개발행위허가 취소청구

1. 사건개요 청구인들은 경기도 ○○시 ◎◎면 ■■리 □□□-□번지(임야, 1,485㎡) 토지의 소유자들인데, 청구인들의 소유토지는 ○○○이 소유한 같은 리 ■■■-■번지 외 5필지(이하‘이 사건 토지’라 한다)와 인접하고 있다. 피청구인은 2020. 4. 8. ○○○(이하‘참가인’이라 한다)에게 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하‘국토계획법’이라 한다) 제56조에 따라 이 사건 토지에 대하여 제2종 근린생활시설(제조업소) 부지조성(3,110㎡)을 목적으로 하는 개발행위허가(이하‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다. 이후 청구인들은 이 사건 처분으로 인하여 피해를 받고 있다고 주장하며 이에 대한 취소를 구하는 심판을 청구하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 당사자의 지위 청구인들은 법률상 배우자 관계로 경기도 ○○시 ◎◎면 ■■리 □□□-□번지 토지의 소유자들이다. 청구인(선정대표자)은 청구인들의 소유토지에 갔다가 수목이 제거된 것을 보고, 2020. 5. 11. 담당공무원과의 전화 통화로 이 사건 처분을 알게 되었다. 청구인들의 소유토지는 이 사건 토지와 인접해 있는데 이 사건 처분으로 청구인들은 법률상 보호되는 이익을 침해당하고 있어 이에 대한 취소를 구하고자 한다. 2) 이 사건 처분으로 인하여 청구인들이 침해받는 법률상 이익 가) 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있으며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말한다. 나) 이 사건 처분은 관련 법령을 위반하여 위법하고, 그로 인하여 청구인들 소유토지 4면 중 한쪽 전체에 대해 총 둘레의 28%에 해당하는 48m 길이에 대해 11m 높이로 성토하고 그 위에 33m 길이로 9.4m 높이의 건축물을 축조토록 허가함으로서 838㎡(254평)의 절벽 면이 청구인들의 소유토지 방향에 만들어 진다. 청구인들의 소유토지는 3면이 대지로 둘러싸인 자연림이 없는 묵전 상태 임야로 현재 일부가 조경수·과실수 재배 및 텃밭으로 활용중인 주택건설 예정지이다. 그러나 이 사건 처분으로 토지 한쪽 면 전체 48m에 5층 아파트보다 높은 총 20.4m 절벽이 만들어져 경계선으로부터 최소 5m까지 240㎡(73평, 토지면적의 16%)는 사실상 사용이 불가능해지고 한쪽 면의 완전한 차단으로 조망권과 일조권이 크게 약화되었다. 또한, 지형 및 공사 규모로 볼 때 완전한 안전을 담보할 수 없고 시간이 흐름에 따라 옹벽의 붕괴 위험은 증가할 수밖에 없다. 실제로 이 사건 개발행위에 첨부된 부지경계면 조경계획에 의하면 청구인들의 소유토지 경계선과 옹벽간의 폭 1m 안에 3m 높이의 소나무를 심도록 설계되어 있다. 옹벽으로 막힌 1m 폭의 좁은 공간에 소나무를 심으면 나무의 성장으로 1~2년 내에 청구인들의 소유토지로 나무가 침범하여 피해를 줄 수밖에 없다. 또한 시간의 흐름에 따라 나무뿌리가 옹벽 사이로 뻗어 들어가고 강풍이 불면 나무가 옹벽에 충격을 줄 수 있어 옹벽 안전에도 문제가 된다. 위와 같이 이 사건 처분으로 인하여 청구인들은 소유토지를 제대로 사용할 수 없어 재산권을 침해받는 것은 물론이고, 안전성까지 위협받고 있다. 이는 명백히 수인한도를 초과하는 개별적·직접적·구체적 이익 침해이다. 3) 이 사건 처분의 경위 피청구인은 2020. 4. 8. 참가인에게 다음과 같이 이 사건 처분을 하였다. o 허가면적 : 3,110㎡, 성토량 : 12,254㎥, 사업부지 : 별지 공사부지 및 성토 개략도 참조 o 허가지역 둘레 177m에 지면부터 최대 11m 성토(옹벽 8.9m, 사면 2.1m)하여 약 500평의 대법면 발생(청구인들의 소유토지 경계선에는 길이 48m, 높이 11m 성토, 법면 약 160평 발생). 성토높이는 설계도와 실제 지반높이가 달라 차이가 있을 수 있음. 이하 같음. o 인접가옥(□□□-□번지)의 벽과는 2m 근접거리에 대지 지면보다 9m 높게 성토 o 약 40m 옆을 지나는 신설 4차선 도로보다 약 20m 높고, 전면이 트인 고지대임. 4) 이 사건 처분의 위법성 가) 건축법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제25조 제6호를 위반하여 위법하다. (1) 이 사건 처분의 핵심은 부지 조성을 목적으로 하는 성토(흙쌓기)이고, 그 방법은 옹벽 축조인데 성토 및 옹벽 축조의 기준 및 방법에 대하여 국토계획법에는 구체적인 규정이 없다. 개발행위허가는 그 내용이 개발행위허가기준 및 관련 법령에 적합해야 하는 것으로, 건축물의 대지조성 관련 건축법 등 관련 법령에 정한 별도 규정이 있는 경우라면 그 법령에 적합해야 한다. 청구인(선정대표자)은 개발행위허가 시 건축법 관련규정 적용여부에 대하여 국토교통부에 질의하였고, 국토교통부는 위와 같은 취지로 답변하였다. 위 조항 외에도 건축법 시행령 제19조 제6항(공사감리), 제91조의3 제3항(관계전문기술자와의 협력) 등의 규정이 국토계획법에서 건축법 적용 여부를 명시하고 있지 않음에도 국토계획법상 개발행위허가여부 결정 및 개발행위 이행에 적용되고 있다. (2) 건축법 제40조는‘손궤의 우려가 있는 토지에 대지를 조성하려면 국토교통부령이 정하는 바에 따라 옹벽을 설치하거나 필요한 조치를 하여야 한다’고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제25조 제6항은‘성토 부분의 높이는 법 제40조에 따른 대지의 안전 등에 지장이 없는 한 인접대지의 지표면보다 0.5미터 이상 높게 하지 아니할 것. 다만, 절토에 의하여 조성된 대지 등 허가권자가 지형조건상 부득이하다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정되어 있다. 이 사건 처분은 이 사건 토지에 대하여 인접 대지인 □□□-□번지 대지 지표면보다 약 9m 높게 성토를 허가하였고, □□□-□번지의 대지와 청구인들의 소유토지 높이 차(약 2m)를 고려하면 청구인들 소유토지 지표면과는 약 11m 차이가 난다. 이는 명백히 건축법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제25조 제6항에 위반된다. 성토부분의 높이는 인접 대지의 지표면보다 0.5미터 이상 높게 할 수 없음에도 이를 현저히 위반하여 성토 높이가 9m에 이르게 되기 때문이다. 청구인(선정대표자)은 위와 같은 이유로 이 사건 처분을 취소해 줄 것을 요청한바 있으나, 피청구인은 이 사건 처분에 건축법 시행규칙 제25조 제6호를 적용할 법적 근거가 없다고 답변하였다. 또한 청구인(선정대표자)은 이 사건 처분이 위법하므로 이를 기초로 한 참가인의 건축허가신청을 불허가할 것을 요청한바 있으나, 피청구인은 건축법에 따른 대지 조성에는 건축법 시행규칙 제25조 제6호를 적용하나 국토계획법에 따른 대지 조성에는 적용하지 않는다는 취지로 답변하였다. 위와 같은 답변의 내용에 비추어 보면, 피청구인이 이 사건 처분 당시 건축법령 해당 조항을 검토하면서 대지의 안전에 지장이 없다거나 지형조건 상 부득이하다는 점을 미리 확인하였다거나, 전문가를 통해 토지의 구조안전을 미리 확인하였다고는 보기 어려울 것이다. 나) 건축법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제25조 제1호를 위반하여 위법하다. 건축법 시행규칙 제25조 제1호는‘성토하는 부분의 경사도가 1:1.5 이상으로서 높이가 1미터 이상인 부분에는 옹벽을 설치’하도록 규정하고 있다. 그런데 피청구인이 공개한 자료에 의하면, 청구인들의 토지경계선 전체(48m)에 대해 옹벽(높이 8.9m) 상부에 경사도 1:1로 높이 2.1m를 추가 성토하여 계획 지반고를 높이되, 별도의 공작물이 없이 단순 사면처리 하도록 설계되어 있다. 