반의사불벌죄와 고소불가분의 원칙

형사소송법 제233조는 친고죄에 대해 고소불가분의 원칙이 적용된다고 명시적으로 규정하고 있다. 하지만 반의사불벌죄에 대해 고소불가분의 원칙이 적용되는지 여부에 대해서는 논란이 되고 있다. 통설과 판례는 처음부터 반의사불벌죄에 고소불가분의 원칙을 준용하지 않기 위해 명시적 규정을 두지 않았으므로 “입법의 불비”가 아니라는 것이고, 소수설과 하급심은 반의사불벌죄는 친고죄와 마찬가지로 국가형벌독점주의의 예외이기 때문에 반의사불벌죄에 고소불가분의 원칙이 준용된다는 명시적 규정을 두지 않는 것은 “입법의 불비”라는 것이다. 이 글은 형사소송법상 고소불가분의 원칙의 기능이라는 관점에서 준용설과 불준용설을 비판적으로 논증하였다. 고소불가분의 원칙을 체계적으로 분석해 보면, 반의사불벌죄에도 고소불가분의 원칙이 준용되는 것으로 보아야 한다. 반의사불벌죄도 친고죄와 마찬가지로 형사절차에 대해 사인의 의사개입을 허용하므로 사인의 의사남용이 가능하기 때문이다. 그렇다고 해서 소극설의 입장이 타당하는 것은 아니다.