行政主體로서의 公法上 社團法人의 存在意義에 관한 再檢討

최근 한국증권업협회의 협회등록취소결정에 대한 집행정지신청 사건과 서울지방변호사회의 겸업금지결정취소사건 등을 계기로 이른바 행정주체로서의 공법인에 관한 논의가 활발히 전개되고 있다. 공법인을 가장 광의로 이해하는 견해는 국가를 비롯한 공법상 법률관계의 당사자로서의 법인격을 가지는 것으로 설명하고 있으며, 국가를 제외한 이른바 국가의 간접행정기관으로서의 공공단체(지방자치단체 포함)라고 정의하는 견해도 있으며, 국가와 지방자치단체를 제외한 공공단체를 공법인으로 이해하는 견해도 있으며, 가장 협의로 이해하여 공공조합을 공법인으로 설명하는 견해도 있다. 그렇다면, 공법상 사단법인이란 무엇이며, 이는 행정주체인가? 일반적으로 공법상 사단법인의 특질, 즉 공법상 사단법인과 사법상 사단법인의 구별기준으로서 제시되고 있는 ①설립근거법령의 성질, ②사법규정의 준용여부, ③국가등의 통제정도, ④구성원의 가입강제정도, ⑤구성원의 신분, ⑥법인재산의 보유형식, ⑦공권력발동의 특권 유무 등은 공법상 사단법인과 사법상 사단법인을 구분할 수 있는 결정적 근거가 될 수 없다. 왜냐하면 공법상 사단법인이라고 인정되는 단체들의 형태가 매우 다양하고 상이한 까닭에 이러한 기준들의 범위를 명확히 설정하기가 곤란하고 그 해석여하에 따라 기준들의 범위가 매우 광범위하고 유동적이기 때문에 실질적인 기준으로 기능하지 못하기 때문이다. 결국 공법상 사단법인의 판별기준은 조직형식의 문제이며, 설립근거라는 법형식의 관점에서 결정하여야 한다. 공법상 사단법인은 “특별법에 의하여 설립된 사단법인”이다. 이러한 공법상 사단법인은 행정주체로서의 공공단체에 해당하지 않는다. 다만, 동 법인의 행위가 국가의 공무를 수행하는 것일 때에는 공무수탁사인의 지위에 서게된다. 다시 말해서 행정주체에는 시원적 권력인 국가와, 헌법제정권력자에 의하여 권력이 전래된 지방자치단체와, 행정수단의 독립적(또는 자치적) 운영을 위하여 법률에 의해 창설된 영조물법인 및 공법상 재단과 항상적으로 공무를 수탁 받은 공무수탁사인이 있으며, 공무수탁사인에는 자연인과 법인이 있을 수 있다. 법인은 공법상 사단법인이든 사법상 사단법인이든 국가의 공무를 수탁 받은 지위에 있으면 공무수탁사인이 될 수 있다. 결국 공법상 사단법인은 조직법적 관점, 즉 국가와의 관계에서만 사법상 법인과 구별될 뿐이지, 행정상 법률관계의 당사자 즉 행정주체성의 여부에 있어서는 사법상 사단법인과 구별되지 않는다. 결론적으로 한국증권업협회는 공법상 사단법인이므로 행정주체성이 당연히 인정되어 동 법인이 한 행위는 처분성이 인정된다는 논리는 타당하지 않다. 한국증권업협회는 증권거래법이라는 특별법에 의하여 설립된 법인이므로 필자의 판단기준에 따를 경우에 공법상 사단법인에 해당하지만, 공법상 사단법인이라고 해서 행정주체성이 항상 인정되는 것이 아니라, 그 행위가 국가사무의 위탁을 받아 행한 것인 때에는 공무수탁사인의 지위에서 서게 되고 이 때에는 처분성이 인정되어야 한다는 것이 필자의 주장이다.