경사도와 높이가 위 조항에서 정한 범위를 벗어남에도 옹벽을 설치하지 않고 단순 사면 처리하도록 한 것이다. 설계도 자체가 위 조항을 준수하지 않았음에도 이를 기초로 한 개발행위허가 신청을 받아들였다. 따라서 이 사건 처분은 건축법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제25조 제1호를 위반하여 위법이다. 다) 국토계획법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조를 위반하여 위법하다. 개발행위허가처분을 하려면 개발행위의 내용이 주변환경이나 경관과 조화를 이루어야 한다. 이 사건 토지는 비도시지역이고 특히 전면이 확 트인 고지대이며, 약 40m 옆에 신설되는 왕복 4차선 도로보다도 약 20m 이상 높다. 그런데 이 사건 처분으로 인하여 500평 이상의 대법면이 생성되고, 전면이 확 트인 청구인들의 소유토지 방향으로는 약 160평(길이 48m, 높이 11m)의 수직 콘크리트 법면과 사면이 만들어 진다. 눈에 잘 띄는 고지대에 생기는 이러한 이질적인 대형 콘크리트 옹벽은 그 높이 및 형태 색채가 주변경관을 크게 훼손하고 더욱이 환경을 도외시한 설계와 공법은 주변과 전혀 어울리지 못한다. 이 사건 토지를 포함한 인근 지역의 토지이용실태 등을 고려할 때 개발행위로 인하여 주변환경이 훼손될 것이 명백하다. 청구인(선정대표자)은 피청구인에 대하여 국토계획법 제58조 등 관련 규정에 따른 환경검토자료 공개를 청구하였으나 해당 자료를 받지 못하였다. 피청구인은 이 사건 처분을 함에 있어서 이 사건 개발행위가 주변환경 및 경관과 조화를 이루는지 여부를 전혀 검토하지 않았고, 그 결과 이 사건 처분으로 인하여 주변환경이 훼손될 것이 위와 같이 명백하다. 따라서 이 사건 처분은 위법하다. 라) 허위 서류에 의한 허가로 국토계획법 제133조 제1항 제21호 가목에 의한 허가 취소 사유에 해당한다. 이 사건 처분에 있어 안전성에 관한 핵심은 엄격한 옹벽 축조이다. 안전한 옹벽 축조를 위해서는 그 기초가 되는 지반의 상태, 높낮이 등의 정확한 조사와 측량이 기본이다. 그러나 청구인(선정대표자)의 요청에 따라 피청구인이 공개한 옹벽설계도는 실제 현장과 많이 다르다. 지면이 수평인 곳을 1.5m 정도 높게, 2.5m에서 3m 정도 낮은 곳을 평평한 것처럼 표시하는 등 지표면을 실제보다 높게 설계하여 옹벽 높이를 축소하였다. 지반 높이가 달라지면 옹벽의 구조안전에 결정적 영향을 미치는 옹벽설계, 공사시방, 성토량 등 허가 요건이 달라지고 토목분야 기술사 협력, 감리 등 규제요건도 달라지는 등 안전성에 크게 영향을 미친다. 이는 명백히 허위 서류에 의한 개발행위허가 신청이기 때문에 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 마) 위와 같이 이 사건 처분은 국토계획법 제58조, 같은 법 시행령 제56조 제1항, 건축법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제25조 제1호, 제6호를 위반하여 위법하고, 국토계획법 제133조 제1항 제21호 가목에 의한 허가 취소 사유에 해당한다. 5) 피청구인 주장에 대한 반박 가) 건축법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제25조 제6호 위반 관련한 주장에 대하여 피청구인은 옹벽을 축조하는 것은 허가권자가 지형여건상 부득이하다고 인정하는 것이라고 한다. 또한 인접대지 지표면보다 0.5m 이상 높게 옹벽을 설치하여 대지의 손궤를 방지하는 것은 적법·타당하다고 한다. (1) 규정에 대한 잘못된 해석이다. 건축법 제40조 제4항은 손궤의 우려가 있는 토지에 대지를 조성하려면, 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 옹벽을 설치하거나 그 밖에 필요한 조치를 하여야 한다고 규정하고 있다. 즉 손궤의 우려가 있는 토지에 대지를 조성하려면 건축법 시행규칙에 따른 조치를 취해야 하는바, 그 조치의 방법은 옹벽 설치일 수도 있고, 그 밖에 규칙에서 정한 것일 수도 있다(어떤 것이든 시행규칙에 따른 조치여야 한다). 손궤의 우려가 있는 토지에 옹벽만 설치하면 된다는 뜻이 아니다. 이에 따라 건축법 시행규칙 제25조는 대지 조성 방법으로 취해야 할 조치를 제1호부터 제6호까지 정하고 있다. 위 각 조치는 독립적, 병렬적으로 규정되어 있는바, 해당하는 경우 이를 모두 준수해야 한다는 의미이다. 위 시행규칙 제25조 제6호는‘성토 부분의 높이는 건축법 제40조에 따른 대지의 안전 등에 지장이 없는 한 인접대지 지표면보다 0.5미터 이상 높게 하지 아니할 것. 다만, 절토에 의하여 조성된 대지 등 허가권자가 지형조건상 부득이하다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다’고 정하고 있다. 즉, 대지를 조성할 때 성토의 높이는 원칙적으로 인접대지 지표면보다 0.5미터 이상 높게 할 수 없다. 이는 옹벽 설치와는 무관한 것이다. 옹벽을 설치하든 그렇지 않든 성토 높이는 인접대지 지표면보다 0.5미터 이상 높게 할 수 없는 것이다. 옹벽을 설치한다고 하여 0.5미터 이상 높게 성토할 수 있다는 의미가 아니다. (2) ‘지형요건 상 부득이하다’고 볼 근거가 없다. 가사 피청구인의 주장을‘허가권자가 지형여건상 부득이하다고 인정하여 성토 부분의 높이를 인접대지 지표면보다 0.5미터 이상 높게 했다’고 선해하더라도, 옹벽 설치만으로‘지형요건 상 부득이하다’고는 볼 수 없다. 즉, 피청구인이 성토 부분의 높이를 인접대지 지표면보다 0.5미터 이상 높게 할 수 있도록 허가하기 위해서는 허가 당시‘지형조건상 부득이 0.5미터 이상 성토할 수밖에 없다고 인정할 만한 사유’가 있어야 한다. 따라서 피청구인은 이 사건 개발행위허가지와 청구인들의 소유토지를 비롯한 주변 지형요건 등 여러 가지 개발행위허가 신청 당시의 상황을 고려할 때 지형조건상 0.5미터 이상 성토가 부득이하다고 인정할 만한 요소가 있었음을 분명히 밝혀야 한다. 옹벽 설치는 개발행위허가 신청인이 향후 진행할 개발행위내용의 일부이다. 개발행위허가 당시 허가요건과 향후 개발행위의 선후가 바뀌어서는 안 된다. 그러나 피청구인은‘건축법 제40조에 따른 성토 높이와 관련한 법률적용은 개발행위허가 시 판단할 사항이 아니고 건축허가 시 판단할 사항’이라고 한바 있고,‘건축법 시행규칙 제25조 제6호 성토 높이 제한규정을 개발행위허가 기준에 적용할 법적 근거가 없다’고 하였다. 위와 같은 답변에 비추어, 피청구인이 허가당시‘지형조건상 부득이 0.5미터 이상 성토할 수밖에 없다고 인정할 만한 사유’가 있는지 검토하였다고 보기는 어렵다. (3) 따라서 이 사건 처분은 건축법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제25조 제6호를 위반하여 위법하다. 나) 건축법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제25조 제1호 위반한 관련 주장에 대하여 피청구인은 보강토 옹벽 상부에 경사도 1:1 높이 2.1미터 부분의 사면처리계획은 건축법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제25조 제1호에 따라 토지의 구조안전이 확인되어 적법·타당하다고 주장하며, 그 근거로 을 제5호증을 제시하였다. 을 제5호증의 작성주체 및 작성시기, 작성내용의 문제점 건축법 시행규칙 제25조에는 토지의 구조안전 확인을 할 수 있는 자를‘건축사 또는 기술사법에 따라 등록한 건축구조기술사’로 정하고 있는데 피청구인이 제시한 옹벽 안전성 검토서는 건축구조기술사가 아닌 토질 및 기초기술사가 작성한 것이다. 작성일자도 이 사건 처분이 있은 2020. 4. 8.보다 1개월 이상이 지난 2020. 5. 13.이다. 또한 위 안전성 검토서에는 경사도 1:1 높이 2.1미터 부분의 사면처리계획이 포함되어 있지 않다. 