不法原因給與의 判斷基準에 관한 構造分析

不法原因給與는 일방적 불법이 아닌 한 반환청구를 하지 못한다는 것이 민법 746조의 규정이다. 그러나 실제 사건에서 그 규정을 표현 그대로 적용하면 건전한 法感情과 正義觀念에 배치되는 결과가 초래될 위험이 너무나 크다. 따라서 어떤 解釋論의 체계를 세우든 그 適用範圍를 制限할 필요가 있다는 데 대해서는 공감대가 형성되고 있다. 判例는 대체로 민법 746조의 ‘不法性’을 否定하는 데 의지하는 방법으로 구체적 타당성을 추구하고 있다. 그러나 개별사건에서 왜 불법성이 否定되는지에 대한 論理的 根據가 제시된 것을 발견하기는 매우 어렵다. 이와 같은 法 規定의 불완전성과 判例의 모호함을 극복하기 위해서는 불법원인급여에 해당하는지 여부를 판단하는 데 실질적 도움이 될 수 있는 審査道具를 구성하는 것이 매우 긴요하다. 이 글은 그런 차원에서 종래 오랜 기간 논란이 되었던 불법원인급여의 本質論을 토대로 理論과 實務를 연계한 실용적 판단기준을 발견하기 위한 분석을 하였고, 그 결과로서 2단계 審査構造論을 제시하였다. 즉, 불법원인급여에 해당하는지 여부는 1단계의 要件事實 該當性 審査와 2단계의 合目的性 審査를 거쳐서 판단하되, 특히 2단계 심사는 “給付者와 受益者 중 누가 급부를 보유할 正當性에서 상대적으로 우월한가” 하는 점과 “누가 급부를 보유하도록 하는 것이 불법의 억제에 效果的인가”라는 두 가지 질문에 의한 여과과정을 거침으로써 합리적인 결론을 도출할 수 있다는 것을 여러 사례를 통하여 實證的으로 검증하였다. 그리고 이 2단계 심사를 위한 정형적인 이론적 도구의 類型으로서, 판례가 도입한 不法性比較論 외에 規範目的論과 不法實行中斷論을 제시하고, 이것이 많은 종류의 사건에서 무리하게 “不法性”을 否定해 온 判例의 접근법에 대한 자연스러운 代案이 될 수 있음을 규명하였다. 궁극적으로 일종의 一般規定이라고 할 수 있는 민법 746조의 적용기준에 豫測可能性을 높이고, 裁判實務에서 곧바로 활용할 수 있는 實用性 있는 判斷構圖를 마련하고자 시도하였다.