형사소송법상 당사자의 “동의”에 관한 재검토

전문증거는 원칙적으로 배제되지만(제310조의 2), 실무상으로는 우선 조사청구가 있은 모든 서면에 관해서 일괄하여 동의의 유무를 확인하고 있고, 동의가 없는 경우에 비로소 제311조 이하의 적용 - 또는 진술자를 증인으로서 조사청구 - 을 문제삼고 있다. 그런 의미에서 제318조의 동의는 법문상의 규정의 위치에 관계없이 사실상 전문예외의 제1차적 관문이 되고 있는 것이 현실이다. 그런 만큼 제318조의 동의가 갖는 의미는 중대하다고 하겠다.본 논문에서는 형사소송법 제318조의 해석과 관련하여 가장 핵심적인 논점이라고 여겨지는 ①「무슨 근거로 동의에 의하여 증거능력이 인정되는가, 즉 동의의 본질은 무엇인가?」②「잘못 행한 동의는 사후에 번복 또는 취소할 수 있는가?」③「동의는 어느 정도로 명확하게 표시되어야 하는가, 즉 묵시적 동의도 가능한가?」라는 문제를 검토하였다.특히 본 논문에서는 증거능력의 문제인 제318조 소정의 동의에 증명력의 문제인 반대신문권의 포기라는 의미를 개입시키는 것은 타당하지 않다는 점에서 현재의 통설인 반대신문권포기설을 비판하는 입장에서 논의를 전개하였다.