피해자의 승낙에 관한 법리로서의 자기결정권

피해자의 승낙에 의한 행위의 가벌성을 판단하는 데에 있어서는 자기결정권의 법리와 법률후견주의의 관점이 대립된다. 형법은 합리적인 자기결정권의 법리에 다소 인색한 태도를 보이고 있다고 생각된다. 그런데 이러한 형법의 태도가 구체적인 경우에 있어서는 형법의 보호적 기능을 저해하는 결과를 초래하기도 한다. 형법은 일정한 행위에 대한 규범적 평가를 통하여 인간의 행위를 규제함으로써 법익을 보호하게 된다. 이러한 형법의 규제적.보호적 기능에는 사회규범으로서의 형법이 사회질서의 유지를 위하여 적극적으로 무엇을 할 수 있는지의 관점이 부각되어 있다. 그렇지만 현존하는 모든 법익침해를 형법을 통하여 남김없이 보호하는 것은 현실적으로 불가능하며 또한 타당하지도 않다는 것은 두말할 필요도 없다. 여기에서 형법을 통한 법익의 보호는 그 법익에 관하여 형법의 의한 보호의 필요성 및 가능성이 존재할 것을 전제로 하며, 나아가 형법이 이른바 최후수단으로서 기능하기 위한 핵심적 요소로서의 형벌이 상당한 정도로 확실하게 실현될 가능성을 필요로 한다. 이러한 관점에서 자기결정권의 법리는 피해자의 승낙 및 이에 기한 행위에 대한 형법적 가치판단의 합리화에 기여하는 것이라고 본다.