基本權으로서 保護權과 基本權의 第3者效

기본권으로서 보호권은 자신의 기본권을 다른 국민(제3자)이 침해하려고 하는 경우에 이러한 침해로부터 국가의 보호를 청구할 수 있는 권리를 말한다. 한편 기본권은 국민과 국가의 관계에 대해서 대(對)국가적 효력을 미치는 권리일 뿐만 아니라 국민과 국민의 관계에 대해서도 제3자적 효력을 미치는 권리로 이해된다. 기본권으로서 보호권과 기본권의 제3자효는 기본권의 ‘객관적 성격’으로부터 도출된다는 점에서 공통점을 갖는다. 여기서 말하는 기본권의 객관적 성격이란 권리나 의무에 있어서 그 주체와 상대방, 그리고 대상을 ‘추상화’한 개념으로 이해된다. 따라서 권리와 의무의 주체와 상대방, 그리고 대상을 추상화한 객관적 권리와 객관적 의무가 ‘객관적 규범’이 된다. 보호권과 제3자효의 관계를 올바로 이해하기 위해서는 기본권의 제3자효의 이론구성에 대해서 살펴보아야 하는데 이와 관련해서는 간접효력설, 직접효력설, 방어권설이 주장된다. 우리는 방어권설이 보호권에 근거한 이론구성에 의해서 수정될 필요가 있다는 점에서 출발한다. 그런 후에는 다원적이고 입체적인 구성을 시도한다. 기본권의 제3자효는 이렇게 보호권에 근거한 이론구성에 의해서 보완되었을 때 그 전체적 구조가 올바로 이해될 수 있다는 점에서 보호권과 밀접한 관련을 맺는다. 하지만 기본권의 제3자효에 관한 문제를 보호권과 등치시키는 것은 바람직하지 않다. 보호권에 의해서는 기본권의 제3자효에 있어서 고려되어야 할 세 가지 측면들 가운데 방해받는 국민이 국가에 대해서 갖는 기본권적 권리의 측면만이 설명가능하기 때문이다. 물론 보호권의 구성에 있어서도 제3자효가 문제되지만 여기서는 우선적으로 ‘입법자’의 의무가 전면에 등장한다. 그리고 제3자효의 구성에 있어서도 보호권이 문제되는데 여기서는 ‘사법부’의 의무가 전면으로 나온다. 또한 보호권에 있어서는 사법규정뿐만 아니라 형법규정의 제정과도 관련된 입법자의 의무가 문제되지만 기본권의 제3자효에 있어서는 주로 사법규정만의 해석․적용과 관련된 사법부의 의무가 문제되는 것이다. 결론적으로 보호권은 기본권의 제3자효에 대한 이론적 구성에 있어서 상당한 기여를 하고 있다고 평가된다. 기본권적으로 요구되는 보호권에 의해서만 국민이 다른 국민과의 관계와 관련된 문제에 있어서 국가에 대해서 일정한 규범적 조치를 주장할 수 있는 권리가 설명될 수 있는 것이다. 물론 기본권으로서 보호권의 구체적이고 확정적인 내용은 ‘원칙’(principle)으로서의 기본권 일반에 대해서 적용되는 ‘비례성원칙’에 따라 결정된다. 이 경우에 다른 급부권, 즉 국가의 적극적 행위(급부)를 대상으로 하는 기본권과 마찬가지로 보호권의 확정적인 구성요건은 비례성원칙의 한 내용인 ‘과소금지원칙’에 따라 결정된다.