讓渡擔保 法理의 基本的 考察 - 動産讓渡擔保의 二重設定을 中心으로 -

양도담보의 법적 성질에 대하여 판례의 태도에 대한 분석이 혼선을 빚고 있지만 판례는 신탁적 소유권이전설을 취한 것이라고 여겨진다. 이 신탁적 소유권이전설을 토대로 대상 판결은 첫째 쟁점에 대하여 이중양도담보에서 후속 체약자는 양도담보권을 취득하지 못하고 최초 체약자가 우선변제를 받은 후 그 잔액을 가지고 일반채권자로서 채권액에 따른 안분배당을 받는다는 것이다. 하지만 담보물권설이 당사자의 통상적 의사에 부합한다고 할 것이며, 이러한 담보물권설에 입각한다면 양도담보설정자는 담보제공의무의 부담하에 그 잔여 담보가치 범위 내에서 이중의 담보설정이 가능하고 그러한 경우에 대상판결에서 제2, 제3의 양도담보권자는 그 설정의 선후에 의하여 우선변제를 받게 될 것이다. 그 공시의 문제가 향후 해결되어야 하지만 현재로서는 당사자의 입증에 맡기는 수밖에 없다고 하겠다. 현재 제1 체약자가 누구인가도 당사자의 입증에 맡겨져 있어서 새삼 문제삼을 일은 아니라고 하겠다. 그나마 그것이 채무자측 제3자 보호에 유리하다고 하겠다. 담보물권설을 취하게 되면 양도담보물이 자기 소유물이 아니므로 이에 대한 강제집행 신청과 이중압류를 통한 배당요구가 논리적으로 모순 없이 가능해진다. 이로써 채권실현 내지 담보권 실행의 방법이 다양하게 된다는 점에서 채권자에게 좋은 점도 있다. 청산을 요구하는 가담법의 채무자 보호취지를 동산 등의 양도담보에도 관철할 필요가 있겠다. 따라서 부동산 양도담보에는 의사해석에서 준소비대차의 묵시적 약정을 폭넓게 인정하여 그 적용범위를 확대하는 것이 좋겠다. 그리고 민법 제607조 위반 여부에 대한 평가도 경우에 따라 불명확하다. 그래서 일견 위반하는 것으로 여겨져 청산절차를 밟았으나 사후 확인에서 위반하지 않는 것으로 귀결되어 가담법 적용에서 배제하거나, 일견 위반하지 않는 것으로 여겨져 가담법의 청산절차를 밟지 않았으나 사후 확인에서 위반하는 것으로 귀결되면 가담법이 소급 적용되어 청산절차를 밟지 않은 불이익을 채권자가 입는 등 법적 안정성의 문제가 있다. 따라서 동조에 반하지 않는 경우라고 하여도 일정한 청산절차(청산금 없음의 통지 등)를 거치도록 하는 등 유추적용을 함이 바람직하다. 그리고 동산 양도담보의 경우에도 성질에 반하지 않는 범위 내에서 그 유추적용을 하는 것이 좋다고 본다. 끝으로 동산양도담보의 경우 이중 설정을 허용하되 그 선후를 분명하게 하기 위하여 확정일자 공증 등의 제도적 보완이 필요하다고 하겠다.