檢事作成의 被告人이 된 被疑者訊問調書의 證據能力 - 대법원(전합) 2004.12.16, 2002도537판결에 대한 비판적 검토 -

원진술자인 피고인이 공판정에서 간인과 서명, 무인한 사실을 인정해 형식적 진정성립이 인정되면 거기에 기재된 내용이 자기의 진술내용와 다르게 기재되었다고 하여 그 실질적 진정성립을 다투더라도 그 간인과 서명, 무인이 형사소송법 제244조 제2항과 제3항의 절차를 거치지 않고 된 것이라고 볼 사정이 발견되지 않는 한 그 실질적 진정성립이 추정되는 것으로 본다는 종전 판례와 달리 피고인이 검찰조사 때 검사가 작성한 피의자신문조서에 서명날인을 했더라도 법정에서 그 조서 내용이 자신의 진술과 다르다고 부인하는 경우에는 증거능력이 없다고 판시한 최근 대법원판례가 현행 형사소송법체계에 부합한 것인지 아니면 해석을 뛰어넘는 입법에 해당한 것인지 논란이 있다. 이와 관련하여 학계에서는 「피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 그 피의자였던 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다」는 형사소송법 제312조 제1항 단서의 해석과 관련하여 단서가 본문이 규정한 증거능력의 요건을 완화한 것이라고 보는 견해와 강화한 것이라고 보는 견해가 대립하고 있다. 즉 전자로 해석하는 견해는 피고인이 된 피의자에 대한 피의자신문조서의 중요성에 비추어 증거능력을 인정하기 위한 요건을 엄격한 취지라고 보는 반면, 후자로 해석하는 견해는 위 규정의 문언이나 입법취지 등에 비추어 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서에 대하여 특신정황을 전제로 하여 증거능력을 인정하는 요건을 완화한 것으로 이해한다. 그러나 종전 판례처럼 무조건 검사작성의 피의자신문조서의 증거능력을 인정하는 태도나, 최근 판례처럼 무조건 증거능력을 부인하는 태도는 지양되어야 하며, 법문에 충실하게 (사실상의 추정을 인정하는 전제하에) 실질적 진정성립의 인정여부를 불문하고 특신상태에 대한 보다 더 엄격한 심사를 통하여 증거능력의 유무를 판단하는 것이 타당한 해석이라고 본다.