압수ㆍ수색영장의 집행에 있어서 ‘필요한 처분’과 영장사전제시 원칙의 예외

형사소송법 제120조 제1항은「압수․수색영장의 집행에 있어서는 鍵錠을 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있다」고 규정하고 있고, 제118조는「압수․수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다」고 하여 소위 영장의 사전제시의무를 규정하고 있다. 그런데 마약류 범죄 등의 압수․수 색과 관련하여 수사관이 압수․수색영장을 발부받아 압수․수색현장에 도착하여도 그 착수 전에 수사관이 왔다는 것을 눈치 챈 상대방의 증거인멸행위나 방해행위 등에 부딪혀 소기의 목적을 달성할 수없다고 하는 사태가 종종 발생한다. 이처럼 증거인멸행위 등이 행해질 우려가 있는 경우, 압수․수색의 실효성을 확보하기 위하여, 수사관이 재택의 피처분자가 알아차리지 못하도록 방문한 취지를 고지하지 아니하고 우선 당해 주택에 들어가 방해행위의 가능성을 사전에 봉쇄한 연후에 영장을 제시하는 등, 영장의 제시 전에 필요한 조치를 취하는 것이 허용되는가가 문제된다. 위의 문제는 프라이버시 등 피처분자의 이익과 증거인멸행위의 방지 등 압수․수색의 실효성 확보라 고 하는 수사상의 요청이 첨예하게 대립하는 민감한 부분인 만큼, 본 논문에서는 압수․수색영장을 집행함에 있어서 ‘필요한 처분’으로서 어떠한 처분이 허용될 수 있는지, 또 영장의 사전제시를 정한 규정에 따르지 않은 압수․수색이라 하더라도 그것이 허용되는 경우가 있다고 한다면 어떠한 경우가 거기에 해당하는지를 일본과 미국에서의 논의를 소재로 검토하면서, 위의 대립되는 두 가지 요청의 적절한 조화점을 모색해 보고자 하였다. 미국에서도 약물 사건의 증가와 함께 증거인멸의 위험이라고 하는 긴급성을 이유로 내방한 사실을 사전에 알리고 사전에 영장을 제시해야 한다는 원칙(knock and announcement rule)의 예외를 인정하고 있으며, 다만 그러한 긴급성의 판단기준을 어느 선에서 설정할 것인가를 두고 의견이 갈라지고 있다. 대별하면, 고지하면 증거인멸이 행해질 것이라는 일반적 지식만으로 예외를 허용하는 견해(일반적 접근방식, blanket approach)와, 그러한 일반적 지식뿐만이 아니라 구체적 사례에 따른 각각의 개별적 지식까지 요구하는 견해(구체적 접근방식, particularized approach)의 대립이 그것이다. 그러나 ‘증거인멸의 우려’에 의한 예외인정의 판단기준과 관련하여 일반적 접근방식을 취하게 되면, 미국법의 검토과 정에서 지적된 것처럼, 수사상의 요청에 지나치게 경사되어 예외허용이 과도하게 확장될 우려가 있는만큼, 피처분자의 이익과 수사상의 요청을 적절히 조화․배려하기 위해서는 구체적 검토항목을 매개로하여 증거인멸의 가능성을 부정할 수 없는 경우에 예외를 허용하는 Gassner기준 및 Richards기준 수 준의 룰을 설정․적용하는 것이 타당하다고 생각한다