賭博罪에 있어서 內國人의 國外犯 處罰에 對한 妥當性 檢討

2000년 10월 강원도 정선의 ‘스몰카지노 호텔’ 개장 이후 내국인에게도 국내 카지노 출입이 제한적으로 허용되었다. 외화유출의 억제, 자국내 관광수입이나 외화획득의 증대를 위하여 자국내 카지노를 합법화하는 것은 전세계적인 대세이다. 카지노에서 벌어지는 대부분의 오락행위는 모두 형법상 도박죄에 해당함에도 불구하고 우리나라는 국내 카지노에서의 행위는 처벌하지 않는 반면, 외국 카지노에서 같은 오락을 즐기고 돌아온 내국인의 경우는 도박죄로 처벌하고 있어 그 형평성에 의문이 생긴다. 도박죄의 일반적인 기준을 바탕으로 볼 때 카지노에서의 오락행위가 도박죄의 구성요건에 해당된다는 점은 명백한데, 카지노 설립의 법적 근거가 되는 관광진흥법이나 폐광지역개발지원에관한특별법은 카지노 영업에 관련된 사항과 내국인의 출입을 허용하는 것인지 여부에 대한 규정만 두고 있을 뿐, 도박에 관한 형법의 적용을 배제하는 조항을 두고 있지 않다. 그럼에도 불구하고 국내 카지노에서의 도박이 형법상 도박죄로 처벌되지 않는 이유는 무엇일까? 카지노의 도박은 이 곳에서 도박을 한 사람에 대해 개별적으로 그 정황을 조사하여 일시 오락에 해당되는지 여부를 판단하지 않으며, 그 목적이나 액수 등 기존의 법원 판결이 유지해 온 일시 오락의 정도를 판단하는 기준과 무관하게 일괄적으로 도박죄 처벌에서 배제하고 있다는 점에서 일시 오락에 해당되어 처벌이 배제된다고 할 수는 없다. 그러나, 관련 법규정을 합목적적으로 해석하면, 법령에 의한 행위, 즉 정당행위에 해당되기 때문에 처벌을 받지 않는 것이라고 보아야 할 것이다. 우리 법의 해석상 내국인이 국외에서 도박을 한 경우, 처벌할 수 있다는 결론이 나옴은 당연하고 법원의 태도 역시 그러하다. 그러나, 이러한 법원의 입장은 해외 여행을 다녀오는 일반 국민의 법의식과 심각한 괴리를 나타낸다. 또, 합법적인 국내 카지노에서 도박을 한 내국인은 처벌되지 않는 반면 역시 합법적인 외국 카지노에서 도박을 하고 돌아온 내국인은 처벌되는 불평등한 결과가 야기되고, 국내 카지노에서 도박을 한 외국인은 국내법으로 처벌하지 않으면서 외국 카지노에서 도박을 한 내국인은 처벌하게 됨으로써 형법 적용에 있어 일관성이 결여되는 불합리한 결과도 나타난다. 이러한 우리 대법원의 태도는 속인주의를 완화하여 속지주의의 보완책으로서만 유연하게 적용하는 세계적 추세에 역행하는 것이다. 따라서 합법적인 외국 카지노에서의 도박행위에 대하여는 국내 카지노에서의 도박행위와 동등하게 취급하여 형벌권을 유보함이 타당하다. 또, 내국인이 외국 카지노에 투자를 하는 경우는 법리상 도박개장죄에 해당됨이 명백하고, 우리 법원은 이를 도박개장죄로 처벌할 수 있다고 판단할 가능성이 매우 높다. 그러나 이 경우 또한 국내에서의 형벌권을 유보하는 것이 상당하다. 다만, 전면적이고 무조건적인 허용은 부적절하고 일정한 조건 하에 사전 허가를 밟는 절차가 필요하다고 할 것이다.