특허발명의 실시개념에 관한 신고찰

특허제도의 운용에 있어 특허발명의 실시의 개념은 중요한 기능을 하고 있다. 먼저 특허권자가 가지는 전용적 권리의 범위를 정하는 기능을 하므로 특허권자가 특허발명의 실시 즉 특허권을 행사하는 행위로 인정되는 행위에 대하여는 독점규제법이 적용되지 아니한다(독점규제및공정거래에관한법률 제59조). 또한 특허권자의 허락없이 특허발명을 실시하는 자에 대하여 금지를 구할 수 있는 행위의 범주를 결정하는데 실시행위의 개념이 기능한다(특허법 제126조). 나아가 특허권자는 특허발명을 실시할 의무를 지므로(특허법 제107조) 특허권자가 특허발명의 실시에 해당하는 행위를 하지 않는 경우에는 특허권의 강제실시나 취소를 하게 되는 바, 강제실시나 특허취소의 요건해당여부를 가리는데 실시행위의 개념이 기능한다.특허발명의 실시개념에 관하여 우리 특허법은 특허물의 생산·사용·양도(청약 포함)·전시·대여(청약전시포함) 및 수입행위를 열거하고 있고(특허법 제2조 제3호) 종래 이론상으로도 이러한 실정법상의 정의에 따라 형식적·평면적으로 특허발명의 실시개념을 이해하여 왔다. 그러나 이러한 실정법상의 개념설정은 편의적인 외국입법례나 특허권을 금지권으로 이해하는 미국의 입법태도 및 이에 영향을 받은 TRIPs협정의 규정을 계수한 것에 불과하고 우리 특허법체계나 위에서 살펴본 특허발명의 실시의 개념의 복합적 기능을 고려한 것이 아니었다. 더욱이 오늘날 WTO협정과 정보사회화에 따라 국제적 분업과 인터넷 이용이 성행함으로써 특허물 및 특허방법이 국제적으로 나아가 범세계적으로 유통 및 활용되고 있으므로 특허권의 속지주의를 기초로 하는 전통적 특허발명의 실시개념으로는 이러한 새로운 현상으로 인한 특허실시권의 범위, 특허침해여부 또는 실시의무의 이행여부를 판단하기 매우 어려운 상황으로 발전하고 있으므로 특허발명의 실시개념도 새로운 각도에서 검토되어야 할 단계에 이르렀다. 이러한 문제의식 하에서 본고에서는 특허발명의 실시개념에 관한 종래의 도식적이고 평면적인 접근방법을 재검토하고 우리의 특허체계와 새로운 사회현상에 맞는 특허발명의 실시개념을 정립해 보고자 시도하였다. 본고에서는 특허발명의 실시행위를 본질적 실시행위와 파생적 실시행위로 나누어 물건의 발명에 있어서의 “생산”, 방법의 발명에 있어서의 “사용”을 전자로, 양도, 대여, 수입 및 양도․대여의 청약을 후자로 구분하였다. 실시태양마다 몇 개의 침해가 성립한다는 종래의 실시행위독립의 원칙에 의문을 제기하였으며 1인에 의한 본질적 실시행위가 있는 한 동일인의 파생적 실시행위는 독립성을 상실하는 것으로 이해하고 특허발명의 실시의무도 본질적 실시행위를 하여야 이를 충족하는 것으로 보았다. 파생적 실시행위를 실시의무에 있어서 실시로 보지 않게 되면 특허발명의 강제실시에 관한 특허법 제107조 제1항 제1호 및 제2호의 실시의 개념에 수입이 포함되지 않으므로 해석론상의 불합리가 자연히 해소된다. 향후 특허법 개정에 있어서는 실시에 대한 별도의 정의규정을 두지 말고 구특허법이나 독일의 입법태도처럼 특허권의 내용을 제1문에서 규정하고 제2문에서 금지되는 실시의 태양을 열거하는 방식이 적절하다고 보았다. 종래 통설적 견해는 특허의 전용실시권을 물권으로 통상실시권은 채권으로 이해하고 있으나 본고에서는 전용실시권의 물권성에 의문을 제기하는 한편, 독립적 통상실시권은 가급적 전용실시권에 접근하는 권리로 파악하여 특허권자의 침해금지청구권을 대위행사 할 수 있다고 보았다. 이제 특허제도에 있어서 속지주의에 기초한 특허발명의 실시개념에 대한 반성이 불가피해졌으므로 최근 문제가 되고 있는 컴퓨터네트워크를 통한 특허발명의 실시와 관련하여서는 국경을 초월한 특허발명의 실시, 일부실시에 의한 특허침해의 문제를 검토하였으며 소프트웨어발명의 실시에 특유한 문제들을 제기하였다. 충분한 논의를 거쳐 인터넷시대와 세계화 시대에 걸맞게 특허법을 개정할 필요가 있다고 생각한다.