抗告訴訟의 對象인 處分의 槪念要素로서 行政廳

오늘날 다양한 영역에서 특별법에 의한 법인이 설립되고, 일정한 영역에서는 국가행정이 아닌 이들 이른바 특수법인들이 자율규제를 통해 일정한 자율적 질서를 형성하고 있다. 이러한 특수법인들의 작용형식이 여러 면에서 행정규제와 유사한 성질을 가지고 있지만, 전통적인 행정조직이 아니므로, 이와 관련한 법적 분쟁을 공법적 관계로 파악하여 행정소송으로 다투어야 할 것인지, 아니면 사법관계로 보아 민사소송으로 다투어야 할 것인지 불분명한 경우들이 나타나고 있다. 최근에 실무상 문제가 되었거나 아직 논란이 되고 있는 정부투자기관의 부정당업자에 대한 입찰참가자격제한이나 한국증권업협회의 코스닥등록취소가 항고소송의 대상으로서 처분에 해당하는가의 문제가 그 예이다. 이 문제의 답은 행정소송법상 항고소송의 대상인 처분의 개념요소로서 “행정청”의 개념을 어떻게 이해하느냐에 따라 달라지게 된다. 행정소송법 제2조 제2항에 따르면 “행정청”에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함된다. 이 규정은 행정청 자체에 대한 개념정의를 하고 있지 아니하며, 일정한 행정청의 관념(이글에서는 이를 ‘본래적 행정청’이라 한다)을 전제로 거기에 추가적으로 이른바 “권한의 위임을 받은 행정청”(이 글에서는 이를 ‘전래적 행정청’이라 한다)에 어떠한 기관이 포함되는지를 규정하고 있다. 따라서 행정청의 개념을 명확히 하기 위해서는 ‘본래적 행정청’의 개념에 대한 이해가 결정적인 중요성을 갖는다. 행정청이란 행정주체의 기관이므로 행정청의 개념이해는 행정주체에 대한 이해를 전제로 한다. 공법학이론에 있어서 행정주체는 공법상 법인으로서 이해되며, 이는 국가와 공공단체로 구분된다고 보는 것이 확립된 견해이다. 공공단체는 지방자치단체와 그밖의 공공단체를 포함하며, 후자는 다시 공법상 사단, 공법상 재단 그리고 공법상 영조물법인으로 구분된다고 본다. 문제는 위에서 언급한 특수법인들을 공법상 법인으로 볼 것인지, 아니면 사법상 법인으로 볼 것인지이다. 필자는 다양한 논증방식을 통해 특별법에 의하여 설립된 법인은 모두 기능적 자치행정의 주체로서 공법인이라고 보아야 한다고 주장한다. 이를 위해 직접적으로는 행정조직법상 법형식론과 기능적 자치행정주체라는 기능적 행정주체관념을 동원하였다. 그 과정에서 종래의 우리나라의 견해들이 행정주체 내지는 공법인에 대하여 가지고 있는 여러 가지 오해들, 특히 공법인과 사법인의 구별기준에 대하여 가지고 있는 오해들이 법리적으로 왜 잘못된 것인지 논증하였다. 이러한 결론은 독일, 프랑스, 영국에 있어서 행정주체개념에 대한 비교법적 검토를 통해서도 뒷받침되고 있다. 또한 이러한 결론은 전통적인 법리에 적합할 뿐 아니라, 현대국가의 기능변화와 그에 따른 조직 및 작용방식의 변화에 따라 요구되는 행정소송법적 대응이라는 관점에서도 타당한 것임을 논증하였다. 따라서 현대 사회에서 입법에 의하여 다양하게 등장하고 있는 기능적 자치행정의 주체와 그 기관의 활동에 대하여는 공법적 통제가 가해져야 할 것이고, 이와 관련한 분쟁은 행정소송을 통하여 해결하여야 할 것이다.