자격 없는 사람이 허가처분 후에 작성한 서류이고, 해당 부분의 구조안전 검토 내용이 포함되지 않은 서류를 근거로‘토지의 구조안전이 확인되어 적법·타당하다’는 피청구인의 주장은 잘못된 것이다. 따라서 이 사건 처분은 건축법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제25조 제1호를 명백히 위반하였다. 다) 국토계획법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조 위반 관련한 주장에 대하여 피청구인은 참가인의 재산권 보장과 주변경관과 환경과의 조화 등을 종합적으로 고려하여 이 사건 처분을 하였다면서, 개발행위허가는 행정청에게 재량권이 부여되어 있는 재량행위라고 주장한다. (1) 재량행위의 한계 재량행위라 하더라도 그 권한 범위를 일탈·남용해서는 안 되고, 개발행위허가로 인하여 충돌하는 이익 사이의 형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 허가처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라 할 것이다. (2) 관련 규정 국토계획법 제58조 제1항 제4호에는‘주변환경이나 경관과 조화를 이룰 경우에만 개발행위허가를 하여야 한다’고 되어 있고, 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 1.라.(1)은‘개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 경관·미관을 훼손하지 아니 하여야 한다’고 규정되어 있다. 그리고 개발행위허가 운영지침(국토교통부 훈령 제1218호)에서 구체적으로 그 기준을 정하고 있다. 위 지침의 2-1-3 (1) ④에서는‘주변환경이나 경관과 조화’관련 기준을, 3-4-3 (2)에서는‘구조물 공법보다 친환경적 공법 사용’관련 기준을 규정하고 있고, 특히 2-1-3 (2)에서는‘허가권자가 개발행위를 허가하기 전에 개발행위허가의 신청내용이 운영지침 [별표 3]의 경관체크리스트, [별표 5]의 위해방지 체크리스트, 그 밖에 이 지침에서 정하는 규정에 적합한지 여부를 검토’하도록 규정하고 있다. 따라서 개발행위허가 여부를 결정하기 위해서는 국토계획법령을 준수해야 한다. 개발행위허가 운영지침은 훈령에 해당하여 외부적 효력이 있는 것은 아니나, 행정청이 행위 당시 재량권을 일탈·남용하지 않고 객관적 정당성을 잃지 않았는지 여부를 판단할 수 있는 하나의 기준이 될 수 있을 것이다. (3) 재량권 일탈·남용의 근거 (가) 관련 지침 미준수 청구서에서 밝힌 바와 같이, 피청구인은 청구인들의 해당 검토자료 공개요청에 대하여 제대로 답변하지 못했다. 위 지침을 준수하였는지 여부에 대한 근거자료가 전혀 없어 이 사건 처분에 대한 객관성, 정당성이 없다. (나) 조경식재 계획의 문제점 피청구인의 주장과 달리 조경식재 계획은 주변환경에 전혀 도움이 되지 않는다. 피청구인은 조경으로 측백나무를 심도록 허가하였으나, 이는‘지피식물, 소관목 등 비탈면의 구조안전에 영향이 없는 수종으로 녹화처리를 하여야 한다’는 개발행위허가 운영지침(국토교통부 훈령 1218호) 3-4-2(4)의 규정을 위반한 것이다. 전문가들도 측백나무와 같은 조경방법을‘나무뿌리에 의한 기초지반 악화와 같은 바람직하지 않는 것’으로 지적하고 있다. 또한 피청구인이 추가로 제출받았다는 조경계획 역시 제출받은 시기 자체가 개발행위허가 이후일 뿐 아니라, 그 내용에서도 소나무를 추가 식재하도록 하고 있어 위에서 언급한 바와 같이 옹벽 안전성을 악화시킬 뿐이다. (다) 이익 형량의 부재 이 사건 토지와 청구인들 소유토지의 경계의 지반고 차이는 위치에 따라 0cm ~ 50cm 내외에 불과하다. 청구인들의 소유토지는 3면이 대지로 싸인 준보전산지이며 계획관리지역으로 상수도, 전기 등 기반시설이 되어 있고, 청구인들은 주택 건축을 준비 중이었다. 그런데 이 사건 처분으로 토지 4면 중 한쪽 면 전체 48m 길이에 대해 5층 아파트보다 규모가 큰, 높이 20.4m, 면적 838m(254평)의 수직 절벽이 만들어 진다. 이로 인해 토지경계선에서 최소 5m까지 73평 이상은 건축 등 실질적 사용이 불가능하게 되고, 조망권과 일조권에 당연히 큰 영향을 미칠 수밖에 없다. 이는 청구인들이 수인할 수 있는 범위를 크게 벗어난다 할 것이다. 따라서 옹벽 설치가 청구인들의 소유토지에 영향이 없다는 피청구인의 주장은 사실과 다르다. 또한 옹벽의 안전에 관해서도, 청구서에서 이미 적시한 바와 같이 적법한 구조안전 확인 없이 11m 성토하는 등 국토계획법과 건축법을 위반한 점, 옹벽높이를 실제보다 축소 설계하는 등 허위서류를 근거로 한 점 등에 비추어 보면 안전성이 크게 문제가 있음을 알 수 있다. 실제로 구거 경계부분 등에 대한 부실한 설계 시공으로 공사 초기인데도 이미 옹벽의 기초가 손상되었다. 이 사건 처분이 취소되지 않고 그대로 공사가 진행된다면 청구인들뿐만 아니라 인접 거주자들의 재산과 생명·신체 안전이 크게 위협받게 될 것이다. 위와 같은 점을 종합하면, 피청구인은 이 사건 처분 당시 청구인들의 재산권 침해 여부 및 침해를 최소화하기 위한 노력 등 충돌되는 이익 형량을 전혀 하지 않았음을 알 수 있다. 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하였다. 따라서 이 사건 처분은 국토계획법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조를 위반하여 위법하다. 라) 피청구인은 청구인들이 소유토지에 과실수를 심고 텃밭으로 사용하고 있는 것이 마치 법적으로 필요한 개간허가를 받지 않았고, 산지를 무단 훼손하여 산지관리법상 산지복구대상인 것처럼 주장하고 있으나 이 사건과 무관한 사항이나 사실이 아니기에 바로잡고자 한다. 청구인들은 2014. 12. 1. 소유토지를 취득한 이후 소유토지를 자연 상태로 두면서 거주지인 경기도 의왕에서 분기별로 한두 차례 정도 토지에 가게 되면 그때 자연 상태의 먹거리를 채취하거나, 1평 정도에 부추 씨앗을 뿌려 채취하는 정도로 텃밭으로 이용 중이며, 토지의 일부 빈 공간에 밤나무, 매실나무 등 5~6그루를 심었고 토지경계선 등에 측백나무, 소나무 등을 심었다. 이는 산지관리법에 의한 산지복구대상이 될 수 없고, 농어촌정비법에 의한 개간허가 대상도 아니다(산림청 산지정책과 및 농림축산식품부 간척지농업과에 확인하였음). 피청구인은 이 사건의 본질과는 무관한 터무니없는 주장으로 청구인들의 청구 내용의 본질을 흐리고 있다. 가사 청구인들이 법을 어긴 것이 있다면 법에 따라 조치하면 될 일이다. 이 사건과 무관한 것을 행정청의 허가권, 감독권을 이용하여 우월적 지위에서‘아니면 말고’식 협박성 주장을 해서는 안 될 것이다. 6) 건축법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제25조 제6호 위반에 대하여 가) 피청구인 주장의 문제점 (1) 최초 청구인들이 민원으로 이 사건 처분을 취소를 요청한 것에 대하여 피청구인은 이 사건 처분에 건축법 시행규칙 제25조 제6호를 적용할 법적 근거가 없다고 하고, 건축 허가 시 건축법에 따른 대지 조성에는 건축법 시행규칙 제25조 제6호를 적용하나 국토계획법에 따른 대지 조성에는 적용하지 않는다는 취지의 답변을 한바 있다. (2) 그런데 피청구인은 2020. 8. 18.자 답변서에서 입장을 바꾸어 건축법 시행규칙 제25조 제6호를 근거로‘옹벽을 축조하는 것은 허가권자가 지형여건상 부득이하다고 인정한 것’이라고 하고,‘인접대지 지표면보다 0.5미터 이상 높게 옹벽을 설치하여 대지의 손궤를 방지하였으므로 적법·타당하다’고 주장하였고, 이에 청구인들은 2020. 8. 25.자 보충서면을 통해 규정에 대한 잘못된 해석임을 지적하고‘지형요건 상 부득이하다’고 볼 근거가 없음을 제시하였다. (3) 그러자 피청구인은 2020. 9. 4.