대법원에 의한 관습법의 폐지

.대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결은 宗員을 성년남자로 제한하는 관습법을 폐지하였다. 대법원이 관습법을 폐지하는 논리는 慣習法을 法的確信說에 입각하여 『사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것』라고 정의하면서도 여기에 『사회적 정당성』이라는 요건을 덧붙여, 만일 관습법이 사회적 정당성을 상실하면 설사 법적 확신이 아직 흔들리고 있지 아니하더라도 단순한 『事實인 慣習』에 지나지 아니한다고 하면서, 종원에 대한 종전의 관습법은 ① 宗中에 대한 社會一般의 認識變化와 ② 社會의 法秩序의 變化로 그 정당성을 잃었다는 이유로 관습법으로서의 효력을 부인하였다. 이는 관습법의 본질을 國家承認說에서 파악하는 것으로 실질적으로 입법행위에 해당한다 할 수 있다. 법은 상위법과 하위법이라는 각 단계가 존재하고 각 단계에 맞는 제정절차와 폐지절차를 가지고 있다. 헌법재판소 2004. 10. 21. 선고 2004헌마554 전원재판부 결정은 관습헌법을 성문헌법의 대응시키고 관습헌법의 폐지를 성문헌법의 폐지절차에 따르도록 하고 있는데, 이는 각종 法規範은 그 단계에 고유한 폐지절차에 따라야한다는 원칙을 선언한 것이라 할 수 있다. 그렇다면 관습법의 폐지는 국회의 법률 폐지절차에 의하거나 헌법재판소의 위헌결정에 의하 이루어져야 하며 이에 따르지 아니한 채 법원이 독자적으로 폐지하는 것은 국회의 입법권과 헌법재판소의 위헌법률심판권한을 침해하는 것이라고 보아야 한다. * 논문접수 : 2006. 3. 30. * 심사개시 : 2006. 4. 3. * 게재확정 : 2006. 4. 26.