陳述拒否權의 行使와 不利益推定의 禁止

진술거부권은 피의자․피고인의 기본적 인권에 속하는 것이므로 그들에게 진술을 직접적으로 강요하는 것은 이 권리를 명백히 침해하는 것일 뿐만 아니라, 강요된 진술은 위법한 것으로서 그 증거능력이 당연히 부정되게 된다. 그렇다면 피의자․피고인이 진술거부권을 행사하는 경우 즉, 그가 사건에 관해서 침묵하고 개개의 질문에 대해서 진술을 거부하는 경우에 그러한 묵비 내지는 진술거부를 그에게 불이익하게 평가하는 것은 과연 허용되는 것일까? 이 점에 관해서는 피의자․피고인에게 진술을 직접적으로 강요하는 경우뿐만 아니라 그러한 진술거부를 그에게 불이익한 사실의 증빙으로서 이용하고 그로부터 법관의 자유심증에 기해 유죄라는 추론을 하는 경우에도 피의자․피고인에게 인정된 진술거부권이라고 하는 기본적 인권이 침해된 것으로 생각된다. 왜냐하면 진술을 거부하는 것 자체가 불이익평가를 받게된다고 한다면 피의자․피고인은 묵비하는 것을 단념하고 진술할 것을 사실상(간접적․심리적으로) 강제당하는 셈이 되고, 그 결과 진술할 것인가 아니면 진술거부할 것인가에 대한 자유를 잃게 되게 되기 때문이다. 진술거부를 피고인에게 불이익하게 평가한다면 피의자․피고인에게 부여된 진술거부권이라고 하는 (소극적)방어권은 현저하게 약화되어 유명무실화되고 말 것이다. 따라서 진술거부권을 그 취지․목적에 맞도록 충분히 보장하기 위해서는 진술의 직접강제 뿐만 아니라 간접강제도 배제하는 이론구성이 이루어져야 할 것이다. 진술거부권의 취지․목적에서 보면 피의자․피고인의 진술거부는 그것이 전면적인 것이든 부분적인 것이든 그에게 불이익하게 이용․평가되어서는 안 된다. 전면적 및 일시적 진술거부에 대해서는 불리한 간접증거로서 사용하는 것을 금지하면서 부분적 진술거부의 경우에는 이를 허용할 수 있다고 하는 것이 독일의 통설․판례이지만 그러한 입장은 수긍하기 어렵다. 부분적 진술거부는 진술을 거부하는 것이 아니라 모든 문제를 불완전하게 대답하는 것이라는 논리이나, 진술거부권은 피의자․피고인의 포괄적인 방어권이고 이것을 전면적으로 행사할 자유뿐만 아니라 부분적으로 행사할 자유도 보장하지 않으면 피고인은 불리한 추론을 피하기 위해서는 완전히 침묵해야할 것이고, 이것은 종종 피고인에게 유리한 증거도 사용할 수 없게 만들 수 있다는 점에서 부분적 진술거부도 법관의 자유심증의 대상으로 삼아서는 안될 것이다. 피의자․피고인의 진술(자백)은 대체로 改悛, 悔悟를 표시하는 것으로 볼 수 있으므로 <범행후의 정황>이라는 실체법상의 양형기준에 의하여 피의자․피고인이 진술을 거부한 것을 양형상 불이익하게 이용․평가하는 것은 허용된다고 하는 견해가 우리나라에서는 다수설과 실무의 태도이지만, 그러한 견해는 진술거부권의 취지․목적에 부합하지 않는 것으로 부당하다. 실체법상의 양형의 기준이라는 것 자체가 추상적인 것이고, 현저한 개전의 정이 보일 경우 이를 고려하여 형을 가볍게 할 수 있다는 것이지 진술을 거부한 태도자체로 인하여 개전의 정이 없다고 추정하거나 양형을 중하게 하는 근거로 삼을 수는 없는 것이다. 피의자․피고인이 자백했는가 진술거부했는가에 따라 그에 대한 양형이 가볍게 되거나 무겁게 된다고 해서는 그들은 결코 진술의 자유를 보장받은 것이라고는 할 수 없을 것이다.