자 보충서면에서 주장을 다시 바꾸어‘건축법 시행령 제91조의3 제3항에 근거하여, 옹벽이 5m 이상이고 토목분야 기술사의 구조안전이 확인되었으므로 적법하다’고 주장한다. 그러나 건축법 시행령 제91조의3과 건축법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제25조는 전혀 별개의 규정으로, 위 시행령 조항을 준수했다고 해서 건축법 시행규칙 제25조 단서(건축사 또는 기술사법에 따라 등록한 건축구조기술사에 의하여 해당 토지의 구조안전이 확인된 경우)가 충족되는 것이 아니다. 심지어 피청구인은 피청구인이 새롭게 주장하는 건축법 시행령 제91조의3 규정 자체도 위반하였다. 아래에서 상술한다. 나) 건축법 시행령 제91조의3과 건축법 시행규칙 제25조의 관계 및 위 시행령 준수 여부 (1) 대지 조성을 위해 0.5m 이상 높게 성토하기 위해서는 건축사 또는 기술사법에 따라 등록한 건축구조기술사에 의하여 해당 토지의 구조안전이 확인되어야 한다(건축법 시행규칙 제25조 제6호). 5m이상 옹벽 등의 공사를 수반하는 건축물의 설계자 및 공사관리자는 기술사법에 따라 등록한 토목분야 기술사 또는 국토개발 분야의 지질 및 기반 기술사의 협력을 받아야 하고(건축법 시행령 제91조의3 제3항), 이에 협력한 관계전문기술자는 공사 현장을 확인하고, 그가 작성한 설계도서 또는 감리중간보고서 및 감리완료보고서에 설계자 또는 공사감리자와 함께 서명날인하여야 한다(건축법 시행령 제91조의3 제7항). 즉, 건축법 시행규칙 제25조는 대지 조성 시 건축사 또는 건축구조기술사가 해당 토지의 구조 안전을 확인 하도록 규정한 것이고, 건축법 시행령 제91조의3 제3항과 제7항은 5m 이상 옹벽 공사 설계자가 설계도에 토목분야기술사 등의 서명을 받는 등 협력을 받아야 한다는 것을 규정한 것이다. 전자는 대지 조성을 위한 토지의 구조안전에 관한 것이고, 후자는 옹벽 설계 협력 등에 관한 것이다. 그런데도 피청구인은 적용범위와 내용이 전혀 달라 아무 관련성이 없는 위 건축법 시행령 조항을 근거로 해서, 토목분야기술사가 옹벽의 구조안전을 확인하였으므로 건축법 시행규칙 제25조 단서에 따른 토지의 구조안전이 확인되었다는 자의적인 해석을 하고 있다. (2) 위 규정에 의하면 관계전문기술자는 공사 현장을 확인하고 설계도서 등에 설계자 또는 공사감리자와 함께 서명날인 하여야 하는바, 이를 이행한 근거가 없다. 또한 이 사건 현장의 옹벽은 각 단의 옹벽 높이가 5m 이하로 설계되어 있는데 피청구인은 이제 와서 옹벽 공작물의 높이가 5m 이상이라고 주장하고 있다. 그렇다면 이 사건 현장의 옹벽 설계는 관계전문기술자의 협력을 받지 않았기 때문에 건축법 시행령 제91조의3을 위반한 것이다. (3) 이 사건 처분일로부터 한 달 이상 지난 이후에 작성된 2쪽짜리 서류인 을 제5호증(옹벽안전성검토서, 서류의 전체인지 일부인지조차 알 수 없다)이 위 규정을 준수했다는 근거자료라고는 도저히 볼 수 없다. 을 제5호증(옹벽안전성검토서)은 법적자격이 없는 자가 만든 것일 뿐만 아니라 내용적으로도 9.4m 옹벽 높이만을 기준으로 검토하여 옹벽이 안전하다는 결과만을 나타내고 있을 뿐, 전체 성토 높이 11m를 기준으로 해당 토지의 구조 안전을 확인한 서류가 아니다. 피청구인은 이 사건 토지의 구조안전을 확인했다는 근거를 제시하여야 할 것이며, 을 제5호증(옹벽안전성검토서)이 그 근거라면 서류 전체를 공개해야 할 것이다. 청구인들은 동 검토서의 공개를 요구했으나 피청구인은 이를 거절한바 있다. 다) 피청구인이 최근 2020. 9. 4.자 보충서면에서‘건축법 시행령 제91조의3에 근거하여 벽이 5m 이상이고 토목분야 기술사의 구조안전이 확인되었으므로 적법하다’고 주장하여, 청구인들은 2020. 9. 16.자 추가 보충서면을 통해 ‘건축법 시행령 제91조의3과 건축법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제25조는 전혀 별개의 규정으로 이 사건 처분은 건축법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제25조 제6호를 위반하여 위법함’을 상술한바 있다. 그러자 피청구인은 이번에 또 다시 입장을 바꾸어‘보강토 옹벽의 신청은 토목구조기술사 날인이 포함된 안전성 검토서를 건축사가 확인하여 제출하였으므로 관련법령 위반은 해당사항 없다’고 주장한다. 이전 보충서면에서 지적한 바와 같이, 건축법 시행규칙 제25조 제6호에 따라 대지조성을 목적으로 인접대지의 지표면보다 0.5m 이상 높게 성토(옹벽설치가 아님)하기 위해서는 건축사 또는 기술사법에 따라 등록한 건축구조기술사에 의하여 해당 토지의 구조안전이 확인 되어야 한다. 이 사건 처분의 경우, 성토 높이가 11m에 이르므로 당연히 성토 높이 11m를 기준으로 대지조성을 위한 토지의 구조안전 확인이 건축사 또는 건축구조기술사에 의해 확인 되었어야 한다. 이 사건 처분일로부터 한 달 이상 지난 이후에 무자격자가 작성한 을 제5호증은 표지도‘옹벽안전성검토서’이고 검토결과도‘보강토옹벽 안전검토결과’만을 나타내고 있어 성토 높이 11m를 기준으로 해당 토지의 구조 안전을 적격자가 확인한 것이 아니므로 건축법 시행규칙 제25조 단서에 규정된‘구조안전이 확인된 경우’에는 전혀 해당되지 않는다. 또한 피청구인은 이 사건 처분 대상 토지의 구조안전을 확인했다는 근거를 전혀 제시하지 못하고 있다. 7) 건축법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제25조 제1호 위반에 대하여 가) 피청구인은 이 사건 옹벽(높이 8.9m) 상부에 추가 옹벽 없이 경사도 1:1로 높이 2.1m를 추가 성토하도록 설계되어 있어 건축법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제25조 제1호를 위반하였다는 청구인들의 주장에 대한 반박자료로 을 제5호증 옹벽안전성검토서를 제출하였다. 이에 대하여 청구인들이 그 작성주체와 시기, 내용 등을 문제 삼자, 피청구인은 청구인들의 지적에 대해서는 아무런 구체적인 답변을 하지 않고 있다. 나) 피청구인은, 이 사건 옹벽(높이 8.9m) 상부에 추가 옹벽 없이 경사도 1:1로 높이 2.1m를 추가 성토하도록 설계되어 있어 건축법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제25조 제1호를 위반하였다는 청구인들의 주장에 대한 반박자료로 을 제5호증(옹벽안전성검토서)을 제출한바 있다. 피청구인은‘을 제5호증(옹벽안전성검토서)에는 옹벽높이 8.9m와 상부 높이 2.1m 성토에 대한 부분이 포함되어 구조기술사의 안전성이 검토 되어 결과를 제출’하였기에 해당 법령 위반 사항이 없다고 주장한다. 해석컨대 을 제5호증(옹벽안전성검토서)에는 그 내용에 기술되어 있지 않지만 검토할 때 위 내용을 포함하였다고 주장하는 것으로 보인다. 설사 그렇더라도 구조안전을 확인할 수 있는 주체가 아닌 자가 작성한 문서에 불과하여 아무런 법적 효력이 없다. 8) 건축법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제25조 제1호, 제6호 위반에 대하여 피청구인은 2020. 10. 28.자 답변서(보충서면)에서 건축법 제67조와 같은 법 시행령 제91조의3이 건축법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제25조와 상호 관련성이 있다고 주장한다. 이와 관련하여 청구인은 2020. 9. 16.자 보충서면을 통해 건축법 시행규칙 제25조는 대지조성을 위한 토지의 구조안전에 관한 것이고, 건축법 시행령 제91조의3은 옹벽설계협력 등에 관한 것으로 전혀 관련성이 없음을 상술한바 있다. 피청구인은 2020. 10. 28.자 답변서(보충서면)에서 토목기술사가 작성한 안전성 검토서를 건축사가 확인하여 제출 하였으므로 위법이 아니라고 주장하나 이에 대한 아무런 입증이 없다. 