 추완항소송에서도 ‘○○○씨○○공파종중’의 대표자로서 소송을 수행하였다. 특히 강조할 점은 정○례는 정○엽, 정○학의 뒤를 이어 유사종중의 대표자로 오래 활동한 적은 있으나 청구인이나 13세 종중의 대표자를 한 적은 전혀 없다는 점이다. 거기에 더하여, 참가신청서에서 자세히 설명한 것처럼, 청구인은 2011년경까지도 규약, 대표자, 임원 등의 유기적 조직을 전혀 갖추지 못하였던 점까지 고려하면, 정○례가 청구인의 대표자로서 등기권리증을 보관하였다는 주장은 사실과 전혀 맞지 않는 주장임을 알 수 있다. 7) 유사종중이 관련 소송에서 제출한 각 준비서면의 제출 가) 청구인은 2020. 8. 26. 수원지방법원에 유사종중과 그 종원들을 피고로 하여 이 사건 심판청구와 쟁점이 동일하게 이 사건 토지를 포함한 각 부동산의 말소등기청구의 소를 제기하였고, 관련 소송은 2021. 9. 29. 변론이 종결되어 같은 해 11. 24. 판결선고기일이 지정되었다. 청구인은 관련 소송에서 유사종중뿐만 아니라, 정○림의 상속자들을 포함하여 대한민국과 피청구인을 피고로 함께 소송을 제기한바, 이 사건 심판청구와 사실상 쟁점이 정확히 일치한다. 나) 이에 참가인은 관련 소송에서 유사종중이 청구인의 주장을 상세히 반박한 준비서면을 증거로 제출하니, 부디 함께 검토하여 주기를 바란다. 다) 관련 민사재심판결의 당사자는 고유한 의미의 종중에 해당하는 참가인(19세 종중), 13세 종중, 이 사건 청구인 종중이었고 유사종중은 당사자가 아니었으나, 이 사건 토지의 소유권에 대한 관련 민사재심판결의 판단과 대법원 2020. 11. 26. 선고 2018도19510 판결 등 관련 형사사건의 판단이 서로 정면으로 배치되고 있으므로, 그 전에 이 사건 심판청구의 당부가 결정되더라도 향후 관련 소송의 결과에 따라 다시 각종 후속 소송들이 이어질 수밖에 없는 상황이다. 따라서 분쟁의 일회적 해결을 위해서라도 이 사건 심판청구에 관한 결정은 2021. 11. 24. 관련 소송의 판결이 선고된 후에 하여야 함이 타당하다. 8) 결론 이 사건 토지의 등기명의인이었던 ‘○○○씨○○공파종중’이라는 표시는 유사종중인 □□공파종중을 의미하는 것이므로 피청구인의 이 사건 처분에는 아무런 위법이 없다. 청구인(12세 종중)은 참가인(19세 종중)이 등기부상 이 사건 토지의 소유자로 등기되어 있는 유사종중(□□공파종중)으로부터 사용승낙을 받아 피청구인으로부터 이 사건 허가를 받고서 분묘를 설치한 것이 위법하다는 주장이다. 그런데 우리나라는 부동산등기와 소유권에 관하여 형식주의를 취하고 있어 등기명의자가 소유자로 추정되고, 본안승소확정판결을 받기 전에는 가처분만으로 가처분 채무자를 상대로 구체적인 권리행사를 금지할 수 없는 것이 법리임은 이미 참가신청서에서 밝혔다. 더구나 참가인이 피청구인에게 이번 신청을 하게 된 것은 이 사건 여러 부동산 중 일부가 세종고속도로에 편입되면서 편입토