위법한 근로자파견의 법률관계

경영계와 노동계의 지루하고도 격렬한 논쟁 끝에 도입된 파견근로자보호등에관한법률이 시행된 지 5년이 지난 지금 동 법의 적용을 회피하거나 일탈하기 위한 각종의 편법 상황이 노동현장에서 횡행하는 등 파견법 제정 당시에 예상하지 못하였던 문제점들이 드러나고 있고, 그 중 파견기간이 2년 이상 경과하면 사용사업주가 고용의제를 하도록 한 파견법 제6조 제3항의 규정을 둘러싸고 논쟁이 가열되고 있다. 이 글에서는 파견법의 흠결에 대한 보완이 있기 전이라도 현행 파견법의 해석론에 입각하여 현재 발생하고 있는 파견법상의 제반 문제를 해결하여야만 할 것이라는 전제 아래 파견법의 주요 내용과 파견기간 제한규정의 입법취지, 위법한 파견의 유형을 살펴보고, 위법한 근로자파견의 경우 위법한 파견기간이 2년 이상 경과한 경우에도 적법한 파견의 경우와 마찬가지로 파견법 제6조 제3항을 적용하여 사용사업주가 고용의제를 하도록 할 것인지 여부에 관한 고용간주규정 적용긍정설, 고용간주규정 적용부정설, 제한적 고용간주규정 적용설, 직접고용관계 성립설 등 제 학설을 살펴보고, 이와 관련하여 최근 선고된 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두3420 판결을 평석하였다. 또한 파견법 시행 후 2년이 경과하면서부터 파견기간이 2년 경과된 위법한 근로자파견의 형태가 속속 나타나고 있고 이 경우 사용사업주는 고용의제를 하지 않으려고 하고, 파견근로자는 고용의제나 직접 고용을 주장하는 등 노동현장의 곳곳에서 파견법을 둘러싸고 다양한 분쟁이 이루어지고 있는바, 이러한 여러 논쟁에 대하여 언제까지나 미비한 파견법의 해석론으로 커버할 수는 없다는 전제하에, 파견법을 둘러싸고 여러 가지 다양한 문제점이 제기되고 있으므로 해석론으로 한계가 있는 상황에서 이를 입법적으로 해결하는 수밖에 없다는 점을 강조하였다.