현재까지 피청구인이 건축법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제25조에서 정한‘토지의 구조안전이 확인되었다’는 주장의 증거로 제출한 것은 을 제5호증이 유일하다. 을 제5호증이 적법한 증거가 될 수 없는 이유를 아래와 같이 상술한다. 가) 을 제5호증 작성일자에 대하여 을 제5호증은 피청구인이 이 사건 처분일로부터 1달 이상이 지난 후(이 사건 처분일 : 2020. 4. 8., 문서작성일 : 2020. 5. 13.)에 작성된 것으로 피청구인이 제출받은 날짜는 알 수도 없다. 따라서 이 사건 처분의 적법성에 대한 증거가 될 수 없다. 나) 을 제5호증 작성자 자격에 대하여 건축법 시행규칙 제25조에서는 건축사 또는 기술사법에 따라 등록한 건축구조기술사가 구조안전을 확인하도록 규정되어 있다. 을 제5호증 작성자는‘토질 및 기초기술사’이다. 토질 및 기초기술사는 기술사법에 따라 등록한 건축구조기술사가 아니다. 따라서 구조안전을 확인할 수 있는 주체가 아닌 자가 작성한 문서에 불과하여 아무런 법적 효력이 없다. 다) 을 제5호증 내용에 대하여 건축법 시행규칙 제25조에 의하면, 대지조성에 있어 성토부분의 경사도가 1:1.5이상으로서 1m높이 이상일 경우(건축법 시행규칙 제25조 제1호 관련)와 성토부분의 높이가 인접대지의 지표면보다 0.5m이상일 경우(건축법 시행규칙 제25조 제6호 관련)는 해당 토지의 구조안전을 확인해야 한다. 이 사건 처분의 경우 옹벽(높이 8.9m)상부에 경사도가 1:1로 높이 2.1m 성토하고, 전체 성토 높이가 11m에 이르도록 허가하였으므로 이러한 성토에 대한 구조안전이 필요하다. 을 제5호증은 제목 그대로 옹벽안전성검토서이다. 검토내용도 보강토 옹벽(9.4m) 및 석축옹벽(5.9m)에 대한 것이고, 검토결과도‘보강토 옹벽 및 석축옹벽이 안전함을 확인한다’이다. 즉, 을 제5호증은 건축법 시행령 제25조에서 정한‘대지조성 성토에 관한 토지의 구조안전 확인’내용이 전혀 포함되어 있지 않는 ‘옹벽안전성검토서’에 불과하다. 따라서 토지의 구조안전을 확인했다는 주장의 증거자료가 될 수 없다. 9) 국토계획법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조 위반에 대하여 가) 피청구인은 청구인들의 이 부분 주장에 대하여 구체적인 반박 없이 막연히 개발행위허가의 의의 및 개발과 보전의 조화, 재산권 보장을 종합적으로 고려하여 개발 행위를 하였다는 말만 되풀이 하는바, 아래에서 2가지만 추가로 지적한다. (1) 피청구인은‘참가인의 소유토지 지반고가 2차선 도로변보다 낮아 이 토지의 개발을 위해서는 하단 옹벽을 설치하지 않을 경우 건축물 축조 등 토지활용이 불가능한 지형’이었다고 한다. 그러나 이는 사실과 다르다. 갑 제17호증(공사전 부지전경 사진)에서 보는 바와 같이 현재 상태로도 충분히 활용 가능한 지형이다. 이 사건 토지는 원래 임야였다가 2002. 12. 11. 지목이‘대’로 변경되었다. 그 자체로 건축물 축조가 가능하다는 의미이다. 따라서 옹벽을 설치하지 않아도 토지 활용이 가능하다. 가사 활용성이 다소 떨어진다 하더라도 토지의 구조안전이 확인이 되지 않는 한 대지 조성을 위해 0.5m 이상 높게 성토하도록 개발행위허가를 해서는 안 된다. 단순히 주변환경과의 조화를 고려한 재량의 범위를 넘어서는, 법규 위반이기 때문이다. 피청구인은 주변상황과 관련 규정을 고려할 때 토지의 구조안전 등을 엄격히 심사한 후에 비로소 개발을 허가해야 함에도, 그러한 조건조차 준수하지 않고 법령을 위반하면서까지 개발행위허가를 하였다. (2) 조경식재와 관련하여, 보강토 옹벽 주변에 소관목을 제외한 나무식재는 금지해야 할 사항임은 이전 보충서면에서 청구인들이 지적한 바와 같고, 조경식재가 주변환경 및 경관 조화와 무관함은 다시 한번 서술한다. 청구인들은 조경식재를 원하는 민원을 제기한 사실도 없다. 나) 피청구인은,‘국토계획법 제56조 및 같은 법 시행령 제53조 제3호 가목에 의거 0.5m이상 성토 시 개발행위허가 대상으로 규정되어 있는데 토지의 구조안전을 확인하지 않고 0.5m이상 성토하여 건축법을 위반 했다는 주장에 대해 도무지 이해할 수 없는 주장’이라고 한다. 해석컨대‘국토계획법에 0.5m 이상 성토 시 개발행위허가 대상인데 왜 건축법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제25조의 적용을 받아야 하는지 이해할 수 없다’는 주장으로 해석된다. 피청구인의 주장이 이와 같다면, 이는 갑 제3호증에서의 피청구인의 답변, 즉, ‘건축법 시행규칙 제25조 제6호는 개발행위허가 시 적용할 법규가 아님’을 되풀이하는 것으로 보인다. 처음 청구인들이 민원을 제기했을 때 피청구인은 갑 제3호증과 같이 건축법 관련 규정은 적용되지 않는다고 하였다. 그러나 청구인들이 이 사건 심판을 청구하자 그 이후부터는 옹벽을 설치했다거나 토목분야기술사가 구조안전을 확인했으므로 위 건축법 규정을 위반하지 않았다고 주장했다. 그런데 이제 와서 다시 위 규정은 적용법규가 아니라고 하고 있는바, 피청구인의 주장은 모순된다. 심지어 피청구인은 같은 서면 내에서도 해당 규정 준수를 주장하다가 또 적용 규정이 아니라고 하고 있다. 국토계획법 및 같은 법 시행령에서는 높이 50cm 이내의 성토를 경미한 행위로 보아 개발행위허가 없이 할 수 있는 행위로 정하고 있다. 높이 50cm를 초과하는 성토는 개발행위허가를 받아야 한다. 50cm를 초과하는 성토의 경우 관련 건축법 규정 등을 준수했다 하더라도 그 규모에 비추어 환경이나 주변에 큰 영향을 줄 수 있기 때문에 별도로 개발행위허가를 받을 것을 요구하고 있는 것이다. 따라서 개발행위허가 여부를 결정할 때 관련 건축법 규정 준수 여부 검토는 기본이고, 그 외에 추가로 국토계획법 및 시행령 등에서 정하고 있는 개발행위허가기준 및 절차 충족 여부까지 심사해야 한다. 이것이 국토계획법에서 개발행위에 대해 허가를 받도록 정한 취지이고, 국토교통부도 같은 의미로 해석하고 있다. 관련 건축법 규정조차 위반한 높이 50cm를 초과하는 성토가 개발행위허가를 받았다고 적법해지는 것이 아니다. 다) 피청구인은 법령에서 정한 요건 검토자료 등 어떠한 입증 자료도 제시하지 않으면서‘국토계획법 제58조 개발행위허가 기준에 따라 허가 하였다’고만 주장한다. 심지어 피청구인에게 토지성토와 관련되어 건축법과 국토계획법 연관성에 대해 명확히 제시하라는 엉뚱한 주장을 하기도 한다. 10) 국토계획법 제133조 제1항 제21호 가목에 의한 허가 취소 사유에 대하여 가) 실제 현장과 다른 설계도를 기초로 하여 이 사건 처분이 내려졌음은 심판청구서에서 주장한바 있다. 피청구인은 이에 대해 아무런 답변을 하지 않고 있다. 이 사건 처분은 명백한 허위 서류에 기초한 것이다. 나) 청구인은 이 사건 심판청구에서 설계도와 실제지반고 차이가 큰 허위 서류를 근거로 이 사건 처분이 내려졌으므로 국토계획법 제133조 제1항 제21호 가목에 의하여 취소되어야 한다고 주장한바 있다. 이에 대하여 피청구인은 설계도면은 공인된 건축·토목 관련 자격자가 작성한 도면으로 허위서류라고 인정할 수 없어 허가 취소대상으로 볼 수 없다고 주장한다. 이와 관련하여 청구인들은 2020. 6. 25.자 민원으로 피청구인에게‘현장과 다른 허위설계도임을 알리고 개발행위허가 취소 등 필요한 조치를 요청’한바 있고, 이에 대해 피청구인은‘조속히 현장 확인 등의 조치를 취한 후 그 결과를 별도 통지 할 계획’이라고 피청구인에게 2020. 7. 1자로 통보해 온바 있다. 이 사건 처분 옹벽 설계도와 실제 지반고 차이는 위치에 따라 1.5m에서 3m까지 매우 커서 누구나 눈으로 보면 금방 옹벽의 높이가 축소 설계되었음을 알 수 있는 단순한 사실이다. 