결합범의 구조와 신분범과의 관계 - 준강도죄와 강도강간죄를 중심으로 -

형법상 준강도죄, 강도강간죄, 강도살인죄 및 성폭력처벌법, 특가법상의 일부범죄들은 조문의 문언상 그 범죄의 주체가 "절도", "강도", "범죄를 범한 자"와 같이 규정되어 신분범과 같이 되어 있다. 이들 범죄를 학설과 판례는 결합범으로 설명하며, 또한 신분범이라고도 한다. 결합범인 동시에 신분범이라는 입장도 있다. 따라서 이들 범죄의 성격을 어떻게 평가할 것인지, 신분범이라고 볼 수 있는지, 결합범인지, 신분범인 동시에 결합범이라고 볼 수 있는지, 신분범과 결합범의 관계는 어떠한지 문제된다.이들 범죄가 신분범이거나 결합범일 수는 있어도, 양자가 동시에 성립할 수는 없다는 점에 주목해야 한다. 준강도죄의 "절도", 강도강간죄의 "강도" 등의 표지를 행위자관련적 요소로 볼 경우 신분범이 되고, 행위관련적 요소로 볼 경우 결합범이 될 수 있으나, 하나의 요소를 행위자관련적인 동시에 행위관련적이라고 할 수는 없기 때문이다. 즉 결합범설이나 신분범설 어느 하나의 입장만을 선택하여야 한다. 결합범설과 신분범설의 형법적 효과는 여러 가지 점에서 달라진다. 먼저, 실행의 착수시기와 관련하여, 결합범설에 의하면 2행위의 의사로 1행위에 착수하는 시점에 전체 결합범에 대한 실행의 착수를 인정할 수 있게 되는 반면, 신분범설에 의하면, 2행위에 가서야 비로소 실행의 착수를 인정할 수 있다. 다음, 1행위 기수 이후에 가담한 제3자의 처벌이 문제된다. 준강도죄를 예로 들어, 신분범설에 의하면, 준강도죄는 절도범인이라는 신분범이 폭행이라는 실행행위를 하였고, 비신분자인 을이 신분자인 갑의 행위에 가담한 것이 되므로, 형법 제33조의 공범과 신분의 이론에 따라 처리하게 될 것이다. 이에 반하여, 결합범설에 의하면, 이 사례는 절도라는 제1실행행위와 폭행이라는 제2실행행위의 결합범에 있어서 1행위 이후에 가담하여 2행위를 공동으로 행한 사후가담자의 문제로서, 승계적 공동정범의 문제로 해결하게 될 것이다. 범죄체계상으로도, 신분범설에 의하면 절도, 강도 등의 행위주체가 폭행, 협박, 강간, 살인 등의 실행행위를 한 경우에 성립되므로 “행위주체”와 “실행행위”로 구별하여 설명하여야 할 것이다. 이에 반하여, 결합범설에 의하면 수개의 실행행위가 수평적으로 결합된 것이므로 “행위주체”라는 표제는 적절하지 않고, “실행행위”의 항목에서 절도와 폭행, 강도와 상해 등을 함께 설명하여야 할 것이다. 결론적으로, 결합범설과 신분범설 중 결합범설이 타당하다고 본다. 결합범설에 의할 때 실행의 착수, 승계적 공동정범, 죄수론, 범죄체계, 문리해석의 문제들이 보다 명쾌하고 간결하게 해결될 수 있기 때문이다.