特許權侵害에 있어 損害賠償額의 算定 - 특허법 제128조 제1항의 이해 -

2001년 특허법은 특허권 침해에 따른 손해배상액 산정 규정을 마련하였다. 즉 미국의 판례와 일본의 입법을 참조한 특허법 제128조 제1항 규정을 도입함으로써 특허권자의 보호를 도모하였다. 그러나 이 규정은 특허권자의 권리보호만을 강조하면서 많은 문제를 발생시키고 있다. 우리 손해배상법 일반원칙으로는 설명할 수 없는 규정을 근거로 한 과도한 손해액 청구소송이 제기되고 있으며, 침해자로서는 종전에는 인정되지 않고 있던 상황을 “손해”로 인정하여 배상하여야 하는 예기치 못했던 상황에 놓이게 되었다. 이에 본고에서는 우리의 손해배상법과의 정합성에서 제128조 제1항의 요건사실들을 살펴보았다. 특허권 침해에 따른 손해액 산정은 소극적 손해의 산정을 중심으로 이루어진다. 이러한 소극적 손해는 판매량 감소에 따른 일실이익과 적정실시료 상당액에 따른 이익으로 구성된다. 제128조 제1항은 침해자의 판매수량을 판매할 수 있었던 권리자의 판매수량으로 가정하여 일실이익을 산정한다. 이를 위해 제128조 제1항은 ① 침해가 없었다면 판매할 수 있었던 물건, ② 단위수량당의 이익액, ③ 침해행위를 하게 한 물건의 양도수량, ④ 권리자의 생산능력 등을 요건으로 한다. 특허권자의 권리보호만을 강조하는 견해는 각각의 요건을 특허권자의 이익만을 위하여 해석하고 있다. 즉 권리자의 특허발명이 인정되기만 한다면 권리자와 침해자간의 경쟁관계를 의제하고 있다. 이익액의 산정에 있어서도 충분한 비용산정의 노력없이 한계이익이라는 이익개념만을 도입하고자 하고 있다. 또한 침해자의 영업노력이나 시장 상황 등의 구체적 판단 없이 침해자의 판매수량을 곧 권리자의 감소 판매수량으로 의제하고 있으며, 권리자의 생산능력 역시 사실상 무한정 인정하고 있다. 그러나 권리자와 침해자간의 경쟁관계는 의제되는 것이 아니며, 이익액의 산정 역시 그 구체적인 비용산출의 작업이 요구된다. 또한 침해자의 판매수량을 권리자의 감소 판매수량으로 보기 위해서는 일정한 사실판단을 요구하며, 권리자의 생산능력 역시 침해시점을 중심으로 구체적으로 판단하여야 한다.