허위 서류임은 설계도와 현장사진을 비교해 보아도 쉽게 확인이 되는 사항이다. ‘조속히 현장 확인하고 필요한 조치를 취하겠다’고 한지 3달 이상이 지난 지금에 와서야‘자격증 있는 사람이 작성한 도면이라 허위가 아니다’라고 주장하는 것은 사실을 의도적으로 감추려는 것으로 밖에 볼 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 국토계획법 제133조 제1항 제21호 가목에 의한 취소사유에 해당한다. 다) 피청구인은 2020. 9. 29.자 답변서(보충서면)에서 설계도면은 공인된 건축·토목 관련 자격자가 작성한 도면으로 허위서류라고 인정할 수 없어 허가 취소대상으로 볼 수 없다고 주장하더니, 2020. 10. 28.자 답변서(보충서면)에서는 측량 오차이기 때문에 시정조치하면 된다고 주장한다. 설계지반고까지의 8.9m 높이가 6.5m로 축소 설계되고(갑 제21호증, 5구간 좌측), 12m 높이가 9.1m로 축소 설계되었다(갑 제21호증, 6구간 좌측). 이는 허위이지 측량오차가 아니다. 측량오차로는 도저히 있을 수 없는 큰 차이이다. 11) 이 사건 토지의 현재 상황 가) 피청구인은 이 사건 처분과 관련하여 참가인에 대하여 2020. 6. 17. 공사중지명령을 내리고, 2020. 7. 24. 당초 허가받은 대로 옹벽시공 등이 이루어지지 않았음을 이유로 국토계획법 제60조 제3항에 의하여 2020. 9. 25.까지 원상복구조치를 명하였다. 그러나 현장에서는 원상복구명령을 무시하고 9. 21.부터 옹벽공사를 계속해서 진행하고 있다. 피청구인 담당 공무원은 이러한 사실을 알고 있음에도 원상회복 명령 이행에 필요한 조치를 하지 않고 있다. 2020. 9. 24. 기준 청구인들의 소유토지 경계선 쪽 성토 및 옹벽공사는 약 40%까지 진행 되었다(갑 제19호증, 개발행위 허가 일시가 2020. 4. 8.인 것을 고려하면 실 공사기간은 약 2.5개월임). 피청구인이 참가인 등에 대하여 원상복구명령을 이행하라고 제시한 날짜(2020. 9. 25.)가 지났음에도 대상 토지는 전혀 원상복구되지 않았고, 피청구인은 2020. 10. 8. 현재까지도 명령 이행을 강제하거나 미이행에 대한 후속 조치를 하고 있지 않고 있고 오히려 옹벽축조 등 공사가 계속 진행되고 있을 뿐이다. 나) 빠른 재결 또는 직권으로 집행정지를 내려주실 것을 앙망한다. 이 사건 처분에 따른 성토 및 옹벽공사는 이미 기초공사가 되어 있기 때문에 앞으로 1개월 이내에도 완료 될 수 있는 공사이다. 행정심판 재결 이전에 이미 공사가 완료되어 버린다면, 원상복구 등에 막대한 비용이 소요될 수 있고, 이해관계인이 협조하지 않을 경우 사실상 불가능할 수도 있다. 이에 이 사건의 재결을 조속히 내려주시거나, 심리 기간 동안 직권으로 이 사건 처분에 대한 집행정지 결정을 해주실 것을 간곡히 요청한다. 다) 원상복구 명령을 무시한 옹벽공사 진행에 대하여 청구인들은 2020. 9. 26.자 보충서면(3차)을 통해 이 사건에 대한 조속한 재결 또는 직권 집행정지를 귀 위원회에 간곡히 요청한바 있다. 그 이유는 피청구인이 2020. 7. 24.‘당초 허가받은 대로 옹벽시공 등이 이루어지지 않았음을 이유로 국토계획법 제60조 제3항에 의거 2020. 9. 25.까지 원상복구조치를 명하였음’에도 현장에서는 이를 무시하고 2020. 9. 21.부터 옹벽 공사를 계속해서 진행하고 있기 때문이다. ‘원상복구 명령을 무시한 옹벽공사진행’은 이 사건 처분 취소청구와 직접 관련되는 것은 아니나, 피청구인이 최근 답변서(보충서면)에서 잘못된 주장을 하고 있어 이를 바로잡고자 한다. 라) 피청구인의 주장의 문제점 피청구인은‘옹벽시공이 허가도면과 상이하게 진행되어 이를 원상회복할 것을 통보한 것이고, 공사중지 명령이 해제되었으니 당초 허가받은 대로 재시공을 하고 있어 조치할 필요가 없다’고 주장한다. 원상복구명령을‘잘못 시공된 부분만 바로잡아 허가도면과 동일하게 고치면 된다’는 뜻으로 해석하고 있는 것으로 보인다. 그러나 피청구인이 참가인 등에게 보낸 공문(갑 제18호증 중 제1쪽)의 제목은‘원상회복명령’이고, 내용은‘허가받은 대로 공작물(옹벽시공 등)이 진행되지 않아 원상복구를 통보한다’고 되어 있다. 또한 피청구인이 청구인들에게 보낸 공문(갑 제18호증 중 제2쪽)에는‘국토계획법 제60조 제3항에 의거 원상복구조치를 명하였다’고 되어 있다. 이는‘원상복구명령이 토지의 원상회복 의미임’을 명백히 밝히는 증거이다. 국토계획법 제60조 제3항에서는 시장 또는 군수는 개발행위허가를 받지 아니하고 개발행위를 하거나 허가내용과 다르게 개발행위를 하는 자에게는 그 토지의 원상회복을 명할 수 있다고 규정하고 있으나 피청구인의 원상복구명령 공문이나 다른 어떤 문서에도 잘못된 부분을 재시공하라고 나와 있지 않다. 피청구인은 국토계획법 제60조 제3항에 근거하여 토지의 원상회복을 명령했음에도 청구인들이‘원상회복명령을 무시한 옹벽공사 진행 묵인’이라고 하자 이제 와서 다른 주장을 하고 있다. 12) 그렇다면 피청구인의 이 사건 처분은 어느 모로 보나 위법하고 부당하여 취소되어야 할 것이므로 이를 바로잡기 위하여 이 사건 청구에 이르렀다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 피청구인은 2020. 4. 8. 참가인에게 이 사건 토지에 대하여 제2종 근린생활시설(제조업소) 부지조성을 위한 이 사건 처분을 하였으며, 건축법 제83조에 따른 공작물축조신고를 처리하였다. 2) 이 사건 처분의 적법·타당성 가) 국토계획법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조에 따른 개발행위허가 (1) 청구인은 국토계획법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조를 거론하며 주변환경이나 경관과의 조화를 이루어야 하는데 이 사건 토지는 전면이 확 트인 고지대이며, 약 40m 옆에 신설되는 왕복 4차선 도로보다 20m 이상 높고 500평 이상의 대법면이 형성되어 주변환경이나 경관과 조화되지 않는다는 주장한다. 피청구인은 개발행위허가제의 취지에 따라 참가인의 이 사건 토지(대지 : 2,425㎡, 도로 : 365㎡, 임야 : 365㎡)에 대한 정당한 재산권 행사 보장과 주변경관과 환경과의 조화 등을 종합적으로 고려하여 이 사건 처분을 하였다. (2) 참가인 입장에서는 제2종 근린생활시설(제조업소) 운영을 위해서는 지방도98호선 지방도로와 높이를 비슷하게 맞출 수밖에 없는 입장이고, 이에 따라 성토 및 옹벽축조가 이루어질 수밖에 없어 피청구인은 현장확인 결과에 따라 국토계획법 제57조 제4항에 따라 인접한 주택과 이격하여 옹벽을 설치하고 조경식재를 통하여 주변환경과 조화를 고려하여 이 사건 처분을 하였다. (3) 이후 청구인이 옹벽 안전성 및 주변환경과 부조화에 대하여 민원제기함에 따라 피청구인은 청구인들의 소유토지 경계부에 완충공간설정 및 조경 등의 조치를 취할 것과 옹벽에 대한 안전성을 입증할 수 있는 자료를 제출할 것을 참가인에게 요구하였고, 참가인은 민원사항에 따라 조경계획이 추가된 공사계획도 및 구조물안전성 검토서를 제출하였다. (4) 피청구인은 이 사건 처분 시 인접 주택과의 주변환경과의 조화를 이루기 위해 조경계획을 수립할 것을 참가인에게 통보하였고, 청구인의 민원제기에 따라 추가적인 조치를 취한바 있다. 따라서 주변환경 및 경관과 조화를 이루는지 여부를 전혀 검토하지 않았고, 이를 위법하다는 청구인의 주장은 이해할 수 없다. 청구인 민원제기에 따라 추가적으로 계획한 조경식재에도 청구인은 또다시 피해를 주장하여 피청구인은 현재 조경계획을 재수립할 것을 참가인에게 통보하여 진행 중에 있다. (5) 청구인들은 왕복4차선 도로보다 높고 전면이 확 트인 고지대에 대법면 발생으로 인하여 시야가 차단되고 3면이 대지로 둘러싸인 자연림이 없는 묵전 상태의 임야로 현재 일부가 조경수·과실수재배 및 텃밭으로 활용중이라고 주장한다. 이 사건 토지는 기존에도 청구인들의 소유토지보다 지반고가 높았으며, 청구인들 소유토지에서 이 사건 토지는 북서향인데 이미 3면이 대지로 둘러싸여 있고 주변 주택은 모두 이 사건 토지와는 반대쪽인 남동쪽을 향하고 있다. 