犯罪體系論的 관점에서 본 “原因에 있어서 自由로운 行爲”

형법 제10조 제3항의 규정에 대한 해석론의 지형도는 난맥상 그 자체이다. 이러한 난맥상속에서도 상당수의 견해들은 이 규정상의 ‘자의’ 개념 이나 ‘예견’ 개념을 고의 또는 과실과 결부지우는 해석태도를 취하고 있다. 이러한 해석론의 결과 원인에 있어서 자유로운 행위의 유형을 고의 또는 과실의 네가지 혹은 여덟가지 조합으로 유형화가 이루어지고 있다. 그러나 형법 제10조 제3항의 규정을 범죄체계론의 관점에서 다르게 읽어보면, 이 규정속의 자의개념이나 예견개념은 고의 또는 과실과 무관한 개념으로 이해할 수 있고, 따라서 원인에 있어서 자유로운 행위의 유형에 관해서도 4유형 혹은 8유형으로 파악할 필요없이 매우 단순하게 이해할 수 있게 된다. 범죄체계론적 관점에서 보게 되면 형법 제10조 제3항의 규정은 구성요건해당성과 위법성이 인정된 어떤 행위에 대해 가해지는 ‘책임비난’의 근거를 제시하고 있는 규정이다. 이때 행위자의 행위에 대한 책임비난의 중심적 역할을 하는 요소가 형법 제10조 제3항의 규정속에 있는 ‘위험발생의 예견’과 ‘자의에 의한 장애상태의 야기’라는 요소이다. 이 두가지 요소는 행위자에게 책임무능력사유 혹은 한정책임능력사유가 있음에도 불구하고 책임조각 또는 책임감경의 효과를 부여하지 않고 ‘완전책임’을 인정하기 위한 요소이다. 따라서 형법 제10조 제3항의 두가지 요소는 오로지 책임비난과 관련된 요소이므로 행위방향과 관련된 고의 또는 과실개념과는 무관한 요소로 파악되어져야 한다. 무엇보다도 책임비난의 대상은 구성요건해당성과 위법성심사를 거치면서 고의행위냐 과실행위냐가 이미 결정된 상태이기 때문에 형법 제10조 제3항의 자의 및 예견개념을 고의 또는 과실 개념과 무관한 요소로 파악하는 것이 타당하다. 이에 따르면 고의범 혹은 과실범의 구성요건해당성과 위법성이 인정되는 행위를 한 행위자에게 책임무능력 혹은 한정책임능력사유가 인정되어 책임조각 혹은 책임감경의 효과를 인정하기 전에 형법 제10조 제3항이 적용될 수 있는지의 여부를 검토한다. 여기서 형법 제10조 제3항이 규정하고 있는 바, 이른바 원인에 있어서 자유로운 행위의 요건을 구비하게 되면, 행위자에게 다시 책임조각 혹은 책임감경의 효과를 인정하지 못하고 완전책임을 인정한다는 결론을 내려야 한다. 이와 같이 형법 제10조 제3항을 범죄체계론적 관점에서 이해하면, 이 규정속의 자의 개념 혹은 예견개념도 장애상태하에서의 행한 실행행위의 고의성 혹은 과실성을 다시 변경할 수 있는 무게를 가진 요소로 파악하지 말아야 한다는 것을 알 수 있다. 형법 제10조 제3항을 이렇게 해석하면 원인에 있어서 자유로운 행위의 유형도 형법 제10조 제3항의 요건을 모두 갖춘 행위와 그렇지 못한 행위로 대별될 수 있고, 원인행위시 예견한 내용과 장애상태하에서의 실행행위시의 고의내용이 불일치할 경우 착오문제로 환원하는 복잡한 과정을 거칠 필요도 없으며, 음주사고 후 도주한 행위에 대해서도 행위자에게 완전책임을 인정할 수 있는 기반을 만들 수 있는 장점이 있다.