轉質(權)에 관한 解釋과 立法論

이 논문에서는, 轉質(權)에 관하여 보다 심도 있게 논술하면서 현재 주장되고 있는 학설들의 부당하거나 미진한 부분을 살펴보고 私見을 논술하며 立法論도 전개하였다. 우선, 우리민법에 있어서의 轉質權의 개념을 전질권을 轉傳貰 · 轉貸와 대비하면서, 的確하게 정립하려고 하였다. 즉, 우리민법에 있어서의 轉質權은 질권자가 자신의 질권을 기초로 하고 그 질물을 객체로 하여 설정하는 질권이라고 하였다. 그런데, 많은 민법학자들은 전질의 개념정의에 있어서는 전질은 질권자가 그 질물을 객체로 하여 설정하는 질권이라고 하면서도, 민법 제336조에 의한 전질의 성질에 있어서는 債權 · 質權共同入質說(質權附 債權入質說)을 취한다. 이 說에 의하면, 이러한 전질은 ‘質物’이 아니라 ‘質權과 그 被擔保債權’을 객체로 하는 제2의 질권을 설정하는 것이라고 파악되게 된다. 따라서, 일관성이 결여되어 있음을 지적하였다. 둘째로, 민법 제336조의 전질의 성질에 관한 현재의 학설을 요약하고 문제점을 지적하며 私見(質物再入質說)의 근거를 자세하게 논술하였다. 특히, 우리민법은 질물재입질설에 근거함을 논증하고 ‘민법 제336조’와 ‘민법 제343조 제324조 제2항 본문’과의 관계를 명확히 하였다. 또한, 전질의 요건과 효과 등에 있어서의 문제점을 살펴보았다. 특히, 이러한 전질의 성질에 관한 다수설인 質權 · 債權共同入質說은 轉質의 요건과 효과 등에 있어서는 질물재입질설에서나 가능한 주장을 많이 하는 바(즉, 모순되는 주장을 하는 바), 이러한 모순된 주장을 구체적으로 살펴보았다. 그리고, 각 학설에 따른 민법 제336조의 立法論도 전개하였다. 즉, 질물재입질설과 채권 · 질권공동입질설의 어느 학설에 의하더라도, 현행민법 제366조와 제337조를 삭제하고 다음과 같이 민법 제347조의2를 신설하는 것이 타당하다고 하였다. 민법 제347조의2 [質權附 債權의 入質] 질권으로 담보되는 債權을 객체로 하는 권리질권을 설정하는 때에는 질권의 設定方法에 의함으로써 권리질권의 효력이 질권에 미친다. 권리질권의 설정자는 그 권리질권을 설정하지 아니하였으면 면할 수 있는 불가항력으로 인한 손해에 대하여도 책임을 부담한다. 셋째로, 질권자는 채무자의 승낙을 얻어 質物을 入質할 수 있는가(제343조 · 제324조 제2항 본문 참조)에 관한 학설을 검토하면서, 私見을 제시하였다. 그리고, 입질할 수 있다면 이러한 입질도 轉質인가에 관하여 통설은 긍정하나, 사견으로는 이러한 승낙의 성질에 근거하여 부인하였다. 즉, 전질이 아님을 논증하였다. 그리고, 질권자가 채무자의 승낙을 얻어 질물을 입질한 경우에 질권자의 질권(1번질권)과 질권자가 설정한 질권(2번질권)의 우선순위는 어떻게 되는가에 관하여, 통설은 2번질권이 우선한다고 한다. 그러나, 사견으로는 Prioritätsprinzip와의 관계 등을 고려할 때 1번질권이 우선한다고 하였다. 다만, 당사자 간에 1번질권이 우선한다는 계약(채권행위)이 있는 경우에는 그러하지 않다고 하였다. 넷째로, 민법 제343조 · 제324조 제2항 단서에 의한 入質(즉, 質物의 보존에 필요한 入質)도 轉質인가에 관하여, 현재 우리나라의 학설은 언급하지 않는다. 이 논문에서는 이러한 입질도 분명히 전질이라는 것을 밝히면서, 그 성질 · 요건 · 효과를 논하였다. 그 밖에, 전질의 분류에 관한 통설을 비판적으로 살펴보았다.