위조(불법)등기 말소 청구의 요건사실과 입증책임

A-B 간에 물권변동의 원인 되는 계약은 존재하지만 A 본인의 신청 없이 위조서류, 사위판결, 무권대리 등 불법한 방법으로 B 명의의 이전등기가 경료된 경우 본인신청주의에 위배된 이 불법등기의 효력을 판단하는 기준으로서 지금까지 우리 나라 판례가 수십 년간 관행으로 사용해 온 ‘등기와 실체적 권리관계의 부합’이란 기준은 논리적으로나, 실무적으로나 적절하지 못한 재판기준이다. 그런 점에서 ‘실체관계’라는 일본 의사주의의 개념 대신에 ‘실질적 소유권의 취득’이라는 형식주의의 개념을 판단기준으로 내세운〔대법원 1977. 8. 22. 선고 76다 343호 판결〕은 그 역사적 의미를 아무리 높게 평가하여도 부족이 없다. 그동안 이 판결의 의미를 깨닫지 못한 우리 법조계의 수치요, 불찰이다. “위조등기라도 실체관계에 부합하면 적법․유효한 등기이다”는 말장난식 표어(標語) 대신에 “위조등기는 원칙으로 무효이다. 그러나 계약이 존재하고, 그 계약에 부존재, 무효, 취소, 해제 사유가 없으며 계약에 따라 목적부동산이 인도되어 사용, 수익, 처분의 권능을 양수하였고, 등기신청이 적법하다고 믿을 정당한 이유가 있어 실질적 소유권을 취득 하였다고 인정될 경우에는 그러하지 아니하다”는 좀 더 실무적이고, 구체적인 내용이 불법등기 말소청구의 재판기준으로 되어야 할 것이다. 끝으로 소송절차에서도 B의 이전등기청구권 주장을 반소청구로 받아들여 그 근거를 명백히 주장, 입증하도록 하고 아울러 A에게 B주장의 위법, 부당을 항쟁할 충분한 변론기회를 부여하여 변론주의의 원칙을 준수하여야 할 것이다. 끝으로 소송절차에서도 B의 이전등기청구권 주장을 반소청구로 받아들여 그 근거를 명백히 주장, 입증하도록 하고 아울러 A에게 B주장의 위법, 부당을 항쟁할 충분한 변론기회를 부여하여 변론주의의 원칙을 준수하여야 할 것이다.