영업양도에 따른 허가권의 이전과 제재사유 또는제재처분 효과의 승계에 관하여

상속, 합병, 영업의 양도 등이 있는 경우에 양수인 등이 營業者의 地位를 承繼한다고 규정하고 있는 개별 행정법령이 다수 존재한다. 위와 같은 경우에 許可權도 함께 이전될 수 있는가? 이는 공권의 승계가능성과 관련된 문제이다. 허가는 결코 단순한 자유회복에 그치는 것이 아니라 적법한 권리이익의 향유를 가능케 하는 형성적 행위라고 보아 그 권리성을 인정하는 입장에서는 이를 긍정하는 경향이 있다. 아울러 영업의 양도 등이 행하여질 때 양수인이 영업자의 지위를 승계한다고 법령상 규정되어 있을 때 營業者의 地位를 承繼한다는 것의 구체적 의미는 무엇인가? 이는 위 규정을 공법상 권리의무의 承繼要件에 관한 규정으로 볼 수 있는가의 문제라고도 할 수 있는바, 그에 대하여는 학설의 대립이 있다. 한편 영업자의 지위를 승계한 자는 법령이 정하는 바에 따라 관할관청에 그 사실을 신고하도록 되어 있는바, 위 申告는 실질적으로 등록 또는 허가신청으로 보아야 한다. 아울러 판례는 위 신고에 대한 수리는 사업허가자의 變更이라는 법률효과를 발생시키는 행위 즉 양도인에 대한 事業許可의 取消 및 양수인에 대한 新規許可가 결합된 행정행위로 보고 있으나 이에 대하여는 다소의 의문이 제기된다.한편 양도인이 위법행위를 한 후 制裁를 피하기 위하여 영업을 양도하는 경우가 빈번하게 발생한다. 특히 또한 과거에 制裁的 處分를 받은 전력이 장래 제재적 처분을 행할 때의 加重要件으로 되어 있는 경우에 이러한 현상이 두드러진다. 이 경우 양도인의 위법행위로 인한 制裁事由 또는 制裁處分의 效果가 양수인에게 승계되는 것을 인정할 현실적 필요성은 존재한다. 그러나 그 실천적 필요성이 승계에 있어서의 한계를 부정할 근거는 되지 못한다. 양도인의 의무위반 사실을 모른채 영업을 양수한 善意의 讓受人에게까지 아무런 제한없이 제재사유 또는 제재처분의 효과를 승계시키는 것은 비례의 원칙이나 신뢰보호원칙에 비추어 부당하다고 보아야 한다. 그러면 가중적 제재를 피하기 위한 영업의 양도가 빈번하게 행하여지는 현실을 규제하고, 아울러 선의의 양수인을 보호할 수 있는 방법은 무엇인가? 결국 영업자의 지위승계 신고가 들어온 경우 관할 행정청은 이를 수리하는 과정에서 양수인에게 양도인의 법규위반사실 또는 과거 제재처분을 받은 전력을 알리고, 아울러 위 제재사유 또는 제재처분의 효과가 양수인에게 승계됨을 고지함으로써 문제를 해결할 수 있다고 할 것이다. 그 경우 영업자의 지위승계에 대한 수리행위는 양도인에 대한 제재처분의 효과 또는 제재사유를 양수인이 승계하는 것을 附款으로 하는 신규영업허가로 볼 수 있을 것이다. 아울러 행정청이 이러한 의무를 해태한 경우에는 선의의 양수인에 대하여 제재처분 효과 또는 제재사유의 승계를 부정하여야 할 것이다