표현대표이사가 다른 대표이사의 명의로 한 행위와제3자의 중대한 과실

상법 제395조는 표현대표이사가 자기의 명칭을 사용하여 한 행위에 대하여 적용되는 것이 원칙이지만, 표현대표이사가 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 한 행위에 대하여도 동조를 유추적용할 수 있는가가 문제된다. 또한 동조의 유추적용을 허용한다면 이때 제3자의 중대한 과실의 대상과, 중대한 과실의 존부를 판단하는 일반적 기준도 함께 정립되어야 할 것이다. 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다40432 판결은 표현대표이사가 다른 대표이사의 명칭으로 행위한 경우에 상법 제395조가 유추적용됨을 확인하고 있으며, 다음의 사유를 고려하여 볼 때 이 사건 판결은 타당한 것으로 이해할 수 있다. (1) 대규모 회사가 은행거래를 비롯한 거래행위를 할 때에는 대표이사가 직접 서명ㆍ날인하는 경우는 드물고 전무이사나 실무자 등이 대행하는 것이 일반적이라는 거래관행을 고려하면, 회사와 거래하는 자가 회사제도와 대표이사제도를 잘 이해하여 표현적 명칭을 가지고 있는 자에게 대표권이 없음은 알고 있더라도 그러한 표현적 명칭에 의하여 대표권을 대행할 권한이 있다고 신뢰할 가능성은 높다. (2) 표현적 명칭을 가지고 있는 자가 대표이사를 대행한 경우에 상법 제395조를 유추적용하지 아니하면 표현대리 또는 사용자책임에 의하여 회사의 책임을 물어야 할 것인바, 표현대리의 경우에는 상대방의 정당한 사유 내지 무과실을 요건으로 하고, 사용자책임의 경우에는 민법 제756조 제1항 단서의 규정에 의하여 사용자의 면책입증가능성이 있으므로 상법 제395조에 의한 경우보다 제3자의 보호 범위가 축소되게 된다. 따라서 상법 제395조가 존속하는 한 표현적 명칭을 가지고 있는 자에 대하여 그 행위의 형식이 대표인 경우는 물론 대표권의 대행인 경우까지도(대표와 대행은 모두 대리라는 동일한 법리의 적용을 받으므로) 상법 제395조를 적용(유추적용)하는 것이 합리적인 법해석이라 할 것이다. 이 사건 판결은 이처럼 대표이사가 다른 이사의 명칭을 사용하여 행위를 한 경우까지 상법 제395조의 적용대상에 포함시키는 한편, 중과실이 있는 자는 회사의 책임을 물을 수 없음을 확인하고 이때 중과실의 대상이 대행권의 존부임을 명확히 제시하고 있다. 아울러 중과실의 일반적인 기준을 “제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 표현대표이사의 행위가 대표권에 기한 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 대표권에 기한 행위라고 믿음으로써 거래통념상 요구되는 주의의무를 현저히 위반하는 것으로, 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태”라고 하면서 중과실의 존부를 판단할 때 당해 거래의 구체적인 사정을 고려하고 있다. 본 판결이 제시한 중과실의 기준은 종전의 판례가 제시한 중과실의 구체적인 기준과 모순되는 것은 아니며, 다만 종전의 구체적인 기준이 일반화되어 잘못 적용될 우려를 불식시킨 것으로 볼 수 있다.