現行 商法上 二重代表訴訟의 許容 與否

모회사 주주가 자회사를 위하여 자회사 이사를 상대로 직접 대표소송을 제기하는 경우를 이중대표소송 또는 다중대표소송이라고 한다. 대상판결은 우리나라 법제에서는 이중대표소송이 인정될 수 없다고 선언하고 있는 점에서 회사법상 매우 중요한 판결이라고 볼 수 있다. 물론 이중대표소송을 인정할 것인지 여부는 상당히 정책적인 판단이 필요하므로 어느 쪽으로도 결론내릴 수 있겠으나, 대상판결이 보다 신중하고 심층적인 분석이 없이 단순한 형식논리에 근거하여 이중대표소송을 바로 부정해 버렸다는 점에서 다소 아쉬움이 남는다. 본 평석은 이중대표소송은 인정될 필요성이 있을 뿐만 아니라, 우리나라 법제가 이미 받아들이고 있는 대표소송의 취지를 생각하면 해석론상으로도 적극적으로 인정할 수 있다는 점을 주장하고자 한다. 근본적으로 이중대표소송이 현행법상 해석론으로서 인정될 수 있는지의 대표소송의 본질과 그에 근거한 현행법의 구조에서 출발하는 것이 합당하다. 대표소송은 근본적으로 “남”의 소송이라는 점에서 통상의 소송과 다른 메카니즘을 가진다. 이러한 특징은 단순히 법적인 측면에서 그러할 뿐만 아니라 경제적인 측면에서도 그러하다. 법적으로는 본다면 손해는 회사가 입은 것이기 때문에 회사법에서는 일반적으로 대표소송을 “남”의 소송을 대신하는, 즉 法定訴訟擔當으로 이해한다. 경제적으로 보더라도, 손해는 “전체 주주”가 간접적으로 입은 것이지, 원고 주주에게만 생긴 것은 아니다. 따라서 원칙적으로 원고 주주는 전체 손해에서 자신의 지분비율만큼만 청구할 수 있는 권리를 부여받는 것이 타당하지만 대표소송은 원고 주주에게 전체 손해의 배상을 청구할 권리를 부여하고 있다. 대상판결에서 쟁점이 되고 있는 대표소송의 원고적격 역시 대표소송이 “남”의 소송이라는 점으로부터 풀어낼 수 있다. 어차피 간접적인 손해를 본 다른 주주의 입장에서 볼 때 “남”이 나서서 소송을 하는 것이라면 반드시 그가 주식을 보유하고 있어야 할 이유가 없다는 것이다. 누가 되었든 소송을 성실하게 수행할 인센티브만 있으면 되는 것이다. 그것은 국가기관이라도 좋고 시민단체라도 좋다. 그런데 상법 제403조에서 특별히 “주주”만을 대표소송을 제기할 수 있는 “남”으로 인정하고 있는 이유는, 그나마 주주라는 특별한 지위에 있는 “남”이 대표소송의 제기와 수행에 있어서 전체 주주를 위할 가능성이 높다고 보았기 때문이다. 따라서 제403조의 “주주”의 의미를 해석함에 있어서는 이처럼 “전체 주주의 이익을 고려하는 것처럼 행동할 인센티브를 가진 자”라는 판단기준이 숨어있다고 보아야 하는 것이 옳다. 따라서 모회사 주주에게 이중대표소송을 제기할 수 있는 권한을 부여할 것인지의 문제에 있어서도 중요한 해석의 기준은 일반적으로 “지배회사의 주주”가 “종속회사의 전체 주주의 이익”을 고려하는 것처럼 행동할지 여부라고 보아야 한다. 그리고 이것은 궁극적으로 종속회사 주주의 이익과 지배회사 주주의 이익이 얼마나 일치하는가의 문제로 환원된다. 이렇게 구체적으로 이해관계가 일치되는지 여부를 따져 이중대표소송의 인정여부를 판단하여야 할 것이다.