국제사법법원에 있어서 가보전조치의 법적 성격

최근의 ICJ의 활동 중에서 주목할 만한 것은 ICJ가 빈번하게 가보전명령을 내리고 있다는 점이다. ICJ規程은 假保全措置 制度에 관하여 제41조, 단 1개의 조문을 두고 있지만 그 절차는 1978년에 개정된 현행의 ICJ規則 제73조에서부터 제78조에 걸쳐 비교적 상세하게 규정되어 있다. 그러나 이러한 규정들에 의해서도 이 제도의 모든 문제를 해결할 수는 없는 실정이다. 그래서 본고에서는 판례의 추적을 통해서 ICJ에 있어서 假保全措置의 法的 性格을 규명해 보고자 한다. 이 문제의 핵심은 크게 3가지로 집약된다. 즉, 가보전조치의 目的, 假保全權限과 本案管轄權과의 관계, 그리고 가보전조치의 拘束力 등이다. 첫째, 가보전조치의 目的인데, 전통적으로 가보전조치의 목적은 當事國의 權利를 保全하는데 있다. 그러나 최근의 판례에서는 紛爭의 惡化 또는 擴大의 防止, 人權의 保護 및 人道的 考慮 등의 목적에까지 확대되고 있다는 것을 확인할 수 있다. 둘째, 가보전권한과 본안관할권의 관계에 관한 것이다. 이 문제에 대해서는 본안관할권의 확정을 요하지 않고 그 形式的 基礎의 存在로 족하다는 견해, 管轄權의 存在에 상당한 정도의 蓋然性이 필요하다는 견해, 그리고 本案管轄權의 確定을 주장하는 견해 등이 대립하고 있다. 생각컨대, 가보전조치의 지시에 그 緊急性이 인정되더라도, 관할권의 實質的 可能性을 결여할 경우에는 가보전조치의 신청이 인용되지 않는다고 하는 두 번째의 견해가 타당하다고 생각한다. 셋째, 가보전조치의 구속력의 문제이다. 가보전조치가 ICJ의 判決과 동일한 정도의 법적 효과를 가진다고 말할 수는 없다. 가보전조치는 어디까지나 暫定的 効果를 가질 뿐이고, 또 旣判力도 갖지 않는다. 그렇다고 해서 ICJ 이외의 기관에 의한 집행도 직접적으로 기대할 수가 없다. 최근에 가보전조치의 구속력을 부정하는 자는 거의 없다. 법적 구속력을 부정하는 자 조차도 긍정설과 거의 동일한 주장을 하고 있다. 오늘날 ICJ가 활발하게 이용되고 있지만, 기다리는 시간은 너무 길다. 따라서 最終判決이 내려지기까지의 기간 동안 권리보전의 요구는 더욱 높아질 것이다. 다행히 2001년, LaGrand사건의 본안 판결에서 ICJ 스스로가 가보전조치의 法的 拘束力을 明示的으로 인정했다.