따라서 청구인들 소유토지에서 북서향의 옹벽으로 인하여 조망권 및 일조권이 크게 약화되고, 구조안전검토 후 시공한 옹벽이 안전에 문제가 있다는 막연한 이유로 토지를 제대로 사용할 수 없다는 청구인들의 주장은 이해할 수 없다. 아울러 청구인들은 소유토지(임야)를 현재 자연림이 없는 묵전상태로 개간허가 등 법적허가절차를 이행하지 않고 무단으로 과실수를 재배하고 텃밭으로 사용하고 있으면서 국토계획법에 따라 적법하게 개발행위를 득하여 사업을 진행 중인 이 사건 처분이 위법하다는 청구인들의 주장은 어불성설이다. 청구인들 소유토지(임야)에 대한 농지조성 등 무단훼손 행위는 산지관리법 상 산지복구대상에 해당된다 할 것이다. (6) 국토계획법령에 의한 개발행위허가는 재량행위로서 행정법규가 허용하는 범위 안에서 행정청에서 일정한 선택이나 판단의 권한을 부여하는 것으로서 행정청이 법률에서 규정한 행위요건을 실현함에 복수행위 간의 선택의 자유가 인정되어 있는 행정행위이다. 이에 국토계획법 제56조 제1항에 의한 개발행위허가는 그 금지요건이 불확정 개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로 이 사건 처분은 피청구인이 재량권을 적법하게 행사한 것이다. (7) 청구인들은 이 사건 토지의 지목이‘임야’였다가‘대지’로 변경되었으므로 옹벽을 설치하지 않고 토지활용이 가능하며, 토지의 구조안전이 확인이 되지 않아 0.5m이상 성토하도록 한 이 사건 처분이 법령을 위반하였다고 주장한다. 지목이‘임야’였다가‘대지’로 변하여 옹벽을 설치하지 않아도 토지활용이 가능하다는 주장은 청구인의 개인적인 주장이고 관련법령 및 개발행위조건 상 지목이 변경되어 토지를 현 상태 그대로 활용하라는 내용은 존재하지 않는다. 토지의 구조안전을 확인하지 않고 0.5m 성토하여 관련법령을 위반하였다는 주장 또한 국토계획법 제56조 및 같은 법 시행령 제53조 제3호 가목에 의거 0.5m 이상 성토 시 개발행위허가대상으로 규정되어 있음에도 관련법령을 위반하였다는 청구인의 주장은 도무지 이해할 수 없다. (8) 조경식재와 관련하여 피청구인은 옹벽설치에 따라 국토계획법에 의거 최초 허가 시 경관 상의 이유로 조경식재를 계획 하였고, 피청구인의 옹벽설치에 대한 조망 및 경관 상의 문제로 허가를 취소해달라는 지속적인 민원이 제기되어 이에 대한 대책으로 조경식재를 수정·보완중인 사항이다. (9) 청구인들은 실제 현장과 다른 설계도를 기초하여 국토계획법 제133조 제1항 제21호에 따라 개발행위허가가 취소되어야 한다는 주장에 대하여 청구인들은 옹벽전개도 상 실제지반고와 차이가 있다고 전개도 상 본인이 임의로 표시를 하여 아직 시공이 완료되지 않은 옹벽에 대해 옹벽 높이를 축소하였고 이에 따라 안전성에 문제가 있다는 주장은 이해할 수 없다. 설계도면은 공인된 건축 관련 자격자와 토목 관련 자격자가 작성한 도면으로 이 도면이 정확한 근거없이 허위서류라고 주장하는 것은 인정할 수 없으며 국토계획법 제133조 제1항 제21호에 따른 허가취소대상으로 볼 수 없다. (10) 청구인들의 주장대로 2020. 6. 17. 도로점용허가를 득하지 않은 상태에서 개발행위를 진행하여 국토계획법 제133조 제1항에 의거 공사중지를 명령하였고, 같은 해 7. 24. 개발행위허가부지 내 옹벽시공이 허가도면과 상이하게 진행되어 이를 원상회복할 것을 참가인에게 통보한바 있다. 이후 참가인 측에서 개발행위 변경허가신청 시 도로점용허가증을 제출함에 따라 같은 해 9. 20. 개발행위 변경허가 통보 및 공사중지명령에 대하여 해제한바 있다. 피청구인은 당초 공사중지명령의 원인이 되었던 도로점용허가증이 제출되어 공사중지명령을 해제하였고, 공사가 재개되어 당초 허가받은 대로 옹벽 재시공(원상회복)을 진행하면 되는 사항인데도 청구인들은 이에 대하여 어떤 점을 조치하고 있지 않다는 것인지를 도무지 이해할 수 없다. (11) 청구인들은 국토계획법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조를 위반하였다고 주장한다. 피청구인은 국토계획법 제58조 개발행위허가기준에 따라 적법하게 이 사건 처분을 하였다. (12) 청구인들은 참가인이 원상복구명령을 무시하고 옹벽공사를 진행하였다고 주장하나 피청구인은 청구인들이 주장한대로 국토계획법 제60조 제3항에 의거 허가 받은대로 공작물(옹벽)시공이 진행되지 않아 이에 대한 원상복구를 통보한바 있다. 피청구인은 옹벽시공이 잘못되었음을 적시하였고 이에 대한 원상복구 또한 적시하였는데 청구인들은 어떤 점이 문제라고 주장하는 것인지 이해 할 수가 없다. (13) 앞서 주장한 바와 같이 피청구인은 이 사건 토지의 개발행위 허가기준 검토결과에 따라 옹벽설치 시 주변토지와의 이격, 조경식재, 옹벽안전성검토서를 제출받았다. 이에 따라 개발행위 허가기준을 검토하였음을 입증하였음에도 청구인들은 피청구인이 허가기준을 검토하지 않아 위법하고, 자격을 가진 자가 설계한 도면을 허위도면이므로 취소해야 한다는 주관적인 주장을 되풀이하고 있다. 또한 청구인들은 피청구인이 개발행위 허가부지 내 옹벽공사가 허가내용과 상이하여 시행한 원상회복명령에 대하여 청구인들은 토지소유자가 마치 불법행위를 하는 것으로 주장하고 있으나 이는 앞서 주장한 것처럼 개발행위 허가사항을 준수하기 위한 행정조치에 따른 적법한 절차를 이행하는 것이므로 불법행위라고 볼 수 없다. (14) 청구인들은 소유토지가 묵전상태의 임야로 주택건설예정지이나 이 사건 처분으로 인해 토지를 제대로 사용할 수 없고 재산권 침해, 안전 위협에 따라 행정심판을 청구하였다고 주장한다. 이 사건 처분으로 인하여 청구인들은 소유토지의 진출입에 어떠한 방해도 받지 않으며 ■■리 ○○○번지(도로)를 통해 자유로이 통행할 수 있다. 안전의 위협 등에 대하여 피청구인은 옹벽에 대한 기술자의 안전성 검토, 미관을 고려한 조경식재 등의 조치를 취하였고, 현재 시공되어 있는 옹벽에 대하여 안전성을 확인하기 위해 현장조사결과에 따라 참가인에게 시공된 옹벽에 대한 안전을 확인할 수 있는 자료를 제출할 것을 통보한 상태이다. 이에 대하여 청구인들도 질의를 통해 해당 사항을 인지하고 있다. 아울러 주택건설예정지가 아닌 이미 주택이 건축된 ■■리 ○○○번지, □□□-□번지의 경우 개발행위허가 이 후 현재까지 단 한 차례도 민원제기하지 않았다. 나) 이 사건 처분이 국토계획법 제133조 제1항 제21호 가목에 의한 허가취소사유라는 주장에 대하여 청구인들은 현장확인결과 허위설계도이므로 국토계획법 제133조 제1항 제21호 가목에 따른 허가취소사유에 해당된다고 주장한다. 설계도서를 작성할 자격이 있는 자가 작성한 도면을 현장확인결과 허위설계도라 주장하며 피청구인에게 허가취소를 하지 않고 의도적으로 감춘다는 주장을 이해할 수 없다. 만약 측량오차로 인하여 설계도면이 잘못 작성되어진 경우라면 이는 시정조치해야 할 사항이지 청구인의 주장대로 개발행위허가를 취소한다는 것은 정당하지 못하며, 참가인에 대한 불이익이 크므로 취소처분은 오히려 재량권을 일탈·남용한 처분이 될 수 있다. 다) 건축법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제25조 제6항에 대한 위반이라는 주장에 대하여 (1) 손궤의 우려가 있는 토지에 옹벽설치는 적법·타당하다. 건축법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제25조 제6호에 의거 이 사건 토지는 주변이 경사지로서 손궤의 우려가 있는 토지에 대지를 조성하고자 하는 경우에는 건축법 제40조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제25조에 의하여 옹벽을 설치하거나 기타 필요한 조치를 하여야 하는 것이다. (2) 옹벽을 축조하고자 하는 경우에는 건축법 제83조에 의거 공작물 축조신고를 하여야 하는 것으로서 이는 허가권자가 지형여건상 부득이 하다고 인정하는 경우로서 인접대지 지표면 보다 0.5m 이상 높게 하여 옹벽을 설치하여 대지의 손궤를 방지하는 것은 주변에 피해를 주지 않고 안전하게 개발행위허가지를 유지관리 하는 측면에서 금번 옹벽설치 계획은 지극히 당연하고, 적법하다. (3) 구조안전이 확인된 토지의 사면계획은 적법·타당하다. 