불법행위로 영업용 물건이 전손된 경우 휴업손해의 산정기준과 그 배상기간의 범위 [대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다20909, 20916 판결]

필자는 기존의 판례를 뒤집고 불법행위로 영업용 물건이 전손된 경우 휴업손해에 대한 배상이 허용된다고 한 대법원 2004. 3. 18. 선고 2001다82507 전원합의체 판결 이후 그 산정기준과 배상기간의 범위에 관하여 최초로 언급한 대상판결이 기본적으로 차액설의 입장에 따른 것으로 파악한 다음, 불법행위로 영업용 물건이 멸실되거나 파손된 경우로서 책임을 부인하는 사안에 있어 불법행위시부터 사실심 변론종결시까지의 기간 중 철거 및 신축에 소요되는 기간뿐만 아니라 철거 여부에 대한 판단을 위하여 필요한 합리적인 기간만으로 휴업손해 배상기간의 범위를 제한하는 것에 관하여는 그 나머지 기간을 제외하는 데 대하여 이론상으로 명쾌하게 설명되지 못하는 부분이 있으나 그 취지에는 공감하지만, 휴업손해는 그 영업용 물건을 계속 사용하였을 경우 얻을 수 있었던 영업이익을 기준으로 산정하여야 하고 임료를 기준으로 손해배상액을 산정할 수는 없다고 하여 임료를 사용이익 상실에 대한 손해배상의 기준으로 허용하지 않은 점은 전손의 경우 대체물의 임료와 휴업손해간의 선택적 관계를 부인하는 셈이 되고, 적자의 경우 대체물의 임료 상당의 손해마저 전혀 인정하지 않게 되며, 불법행위의 대상에 따라 일실수익의 산정기준을 달리 적용하는 것이 되고, 영업손실에 관하여 객관적으로 입증을 하는 것이 사실상 쉽지 않으며, 무엇보다 피해자가 구하는 것이 사용․수익 이익 상실에 대한 배상인 점 등 여러 가지 이유에서 지지하기 어렵고, 오히려 평가설에 따라 미국의 판례와 같이 적자인지 여부를 불문하고 임료 상당의 대차손해를 사용이익 상실에 대한 배상의 원칙으로 하고 대차가 불가능한 경우에 한하여 영업손실 상당의 휴업손해에 대한 배상을 허용하되, 현실손해설에 입각하여 손해액에 대하여 엄격한 입증을 요구하여 사고 당시 영업을 하지 않고 있었거나, 적자를 기록한 경우나 사업 초기 단계로 영업이익을 기록한 적이 없는 경우 등에는 휴업손해에 대한 배상을 허용하지 않는 것이 합리적이라는 의견을 제시하면서, 미국의 판례 등 주요 외국의 학설, 판례와 자동차손해배상보험 실무례 등을 그 논거로 제시하였다.