이 사건 토지의 설계도면상 보강토 옹벽상부에 경사도 1:1로 높이 2.1미터 부분에 사면처리 계획은 건축법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제25조 제1호에 따라 토지의 구조안전이 확인된 경우로서 청구인들의 주장과는 다르게 사면계획은 적법한 것으로 피청구인이 행한 이 사건 처분은 적법·타당하다. (4) 건축법 제67조와 같은 법 시행령 제91조의 3에 따른 관계전문기술자와의 협력은 건축법 제40조, 같은 법 시행규칙 제25조 해당하는 대지의 조성시에도 검토되어야 하는 것으로 상호 관련 있는 규정이다. 건축법 시행규칙 제25조에 따르면 대지조성 시 건축사도 대지의 안전확인이 가능하나, 옹벽의 높이가 5미터 이상인 경우에는 건축법 시행령 제91조의3에 의한 관계전문기술자와의 협력이 필요하며, 관계전문기술자와의 협력은 이외에도 안전상 필요하다고 인정하는 경우 설계자 및 공사감리자도 의뢰할 수 있는 것으로 규정되어 있다. 보강토 옹벽의 신청은 건축법 시행규칙 제22조의2 전자정보시스템을 이용하여 접수, 토목구조기술사 날인이 포함된 안전성 검토서를 건축사가 확인하여 제출하였기 관련법령 위반은 해당사항이 없다. (5) 옹벽안전성검토서에는 계획된 옹벽높이 8.9m와 상부 높이 2.1m성토에 대한 부분이 포함되어 구조기술사로부터 안전성이 검토되어 결과를 제출하였기에 해당 법령 위반사항이 없다. (6) 청구인들은 건축법 제25조 제6호에 따라 대지조성 목적으로 인접대지의 지표면보다 50cm이상 성토하기 위해서는 건축사 또는 기술사법에 따라 등록한 건축구조기술사에 의하여 토지의 구조안전이 확인되어야 한다고 주장한다. 건축법 제67조와 같은 법 시행령 제91조의3에 따른 관계기술자와의 협력은 건축법 제40조, 같은 법 시행규칙 제25조에 해당하는 대지의 조성 시에도 검토되어야 하는 것으로 상호 관련 있는 규정이며 안전상 필요하다고 인정하는 경우 설계자 및 공사감리자도 의뢰할 수 있는 것으로 규정되어 있다. 보강토 옹벽 인허가 시 토목기술사가 작성한 안전성 검토서를 건축사가 확인하여 제출하였으므로 위반사항이 없다. 라) 이익형량을 고려하지 않은 재량권의 일탈·남용이라는 주장에 대하여 (1) 청구인들은 국토계획법 제58조 제1항 제4호‘주변환경이나 경관과의 조화’에 대한 관련 법률 및 지침 미준수, 이익형량의 부재, 조경계획의 문제점을 주장하며 이 사건 처분은 국토계획법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조를 위반하여 위법하다고 주장하나 피청구인은 개발행위허가운영지침 상 개발행위허가의 의의 및 운영원칙인 개발과 보전의 조화, 토지에 대한 정당한 재산권 행사 보장을 종합적으로 고려하여 이 사건 처분을 하였다. (2) 참가인 소유의 이 사건 토지 지반고가 2차선 도로변보다 현저히 낮아 토지의 개발을 위해서는 하단 옹벽을 설치하지 않을 경우 건축물 축조 등 토지활용이 불가능한 지형이었다. 청구인들은 소유토지에 구체적이지 않은 건축계획을 거론하며 조망권·일조권에 대한 영향을 미친다고 주장하고 있으나 이 주장은 허가신청지의 개발여건을 고려하지 않고 개발행위 허가신청인의 재산권 행사를 문제 삼는 것이므로 청구인들이 주장하는 정당성과 객관성이 결여된 경우라고 할 수 있다. (3) 청구인들은 국토계획법 상 주변환경이나 경관과의 조화, 위해방지검토에 대한 규정을 검토·준수하지 않았다고 주장하나 피청구인은 공작물설치에 따른 주변경관훼손을 우려하여 조경수를 식재함으로써 주변경관과의 조화를 고려하였고, 옹벽구조물의 안전을 위하여 관련 기술사의 구조안전진단 자료를 제출받았다. 이는 개발행위허가에 따른 경관과 주변 토지와의 관련성을 종합적으로 검토한 후 처리한 사항이며 청구인이 주장하는 객관성, 정당성을 고려하였으므로 위법한 처분이라 할 수 없다. (4) 청구인들은 해당 지침 준수여부에 대하여 근거자료가 없다고 주장하나 청구인들이 제출한 갑 제6호증에 허가기준을 검토한 내용이 첨부되어 있음에도 근거자료가 없다는 주장은 이해할 수 없다. 조경식재의 경우 청구인들의 민원사항에 따라 이를 추가적으로 계획하여 옹벽을 차폐하도록 하였으나 청구인들이 이에 대한 문제점을 제시하여 참가인에게 조경계획을 수정할 것을 통보하였다. 상기와 같이 옹벽안전성에 대한 구조안전검토, 주변환경과 경관을 고려하여 조경계획을 수립하였음에도 이익형량을 전혀 하지 않아 재량권을 일탈·남용하였다는 청구인들의 주장은 이유 없다. (5) 아울러 청구인들은 소유토지의 이용에 대한 피청구인의 주장에 대하여 피청구인이 허가권, 감독권을 이용하여 우월적 지위에서‘아니면 말고’식의 협박성 주장을 한다고 하나 지목이 임야인 토지에 과실수(농업수종)와 텃밭을 사용할 경우 사전 관련법 규정에 따라 개간허가를 득하여야 하며, 만약 무단으로 산지를 훼손할 경우 산지관리법 규정에 따라 처리될 수 있다. 이러한 사항은 관련법 규정에서 정해진 사항이며 청구인들이 주장하는 것처럼 사건의 본질을 흐리려는 사항이 아니고 우월적 지위를 이용하여 협박하려는 것도 아니다. 단지 청구인들이 토지(임야)에 대하여 관련법 규정 상 잘못 이용하고 있다고 판단하여 피청구인은 이를 주장한 것이며 청구인들이 주장한 대로 법을 어긴 것이 있으면 확인 후 조치하면 될 사항이다. (6) 청구인들은 건축법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제25조 제1호 및 제6호 위반을 주장하나 같은 법 시행규칙 제25조(대지의 조성)에 따라 손궤의 우려가 있는 토지에 대지를 조성하는 경우에는 다음 각 호의 조치를 하여야 한다. 다만, 건축사 또는 기술사법에 따라 등록한 건축구조기술사에 대하여 해당 토지의 구조안전이 확인된 경우는 그러하지 아니하다. 해당 지번의 공작물의 경우 높이 5m 이상이므로 건축법 시행령 제91조의3(관계전문기술자와의 협력) 제3항에 의거 깊이 10m 이상의 토지 굴착공사 또는 높이 5미터 이상의 옹벽 등의 공사를 수반하는 건축물의 설계자 및 공사감리자는 토지 굴착 등에 관하여 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 기술사법에 따라 등록한 토목 분야 기술사 또는 국토개발 분야의 지질 및 기발 기술사의 협력을 받아야한다고 규정하고 있다. 따라서 토목 분야 기술사의 구조안전 확인이 되었으므로 적법하다. 3) 이처럼 이 사건 처분 사유들이 위법·부당하다는 청구인들의 주장은 모두 이유 없는바, 이 사건 심판청구를 기각하는 재결을 내려주기 바란다. 3. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】[시행 2020. 3. 24.] [법률 제17091호, 2020. 3. 24., 타법개정] 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011. 4. 14., 2018. 8. 14.> 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역ㆍ관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 ② 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 제1항을 준용한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항에도 불구하고 제1항제2호 및 제3호의 개발행위 중 도시지역과 계획관리지역의 산림에서의 임도(林道) 설치와 사방사업에 관하여는 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」과 「사방사업법」에 따르고, 보전관리지